臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第339號上 訴 人 卓睦鈞訴訟代理人 蘇石修被 上訴人 卓東溪
卓樹永卓樹立上三人共同訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 顏嘉盈律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國106年11月28日臺灣彰化地方法院106年度訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠「祭祀公業卓○源」(下稱系爭祭祀公業)名下三筆土地，○
○○鎮○○段○○○○號（日據時期地號為三塊厝貳陸番地）、453地號、454地號（日據時期地號為三塊厝貳捌番地）係於日明治41年（即民前4年）8月21日初次辦理保存登記，當時之管理人登記為卓文治。嗣於同年2月12日變更為卓國昌；昭和10年（即民國24年）10月5日變更為卓加冠；再由卓加冠於民國35年7月25日辦理土地總登記。管理人卓加冠死亡之後並未再選任管理人，至101年5月30日始由卓健美向彰化縣田中鎮公所辦理申報，派下現員由56人增為目前80人。
至於祭祀公業名下之三筆土地，則由祭祀公業於103年7月12日向地政機關申請將同段453、454地號二筆土地合併分割登記後為同段453地號及453-1地號，並擬出售其中453地號土地。
㈡上訴人分別為祭祀公業設立人卓拗、卓○盒、卓經邦之後代
子孫，前三人父親均為卓輝。卓拗、卓○盒係經原法院判決確定後更正為設立人，卓經邦係原管理人卓加冠之父親，上訴人係因繼承取得祭祀公業之派下權。
㈢被上訴人主張其亦為祭祀公業之派下員，無非係以卓健美申
報之資料中，將卓金鎗列為設立人，而卓金鎗乃被上訴人之祖父，為其主要論據，然：
⒈卓健美申報時所提出之祭祀公業沿革固記載「於清光緒末
年由卓阿磨、卓阿辨、卓添丁、卓睹、卓貫世、卓經邦、卓喜、卓錦、卓宇、卓金澤、卓金鎗、卓水生等12位祖先共同聚資倡議將武東堡三塊厝（即現○○○鎮○○段442、453、453-1地號）之土地，設立祭祀公業卓○源以念追思，…，從未間斷」。惟清光緒末年(即清朝光緒34年)，為日據時期明治41年(即民前4年)，設立人卓金鎗（民前00年0月00日生）年僅8歲，有何能力共同聚資倡議設立系爭祭祀公業。況且有未出生之卓金澤亦列為設立人（參原審卷一第42頁戶籍謄本），誠與常理不符。
⒉依申報時所提出之卓金鎗戶籍謄本（原審卷一第43頁)，
並無法證明其與系爭祭祀公業之前管理人卓文治、卓國昌、卓加冠等間之關係，亦未提出其有購產設立系爭祭祀公業之能力證明。
⒊系爭祭祀公業管理人卓○爵於原法院103年度訴字第1213
號事件審理中固證稱：「...所有祭祀公業卓○源的派下員目前還是跟祭祀公業承租、繳稅，所以祭祀公業卓○源並非以族譜來認定派下員，而是以當初出資合購土地建屋居住之人才是派下員。…」；惟卓○爵於同院105年度訴字第735號，由卓拗之後世卓敏明等人對系爭祭祀公業訴請確認派下權存在事件中，卻故意未到庭作相同之主張，故卓○爵先前所為證述之真實性已有疑義，不足採為被上訴人有利之認定。
⒋另同為租地戶之張文金夫妻曾與系爭祭祀公業監察人卓金
芳（現已歿）有過一段對話。卓金芳表示：「…我在小孩時有聽我五叔公（即卓健美之祖父卓經邦，民前00年0月00日生）講，當時是在舊街殺豬（販賣豬肉），與卓允彥他祖父（即卓○，即卓金鎗之父、民前00年00月0日生）是同年代的，他們是從舊街搬來的，從前卓○也在市場殺豬，我五叔公問卓○：你們從大陸甚麼時候來住在舊街？卓○回：地也是租的，只有他一戶住在舊街，五叔公講我們自己姓卓的土地很寬，過來我們的地，是五叔公叫他來住尪公地」。並稱：「我還沒出世就有（尪公地），卓允彥在跟人家講歷史，他阿公（卓宇）與伯公（卓金鎗）都是收養的，…怎麼講這地（指尪公地)他們的，他在講的啦。連房子也是從舊街扛來組合的。」等語。此有張文金與卓金芳對話錄音與譯文為稽（原審卷二第19頁)。可見被上訴人的祖父(卓金鎗)、叔公(卓宇)及曾祖父卓○，早先並非居住在系爭祭祀公業之土地上，自非共同聚資倡議設立祭祀公業之人。
