臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第499號上 訴 人 林益章訴訟代理人 羅宗賢律師複 代理人 林威成律師訴訟代理人 林英雄
張秀美被上訴人 羅永岦訴訟代理人 葉耀中律師上列當事人間解除契約事件，上訴人對於中華民國107 年8 月6日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1399號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256 條亦有明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號裁定意旨參照）。本件上訴人在原審先主張依法、依約解除兩造於民國105 年6 月10日所訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約）後，依民法179 條、第259 條第1 款規定，請求被上訴人返還已交付之買賣價金新臺幣（下同）100 萬元；若認上訴人不得解除契約，則依民法第354 條第1 項、第359 條規定，及買賣契約第6 條第4 項、第7 條第5 項第1 款約定，主張行使減少價金請求權，而聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人870,335 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見原審卷第1頁）。上訴人上訴後，迭經變更其聲明，嗣於108 年3 月7日以民事爭點整理狀更正備位聲明為：「確認兩造間於105年6 月10日所成立之系爭契約，被上訴人之買賣價金債權在833,491 元範圍內不存在」（見本院卷一第109 頁）。經核上訴人原依給付之訴之方式為請求，嗣變更為確認之訴，乃屬減縮應受判決事項之聲明；且其主張之基礎事實均係上訴人是否得行使減少價金請求權之原因事實，且其前後請求之主要爭點有共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於後請求之審理得加以利用，無害於被上訴人程序權之保障，且符合訴訟經濟，上訴人所為訴之變更符合上開規定，當無庸經被上訴人之同意，即應容許上訴人在第二審為上開訴之變更。被上訴人抗辯上訴人訴之變更不合法，並無可採。至上訴人於本院主張若認為被上訴人解除契約並以上訴人所給付之100 萬元價金充作懲罰性違約金，則請求依法酌減違約金，再依民法第179 條之規定，請求返還酌減部分之金額部分，核屬不變更訴訟標的，而補充事實上及法律上之陳述，依前揭說明，亦應准許。
二、次按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。查本件上訴人於起訴時主張因系爭契約之買賣標的物有臨路寬度不足等瑕疵，而行使瑕疵擔保請求權，主張解除契約；嗣於本院固另主張因買賣標的物有㈠未塗銷抵押權、地上權、㈡有道路及水溝、圍牆占用㈢系爭土地未解除套繪等瑕疵，其亦可解除契約等情，然上訴人並未變更訴訟標的，僅就所主張之基礎事實即本件買賣標的物有瑕疵之主張為補充，核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為事實上之補充，應予准許，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造於105 年6 月10日訂立系爭契約，約定由上訴人向被上訴人購買坐落臺中市○○區○○段○○○號土地（面積327.46平方公尺，權利範圍全部，下稱系爭土地），惟經地政機關鑑界後，上訴人方知悉系爭土地上有如原判決附圖（下稱附圖）編號A 所示水溝含岸（16.42 平方公尺）、編號B 所示西側圍牆（1.35平方公尺）、編號C 所示水溝（5.95平方公尺）、編號D 所示柏油道路（5.01平方公尺）占用之瑕疵，被上訴人於訂約時卻故意不告知此瑕疵；又被上訴人擔保系爭土地臨路寬度為「6.9 米」，然經地政機關測量，寬度不足6.9 公尺，顯見系爭土地不符合系爭契約第9 條之約定，而欠缺被上訴人所保證之品質；上訴人復未合法解除套繪，且系爭土地有設定地上權、抵押權予臺中市○○○○○，被上訴人應依系爭契約第1 條第3 項之約定負責提供權利人放棄權利之證明文件，或已依法通知優先權人行使權利之證明書，然被上訴人仍未履行。系爭土地既有前揭瑕疵，已嚴重減少其價值及效用，且該瑕疵屬重大而難以補正，被上訴人未於契約中載明亦未明確告知，自應負瑕疵擔保責任。上訴人因而於106 年4 月17日以潭子郵局427 號存證信函催告被上訴人補正瑕疵，因被上訴人逾期未補正，上訴人自得依民法第354 條第1 項、第359 條規定，及系爭契約第6 條第4項、第7 條第5 項第1 款約定行使解除權。上訴人因而以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除契約之意思表示。又上訴人曾於107 年9 月4 日以豐原郵局447 號存證信函催告被上訴人依約排除系爭土地上有地上權、抵押權設定，及套繪管制、屬保留地等瑕疵，並行使同時履行抗辯權，惟被上訴人仍未理會，上訴人再於同年月18日以臺中法院郵局2531號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示。系爭契約既經解除，被上訴人自應依民法第259 條第1 款、第179 條規定返還買賣價金100 萬元予上訴人。倘認上訴人解除契約無理由，則上訴人依民法第354 條第1 項、第359 條規定，及系爭契約第6 條第4 項、第7 條第5 項第1 款約定，亦得主張減少價金833,491 元，被上訴人之買賣價金債權於此數額範圍內即不存在。若認被上訴人已合法解除系爭契約，並依民法第252 條之規定沒入被上訴人已給付之價金100 萬元，然因被上訴人未於預計之105 年6 月28日完成解除套繪，導致雙方履行契約時間無端延宕近7 個月，被上訴人又於取得解除套繪證明後，違反誠信原則，未就系爭土地遭占用為水溝、道路等瑕疵一併解除，又未依約於催告前先行起訴，而單方要求上訴人給付第二期款，即逕行解除系爭契約，實有違民法第148 條之誠信原則，且被上訴人並未能證明其受有何損害，其主張沒入100 萬元以為違約金，仍屬過高，而應依民法第252 條之規定酌減違約金。上訴人亦得依民法第179 條規定請求被上訴人返還超過鈞院核定金額之違約金，爰依法提起本件訴訟。並聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡備位聲明：確認兩造間於105年6月10 日所成立之買賣契約，被上訴人之買賣價金債權在833,491 元範圍內不存在。
二、對被上訴人答辯之陳述：㈠關於系爭土地上有地上權、抵押權瑕疵部分：
⒈被上訴人抗辯系爭土地所設定之地上權實際上無行使地上權
之意思云云，故無行使優先購買權之意，且於清償貸款後，將與抵押權一併塗銷云云。然系爭契約內並無地上權人承諾不行使地上權、放棄優先購買權之記載，亦無承諾於塗銷抵押權登記之時，併塗銷地上權登記之意思表示，是被上訴人所辯應屬臨訟卸責之詞。而建築基地設定地上權者，該筆建築基地之使用人即為地上權人，如欲申請建造執照，依建築法意旨，即應取得地上權人之同意，然被上訴人於上訴人催告期滿前遲未塗銷系爭土地上之地上權，復未取得地上權人同意申請建造執照之同意書，則在被上訴人未依約履行前，上訴人自得行使同時履行抗辯權。
⒉被上訴人另以依系爭契約第3 條第2 項約定其餘上訴人將第