㈣被上訴人固抗辯，其高曾祖仕搖公兄弟及清雲公等自唐山渡
台（西元1820年即清嘉慶5年即民前92年），即與同姓之宗親分別出資購買房地田產，為緬懷唐山祖先，遂共同設立系爭祀公業，惟查：
⒈上訴人遠祖璧公（字承珪）乾隆丙子年0月00日生，嘉慶
辛未年11月26日別世（西元1756年～1811年）；璧公生文送公（謚惠），乾隆乙卯年0月00日生，道光丁未年5月16日死亡（西元1795年～1847年）；璧公傳輝公（謚廷耀），道光戊子年0月00日生，光緒庚寅年2月23日死亡（西元1828年～1890年）；輝公傳六子即卓拗（大房）、卓○盒（二房）、卓睹（三房）、卓經邦（五房），另有四房、六房無嗣。璧公東渡臺灣彰化縣武東堡三塊厝庄居住，其風水葬在三地厝埔（公媽牌位參原審卷二第20～22頁)。
而被上訴人之祖先仕搖公，與兄長出類、光地二公協同宗親清雲公一脈等於西元1820年間渡台，係於上訴人遠祖璧公死亡之後。益證被上訴人之曾祖父卓○並非渡臺即居於住現址。卓○一戶係從田中舊街搬到現址居住，當時是卓經邦（即原管理人卓加冠之父）請他來居住的，確為屬實。
⒉承上可知，兩造係「同姓宗親」，並非「同宗同姓」，上
訴人之祖先與被上訴人之祖先並不相同，且同姓宗親年代與年齡相差甚遠，年隔數代，實無從共同聚資倡議設立祭祀公業。
㈤被上訴人固主張，系爭祭祀公業為合約字的公業，即由早已
分產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，提出其私人之財產而設立，自當以出資設立祭祀公業之各房及其繼承人為派下員。惟觀其族譜可知，被上訴人之高曾祖仕搖公與清雲公係上三代同祖文傻公之宗親關係，且經原審106年6月29日現場勘查祖宗牌位，並無列有清雲公—卓文治（第一任管理人）—卓國昌（第二任管理人）一脈之記載。再者，被上訴人又未就捐助財產設立系爭祭祀公業之事實為舉證，其主張曾祖父卓○有參與設立祭祀公業，自無可採。
㈥被上訴人固主張世代居住系爭祭祀公業之土地，然實屬向祭
祀公業租地建屋居住而已。其雖辯稱，所繳租金係實際使用人分派攤繳稅費，惟查「祭祀公業卓○源租地繳款明細表」係卓健美依據各租地戶實際使用面積，向租地者收取租金後，再由卓健美以收取之租金向政府繳納稅款，並非由租地戶直接分攤稅款。故祭祀公業之租地戶，並非必定為祭祀公業之派下員，尚難以被上訴人為世居系爭祭祀公業土地之租地戶，即認定其等為派下員。
㈦綜上所述，被上訴人之祖父卓金鎗擔任設立人時年僅8歲，
有違經驗法則；另曾祖父卓○係因設立人卓經邦之邀，始由田中舊街搬至祭祀公業現地居住，並非設立人；再被上訴人之高曾祖仕搖公與清雲公係屬上三代同祖宗親，與歷任管理人並無一脈相承之關係，自無從認定被上訴人之先祖為系爭祭祀公業之設立人，進而推認被上訴人為派下現員。
㈧原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並
上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人對祭祀公業卓○源之派下權不存在。
二、被上訴人則以：㈠祭祀公業為臺灣早期漢民族之特有習俗，同姓氏之人設立財
產，以祭祀祖先為目的，具宗祧繼承之特性同時具有人與物的組合要件，組織方面有享祀人、設立人及派下員，受奉祀之祖先為享祀人，多為設立人之尊長或先祖，少數亦有為設立人崇敬奉祀而非其先祖之人。提供祭祀獨立財產者為設立人，設立人及其男系之子孫均稱之派下員，其於祭祀公業所享有權力則稱之派下權。在財產方面多為可供收益之不動產登記於祭祀公業之名下。其財產通常設有管理人由派下總會選任執行管理事務，通常選任派下員擔任為原則，但亦有選任派下以外之人為管理人者。故即使被上訴人之祖父卓金鎗、曾祖父卓○，與管理人卓文治、卓國昌、卓加冠並無一脈相承之關係，亦不足以推論非為設立人。