三期款匯至履約保證專戶（下稱履保專戶）後，併由履保專戶同時配合清償被上訴人貸款，且其依系爭契約第7 條第4項之約定，只須於點交前排除地上權、抵押權即可，上訴人仍應依約繳付第二期款云云。然查，系爭契約第7 條第4 項已載明除契約有特別約定外，均應於點交前排除，而依系爭契約第6 條第3 項約定，被上訴人並無從主張上訴人應先行繳納第二、三、四期款之價金，始由其在點交前將上開瑕疵排除即可之權利。又即使上訴人有給付價金遲延之情，亦無礙於依系爭契約第3 條第四期款部分約定被上訴人最遲應於
105 年7 月26日前塗銷系爭抵押權之義務。從而，上訴人仍可催告被上訴人履行塗銷抵押權及地上權登記之義務。況被上訴人並未主張同時履行抗辯權，仍應負遲延責任。
㈡關於系爭土地上有道路、水溝占用部分：
⒈系爭土地遭占用為水溝及道路使用等情，非經地政機關實際
測量，一般人即無法查知，是上訴人於鑑界測量後，始知悉系爭土地有遭占用為道路及水溝使用，被上訴人主張上訴人於簽約時有重大過失而不知上開瑕疵之情，依民法第355 條第2 項之規定不負擔保責任，乃無理由。倘若被上訴人於簽約時即已告知上情，何以不將現況欄第9 項予以更正改勾選為「是」？故其抗辯兩造於簽約時以特約事項取代不動產現況說明書之內容云云，並無理由。又被上訴人明知上開瑕疵，卻於訂約時故意不告知上訴人，依民法第366 條之規定，亦不得以特約免除或限制，上訴人亦不負民法第356 條所定檢查通知之義務。依系爭契約第15條第6 項記載文義，亦僅是系爭土地如有遭道路、水溝占用，以現況為點交，由上訴人負擔點交後之危險責任，並不包含被上訴人所應負之其他瑕疵擔保責任⒉系爭土地因處地質敏感地帶，買賣價金始從1,200 萬元降至
950 萬元，並非因被上訴人事前告知系爭土地前方有部分土地遭占用為水溝及道路因而減價。
㈢兩造各自留存之系爭契約所附地籍圖上既有標示6.9 公尺寬
，且經兩造蓋章確認，此即成為系爭契約內容之一部，堪認被上訴人已有保證系爭土地鄰路寬度6.9 公尺。系爭土地面寬經實際測量後之面寬為6.75公尺，將會造成興建之建物面寬減少15公分，亦會影響系爭土地之價格。
㈣關於解除套繪部分：
⒈依臺中市建物套繪查詢系統查詢系爭土地仍標記土黃色（保
留地）。而依原臺灣省畸零地使用規則第11條規定「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。」，系爭土地似為原地上物申請建造執照時所預留將來與毗鄰之畸零地合併之「畸零保留地」或其他因素所預留之保留地。是系爭土地難謂無權利上之瑕疵。
⒉臺中市政府都市發展局（下稱都發局）關於解除套繪之申請
，僅為形式審查，系爭土地雖經解除套繪，然系爭土地上仍有附圖編號A 所示水溝含岸、編號B 所示西側圍牆，及原審於現場勘驗時所拍照片顯示之圍籬樹木，與被上訴人切結現場為空地之情不符，是被上訴人申請解除套繪核准之程序仍屬有疑。
㈤系爭土地地處車籠埔地震帶斷層區，屬於限建區不能取得建
造，即使解除套繪也無法建屋，未符合系爭契約第9 條第1項，被上訴人違反系爭契約第9 條第1 項，為不完全給付，上訴人解除系爭契約有理由。
㈥被上訴人行使解除權部分：
⒈上訴人曾於106 年2 月10日寄發存證信函予被上訴人主張鑑
界後與現況不符問題，待協調排解後再履行契約，及於106年3 月2 日寄發存證信函，主張被上訴人應依系爭契約第8條第3 款規定釐清瑕疵爭議，而行使同時履行抗辯權，縱有給付遲延，亦溯及免除遲延責任，被上訴人主張解除契約自無理由。
⒉上訴人於106 年2 月23日即已聲請消費爭議調解，嗣於本件
訴訟中併主張因可歸責於被上訴人之事由而解除契約，自無系爭契約第7 條第5 項第2 款關於行使減少價金請求權時，仍應先將買賣價金匯入履保專戶約定之適用。
⒊被上訴人並未於點交期限前或催告期限前訴請法院裁判，故
被上訴人對上訴人之催告即不符合系爭契約第8 條第3 款之約定，故不生催告效力，被上訴人其後主張解除契約亦於法未合。
⒋又因被上訴人、仲介無法就系爭土地套繪、部分土地遭道路
、水溝占用之瑕疵問題，給予上訴人完整說明，而由代書、仲介自行擬具日期記載105年7月之協議書交給被上訴人簽立，足見上訴人於105年7、8月前即有反應上開瑕疵問題。又依該協議書之記載，已將系爭契約第3條所定第二期款之付款日期，變更由兩造另行協議，而非如被上訴人所主張於解除套繪證明核發後3日即應給付。
㈦關於違約金部分：
⒈依系爭契約第8 條第2 項前段約定買方應按買賣價款萬分之
二給付違約金部分，並未記載此為懲罰性違約金，而且同項後段也表示買方有權利酌減違約金。又若認系爭契約約定之違約金屬損害賠償總額預定之違約金，被上訴人須先舉證證明受有損害。
⒉系爭土地所有權狀並非上訴人持有中，而係由代書郭○○依
系爭契約約定，待兩造合意解除系爭契約或經裁判確定後，再依法院判決結果歸還所有權狀，故被上訴人未能取回系爭土地權狀，亦非上訴人所阻擾，被上訴人辯稱上訴人持有系爭土地所有權狀，而致其受有損害等語，顯屬不實。
⒊關於被上訴人自簽約起至完成解除套繪止，期間有無故為遲延之情，亦屬審酌違約金多寡之重要資料。
貳、被上訴人則以：
一、系爭土地設定抵押權及地上權部分：依系爭契約第3 條第2 項約定，被上訴人須塗銷抵押權之時點，係在上訴人將第三期款匯至履保專戶後，再由履保專戶配合清償系爭土地設定之抵押權所擔保之貸款，待塗銷抵押權後，兩造始辦理點交手續，故被上訴人塗銷抵押權之義務與上訴人給付第二期款之義務，並非立於對待給付之關係。又系爭土地之地上權人即為抵押權人臺中市○○○○○，實際上其僅為使債權有雙重擔保始設定地上權，而無行使地上權之意思，其亦未在現場設置任何地上物，待被上訴人償還抵押權所擔保之貸款後，將併塗銷抵押權及地上權之設定登記。退步言之，依系爭契約第1 條第3 項後段文義可知，即使被上訴人未依法通知權利人，惟因臺中市○○○○○設定地上權之初並無行使地上權意思，其並無從亦不會主張優先承買權，而不存在系爭契約無法履行或瑕疵之問題。再依系爭契約第7 條第4 項約定可知，縱使地上權人主張權利，被上訴人僅須於點交前履行排除的義務即可，上訴人自無執此拒絕給付第二期款，而免除遲延給付責任之理。今上訴人拒絕給付價金，致抵押權及地上權無法塗銷，乃屬可歸責於上訴人之事由，故上訴人自不得以此為由，拒絕給付第二期之價金100 萬元，並主張解除契約。
二、上訴人於104 年11月9 日填寫之不動產委託銷售標的的現況說明書，固於第9 項「是否有供公眾通行之私有道路」勾選否，然兩造簽約前，上訴人早已前往系爭土地現場觀看多次，仲介人員亦有詳細解釋水溝及道路占用之問題及所在，故於系爭契約第15條第4 項、第6 項其他特約事項部分，已分別載明「西側、北側有水溝在地界內按現況點交」、「若有占用問題賣方需排除但道路跟水溝占用則依現況點交」，足徵上訴人已瞭解系爭土地有被道路、水溝占用之現況，上開特約事項已取代原有104 年11月9 日簽訂不動產委託銷售標的現況說明書之內容，是依民法第366 條反面解釋，上開特約事項已免除被上訴人之瑕疵擔保責任，被上訴人更因此在買賣總價從1,260 萬元退讓至980 萬元，上訴人自無諉為不知之理。自系爭土地鑑界後，直至被上訴人取得解除套繪證明，催告上訴人給付第二期款前，上訴人亦未曾向被上訴人提及水溝、道路占用問題。退步言，上訴人已數次至現場觀看系爭土地現況，並經鑑界程序，且鑑界時，除上訴人信任之地政士及仲介詳細解說，系爭土地界址範圍亦當場標示噴漆，上訴人均未表示任何意見，倘上訴人仍堅持其不知系爭土地有道路、水溝占用之瑕疵，實有重大過失而不知之情形。且綜觀系爭契約及第15條之約定，被上訴人從未保證系爭土地無道路、水溝占用。從而，被上訴人依民法第355 條第
2 項規定亦免負瑕疵擔保之責。
三、被上訴人從未保證系爭土地臨路面寬有6.9 公尺，且上訴人從未告知被上訴人或仲介人員、地政士其購買系爭土地係做為小型工廠用途，或特別要求臨路寬度應達6.9 公尺以上，以讓小貨車進出；縱系爭土地面寬雖僅為6.75公尺，然與6.