㈡本件祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先，每年應繳
納之地價稅，由派下員按房分或佔用比例分擔，被上訴人先祖歷代世居祭祀公業之土地，按房份分攤稅賦，並非單純之承租戶。
㈢卓建美將被上訴人之祖父卓金鎗列為設立人，確實誤列，應更正為卓金鎗之父卓○(西元1863年～1957年、享年95年)。
卓○於明治41年(西元1908元)為45歲，有能力集資倡議共同設立祭祀公業。
㈣原法院106年度訴字第112號、527號判決，已認定卓清木、
卓允彥及卓杜鍵均為祭祀公業之派下員。而卓清木之父即卓允彥、卓杜鍵之祖父卓宇，與卓金鎗為親兄弟。換言之，被上訴人與卓允彥、卓杜鍵之曾祖父為同一人即卓○，亦足以推論，被上訴人確實為祭祀公業之派下員。
㈤被上訴人之高曾祖仕搖公兄弟及清雲公等唐山渡台，即與同
姓之宗親（即居住三塊厝之派下祖先）分別出資購買房地田產，為緬懷唐山祖先，遂共同設立系爭祭祀公業。俟於日治時期漸有戶籍及官府登載文書，始由清雲公之子卓文治登記為第一任管理人，旋約於民前4年由其子卓國昌為第二任管理人，時卓國昌已移居田中鎮之內灣庄（即香山里現址），嗣24年有第三任管理人卓加冠。
㈥被上訴人等來台先祖自仕搖公（西元1802年～1865元）起，
生寶全（西元1834年～1890年），卓○全次子卓○（西元1863年～1957年)，卓○子卓金鎗、卓宇，卓金鎗即被上訴人之祖父，此即被上訴人派下權之由來。故於102年間祭祀公業重新登錄時，理應將卓仕搖、卓○全父子及卓清雲、卓文治父子輩同年代之人列為設立人，惟晚近之申報人未及深入查證，所列設立人竟多數都與被上訴人之祖父輩卓金鎗同輩份，而與第一任管理人卓文治之輩份相隔三、四代，生存年代不符，顯見其謬誤。上訴人以不正確之申報資料否認被上訴人之派下權存在，自非可採。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈依土地台帳記載，「祭祀公業卓○源」之管理人最初為卓
文治，明治41年(民前4年，即西元1908年)2月12日登記為卓國昌，昭和10年(民國24年)10月5日登記為卓加冠(原審卷一第9頁)。
⒉依土地登記簿記載，「祭祀公業卓○源」於35年7月25日
間之管理人仍為卓加冠(原審卷一第16頁)。之後，直到卓健美向主管機關申報時，均未再辦理管理人之變更。
⒊卓健美於101年5月30日向主管機關辦理祭祀公業之申報時
，所提「祭祀公業卓○源」沿革記載「於清光緒末年由卓阿磨、卓阿、卓添丁、卓睹、卓貫世、卓經邦、卓喜、卓錦、卓宇、卓金澤、卓金鎗、卓水生等12位祖先，共同聚資倡議將武東堡三塊厝（即現○○○鎮○○段442、453、453-1地號）之土地，設立祭祀公業卓○源以念追思，…，從未間斷」⒋明治41年間，卓阿磨20歲、卓阿辨17歲、卓添丁6歲、卓
睹(不明)、卓貫世34歲、卓經邦40歲、卓喜44歲、卓錦28歲、卓宇2歲、卓金澤(未出生)、卓金鎗8歲、卓水生18歲。
⒌卓仕搖生卓○全，卓○全生卓○，卓○收養卓宇及卓金鎗
；卓金鎗收養卓道，卓道生被上訴人；卓宇生卓清木及卓江漢，卓江漢生卓允彥及卓杜鍵。
⒍原法院103年度訴字第1213號判決認定卓○盒為設立人之
一，卓阿磨、卓阿辦則係卓○盒之繼承人。該院106年度訴字第112號、527號判決認定卓清木、卓允彥、卓杜鍵均為派下員。
⒎卓文治於西元0000年出生、1905年死亡；卓○盒為西元
0000年出生、1918年死亡；卓○為西元0000年出生、1957年死亡；卓○全為西元0000年出生，1890年死亡。
⒏被上訴人世代居住於「祭祀公業卓○源」之土地上，並有支付使用土地之對價予祭祀公業。
⒐本件祭祀公業係屬於「合約字祭祀公業」，即由同姓宗親共同聚資倡議所設立。
㈡主要爭點：
⒈卓健美於101年5月30日向主管機關辦理祭祀公業之申報時