9 公尺僅差15公分，且面積並無短少，實際面寬亦無礙或減損上訴人原本購買系爭土地的利用目的及價值。再者，上訴人既多次至現場察看，且兩造又於105 年6 月23日會同鑑界，上訴人即足以知悉貨車是否得以順利進出系爭土地，惟上訴人直至被上訴人通知其給付第二期款時，始在未表明理由之情形下，主張減少價金。然系爭土地臨路面寬未達6.9 公尺，並不足以使上訴人買賣系爭土地之目的不達，上訴人以此主張解除系爭契約，亦顯失公平，如主張減少價金等亦有權利濫用之嫌。
四、關於解除套繪部分：㈠否認系爭土地為保留地。被上訴人已完成系爭土地之解除套
繪，此事除由仲介人員及地政士通知上訴人外，被上訴人亦於106 年2 月7 日以存證信函告知上訴人，上訴人已於同年月8 日收受之，其間上訴人就此並無任何異議。
㈡兩造簽訂系爭契約時，系爭土地上並無建物存在，且系爭土
地雖因65年384 號建造執照套繪列管，但已經解除套繪，又非屬列管之保留地，並無上訴人所主張之系爭土地有與毗鄰之畸零地合併之義務始能建築上之使用等瑕疵。再查，依上訴人所檢附地籍套繪查詢資料，於系爭土地上亦明顯記載105-358 拆照註銷65-384及都工000-00000 拆竣等字樣，而可知系爭土地早已註銷套繪管制，上訴人卻遲至第二審始再以此爭執，除明顯延滯訴訟程序之進行，亦不斷加深擴大被上訴人無法運用及處分系爭土地之損害。
㈢以系爭土地套繪之建築執照上，並未包括樹木、牆垣，且系爭契約第15條第3 項亦約定地上果樹附贈予上訴人。
五、關於解除契約部分：㈠系爭契約第7 條第5 項對於系爭土地點交前如發現有物或權
利瑕疵之情形，已明文約定上訴人應將價金存匯入履保專戶而非拒絕給付價金，是上訴人已違反系爭契約約定，則被上訴人依系爭契約第8 條第2 項約定，書面通知催告上訴人履行未果，已依法解除契約，並將上訴人已給付之100 萬元依約沒收作為懲罰性違約金。
㈡被上訴人於取得解除套繪證明後，即依105 年7 月之協議書
再催告上訴人履行。被上訴人曾兩度向上訴人為解除系爭契約之意思表示，縱認第一次解除契約之意思表示不生效力，系爭契約亦因被上訴人所為第二次解除契約之意思表示而生解除之效力。
㈢上訴人主張系爭土地位在地震帶斷層之限建區，因而認被上
訴人違反系爭契約第9 條第1 項云云，然系爭契約其他特約事項已有記載及告知，無所謂斷層帶問題，其據此主張解除契約並無理由。
六、關於違約金部分：㈠被上訴人依系爭契約第8 條第2 項之約定，於解除系爭契約
後，可將上訴人已給付之價金100 萬元沒收充作懲罰性違約金。
㈡無論自106 年1 月9 日解除套繪起算或從系爭契約105 年6
月10日簽立至今，均已逾2 年，上訴人為一己之利，除在原審主張道路、水溝占用及臨路面寬問題外，於上訴後又增加主張未解除套繪及有地上權、抵押權未塗銷之攻防方法，惡意拖延時間及延滯訴訟。再者，其對被上訴人催告返還土地所有權狀乙事亦置之不理，致被上訴人因無法將系爭土地出賣他人，損害不斷擴大，上訴人惡性不可謂不大，實無酌減違約金之理。另如以預售屋買賣定型化契約所規範最高違約金不得超過買賣總價金百分之15計算，系爭契約總價金為95
0 萬元，以百分之15計算，最高違約金為1,425,000 元，今被上訴人將上訴人已繳付的100 萬元予已沒收，顯無過高情事。況自106 年1 月9 日解除套繪至108 年3 月止，業經2年3 個月，若以法定遲延利息計算，被上訴人之損失亦達1,068,750 元；如自系爭契約簽立時起算，則達1,345,833 元，均無過高情事。
㈢系爭土地上有道路及水溝占用之事早於系爭契約特別載明，
且兩造於簽立系爭契約時並未約定解除套繪之時程，而解除套繪流程本需時日，亦為上訴人所明知，上訴人亦於解除套繪後始有給付第二期款之義務，故被上訴人就系爭契約之履行並無可歸責事由，其沒收100 萬元以為違約金，亦無顯失公平情事等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢備位聲明：確認兩造間於105 年6 月10日所成立之系爭契約，被上訴人之買賣價金債權在833,491 元範圍內不存在。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理不爭執事項如下：
一、上訴人於105 年6 月10日與被上訴人訂立系爭契約，而以
950 萬元，向被上訴人買受系爭土地。
二、原審卷第25至41頁之不動產說明書，為系爭契約之一部分（但被上訴人對於原審卷第38頁地籍圖謄本上「6.9 米」部分，於訂約當時是否有此記載有爭執）。
三、上訴人已於簽約時給付第一期款100 萬元（入履保專戶），依約應於無套繪證明核發後3 日內給付第二期款（用印款）
100 萬元；於鑑界完成及土地增值稅單核發經承辦地政士通知後3 個工作日內一次付清第三期款（完稅款）750 萬元。
四、系爭契約第15條其他特約事項第4 項記載「西側、北側有水溝在地界內，按現況點交」、第6 項記載「若有占用問題賣方（按指被上訴人，下同）需排除，但道路跟水溝占用則依現況點交」。
五、上訴人於105 年6 月23日地政人員到場鑑界時有會同到場。
六、經原審囑託臺中市○○地政事務所測量結果，系爭土地臨○○OO街之面寬為6.75公尺；另系爭土地上有如附圖標示A 所示水溝含岸（面積16.42 平方公尺）、標示B 所示西側圍牆（面積1.35平方公尺）、標示C 所示水溝（面積5.95平方公尺）、標示D 所示柏油道路（面積5.01平方公尺），系爭土地面積為327.46平方公尺（原審卷第123 頁）。
七、被上訴人申請系爭土地解除套繪，已於106 年1 月9 日經臺中市政府都市發展局同意備查（原審卷第68頁）。
八、上訴人迄未給付第二期、第三期款。
九、被上訴人於106 年2 月7 日以存證信函催告上訴人應於文到後7 日內給付第二期款100 萬元（原審卷第69頁），上訴人於同年月8 日收受該函。
十、上訴人於106 年2 月10日以存證信函回覆被上訴人：「簽約鑑界後與現況不符有爭議，待問題協調排解後再履行契約」，被上訴人於同年月13日收受（本院卷一第24頁正反面）。
十一、被上訴人於106 年2 月24日以存證信函向上訴人表示因其未於催告期限內給付100 萬元，故為解除契約之意思表示（原審卷一第70頁），上訴人於同年3 月1 日收受。
十二、上訴人於106 年3 月2 日以存證信函通知被上訴人：「…本人已訴諸司法途徑，釐清買賣雙方有無違法，台端無權沒收已繳價款作為懲罰性違約金」等語，被上訴人於同年月6 日收受（本院卷一第25、26頁）。
十三、上訴人父親林○○向臺中市政府消費爭議案件申訴協調會申請協調後，兩造於106 年3 月17日於臺中市政府協商不成立（原審卷第47頁）
十四、被上訴人於106 年3 月22日以存證信函催告上訴人應於文到後7 日內給付第二期款100 萬元（原審卷第71頁），上訴人於同年月23日收受。