，其「祭祀公業卓○源」沿革記載之12位設立人是否錯誤？⒉卓金鎗或卓○，何人才是系爭祭祀公業之設立人之一？或
兩人都不是設立人？⒊被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？
四、得心證之理由：㈠卓健美於101年5月30日向主管機關辦理祭祀公業之申報，其
「祭祀公業卓○源」沿革所記載之12位設立人資料確實有錯誤：
⒈系爭祭祀公業之土地在日治時期之明治41年(即民前4年，
西元1908年)之管理人為卓國昌；惟更早之前，就已經有管理人卓文治之記載(原審卷第9頁土地台帳)。顯見系爭祭祀公業之設立時間，早於明治41年以前。
⒉依卓健美之申報資料顯示，12位設立人當中，於明治41年
時，卓添丁僅6歲、卓宇僅2歲、卓金澤(未出生)、卓金鎗僅8歲、卓水生僅18歲，均為未成年人，有無能力共同聚資倡議購地成立祭祀公業，實有疑議。
⒊依卓健美之申報資料，雖將卓阿磨、卓阿辨列為設立人，
惟經原法院查證結果，認定其二人之父卓○盒始為設立人，有原法院103年度訴字第1213號確定判決可按。
⒋卓文治及卓國昌均為系爭祭祀公業之合法管理人，惟卓健
美所申報之設立人資料，卻完全未將其二人或其先祖列入。
⒌證人即受委託辦理系爭祭祀公業申報之代書賴銘智於原法
院106年度訴字第112號、527號確認派下權不存在事件中證稱：我是依照住在祭祀公業土地上的人來製作系統表，再依照戶籍資料找出12位設立人，戶籍資料是追溯到明治39年時有登記的最長者，將最長者列為設立人；明治39年之前沒有戶籍資料；當初戶籍謄本找不到這二位(指卓文治及卓國昌)的資料等語，有上開判決書可按。足證，代書受託申報時，確實因受限於既有之戶籍資料，而無法為完整之申報。
⒍綜上可知，卓健美申報之設立人資料，不但有漏列之情形
，亦有誤列之情形，自不足以作為認定本件祭祀公業設立人資料之依據。則上訴人以卓健美所申報之資料，主張被上訴人之祖父卓金鎗不可能為設立人，進而推論被上訴人並非系爭祭祀公業之派下員，實無足取。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任，此有最高法院42年台上字第170號民事判例可參；另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。徵諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，亦有最高法院101年度台上字第795號民事判決可按。本件被上訴人對於所主張系爭祭祀公業之由來，係由高曾祖仕搖公兄弟及清雲公等唐山渡台，與同姓之宗親分別出資購買房地田產，遂共同設立祭祀公業卓○源之事實，固無法提出相關事證證明之；惟上訴人對於系爭祭祀公業究係由哪些同姓宗親共同聚資倡議，亦表示無法考據(本院卷第104頁反面)，參照上開說明，自應由本院審酌相關事證，綜合全辯論意旨而為認定。
㈢證人即系爭祭祀公業管理人卓○爵曾於原法院103年度訴字
第1213號另件確認派下權事件審理證稱：祭祀公業卓○源並非以族譜來認定派下員，而是以當初出資合購土地建屋居住之人，才是派下員。嗣於原法院106年度訴字第112號、527號另件確認派下權事件審理時亦證稱：目前祭祀公業土地上居住的除了派下員以外，還有外姓氏（非姓卓的人）居住在祭祀公業土地上，這些都是承租人，但若是姓卓的而居住在祭祀公業土地上的都是派下員等語。核與證人卓健美於原審證述：「祭祀公業卓○源有3筆土地，兩筆是農用的，有租給他人種花，另一筆是建地，就給宗親蓋屋居住；早期農業社會，族親都會在祭祀公業土地上蓋房子，每年徵稅的時候，我會挨家挨戶去收款繳稅金，所以有繳的都是這些派下員才有繳，若非派下員，不可能讓他在這裡蓋屋居住。」之內容大致相符(原審卷二第47頁反面)。按祭祀公業之派下員對於祭祀公業之土地，固然享有公同共有之權利，並依據公同共有關係所由成立之法律、法律行為或習慣定其使用土地之權利義務範圍，此觀民法第827條規定即明，惟本件祭祀公業之派下員既可區分為「居住」及「未居住」在祭祀公業土地之情況，則由居住在祭祀公業土地上之派下員支付使用土地之代價予祭祀公業，供祭祀公業得以繳納相關稅賦，以避免遭受追索欠稅之行政執行，亦無違反事理之常。上訴人主張凡向祭祀公業繳租分攤稅賦之人，僅係單純之租地戶，並非派下員云云，自非可採。
㈣另被上訴人世代居住於系爭祭祀公業土地，除為上訴人所不
爭執，復經原審至祠堂及靈骨塔履勘被上訴人等祖先牌位及塔位，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(原審卷一第193頁、卷二第9頁)，並經證人卓水池、卓介山於原審證述明確(原審卷二第45～47頁)，自堪信為真實。茲被上訴人等既為同姓族人，且長久居住於祭祀公業所有土地，並分攤繳納稅賦，則其主張具有派下員資格或為設立人之子孫，自非無據。㈤上訴人又主張依前開被上訴人之祖先牌位，並無從得知被上
訴人之先祖與歷任管理人(即卓文治、卓國昌、卓加冠)有一脈相承之記載。惟查，歷任祭祀公業之管理人，至多僅是眾多設立人之其中一脈，上訴人既自承系爭祭祀公業係屬於「合約字祭祀公業」，即由「同姓宗親」共同聚資倡議所設立，則設立人間自無必須為「同宗同姓」之關係。故即使被上訴人之先祖與歷任管理人並非「同宗同姓」，惟既是「同姓宗親」，自有可能共同聚資倡議設立祭祀公業。
㈥上訴人另主張，祭祀公業之監察人卓金芳(現已歿）曾與租
地戶張文金有過一段對話，在對話中，卓金芳表示：伊小時候曾聽五叔公卓經邦講過，卓經邦與卓允彥的祖父卓○是同年代的，以前都是在市場殺豬，當時卓○原本是住在舊街，地是租的，是卓經邦叫他們從舊街搬來住在祭祀公業的土地上等語(原審卷二第19頁)。惟查，卓金芳之陳述既係轉述自卓經邦，且二人均已死亡，本院已難查證其真實性，自不得以此逕為被上訴人不利之認定。
㈦依被上訴人提出之世系族譜及戶籍資料記載，與系爭祭祀公
業第一任管理人卓文治（西元1843年～1905年）及原法院103年度訴字第1213號民事判決認定為設立人之卓○盒（西元1859年～1918年）輩份且年紀均相近之卓○全（西元1834年～1890年）或卓○(西元1863年～1957年)，均有能力共同聚資倡議參與祭祀公業之設立。此由原法院106年度訴字第112、257號判決，亦認定與被上訴人為同一先祖之卓允彥、卓杜鍵、卓清木等人，均為系爭祭祀公業之派下員，亦足證明。由此可知，系爭祭祀公業之設立人資料，固因年代久遠而無可考，惟參酌前開事證，就被上訴人此一支脈而言，其先祖卓○或卓○全，應可推定為系爭祭祀公業之設立人之一。㈧再祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，亦得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第2項分別定有明文。尋繹該條立法理由，無非係因本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。本件祭祀公業乃該條例於97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，為兩造所不爭，自當依上開規定認定其派下員。查，依被上訴人提出之繼承系統表、戶籍、除戶戶籍謄本可知，卓仕搖生卓○全，卓○全生卓○，卓○收養卓宇及卓金鎗；卓金鎗收養卓道，卓道生被上訴人，此亦為上訴人所不爭執，則被上訴人既為祭祀公業設立人卓○全或卓○之後代男系子孫，參照上開規定，自屬系爭祭祀公業之派下員無誤。
五、綜上所述，被上訴人確為系爭祭祀公業之派下員，上訴人請求確認被上訴人等對於系爭祭祀公業之派下權不存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳毓秀法 官 高英賓以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏中 華 民 國 108 年 1 月 8 日