十五、被上訴人於106 年4 月6 日以存證信函向上訴人表示因其未於期限內給付100 萬元，故為解除契約之意思表示（原審卷第72頁），上訴人於同年月7 日收受。
十六、上訴人於106 年4 月17日以存證信函通知被上訴人應於文到後7 日內補正：系爭土地面寬僅6 公尺，少於不動產說明書所載之6.9 公尺，且西側部分道路遭鄰地建物及道路占用之瑕疵等情，被上訴人於同日收受（原審卷第49頁、第65頁背面）。
十七、被上訴人於102 年4 月24日以系爭土地設定普通地上權予臺中市○○○○○，權利存續期間為102 年4 月22日起至
132 年4 月21日止；並於同日、103 年1 月14日各設定擔保債權總金額為120 萬元之最高限額抵押權予臺中市○○○○○（本院卷一第54、55頁）。
十八、上訴人於106 年4 月18日提起本件訴訟，主張依民法第35
4 條第1 項、第359 條之規定，及系爭契約第6 條第5 款、第7 條第5 項第1 款之約定，得解除契約，並以起訴狀繕本送達向被上訴人為解除契約之意思表示（原審卷第3頁）。而被上訴人係於106 年5 月15日收受上訴人傳真之起訴狀繕本（本院卷一第106 頁背面）。
伍、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人提起備位訴訟主張行使減少價金請求權，而訴請確認被上訴人就減少價金部分之價金債權不存在，然為被上訴人所否認，則就被上訴人對上訴人之買賣價金債權，是否因上訴人行使減少價金請求權而不存在，將致上訴人在私法上之地位陷於不安之狀態，且此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是上訴人提起確認訴訟自有即受確認判決之法律上利益，被上訴人抗辯上訴人無提起確認之訴之確認利益云云，並無可採。
二、查兩造於105 年6 月10日訂立系爭契約，約定由上訴人向被上訴人購買系爭土地，上訴人已於訂約時給付第一期款100萬元，餘款均未給付；而系爭土地上有如附圖所示編號A 之水溝含岸、編號B 之西側圍牆、編號C 之水溝、編號D 之柏油道路，臨路寬度則為6.75公尺；又被上訴人於102 年4 月24日以系爭土地設定普通地上權予臺中市○○○○○，權利存續期間為102 年4 月22日起至132 年4 月21日止；並於同日、103 年1 月14日各設定擔保債權總金額為120 萬元之最高限額抵押權予臺中市○○○○○等情，業據上訴人提出地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、系爭契約、不動產說明書、不動產委託銷售標的現況說明書、現場照片為證（見原審卷第6 至46頁），並有土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷一第54、55頁），且經原審於106 年9 月14日至現場勘驗明確，並囑託臺中市○○地政事務所繪製複丈成果圖在案，此有勘驗筆錄、現場照片、臺中市○○區地政事務所106年10月3 日平地二字第1060007415號函暨所附土地複丈成果圖（即附圖）在卷可參（見原審卷第84至94頁、第96、97頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。
三、上訴人主張系爭土地上有前揭水溝含岸、圍牆、道路及臨路寬度不足6.9 公尺等物之瑕疵，暨有設定地上權、抵押權、未經合法解除套繪之權利瑕疵，其瑕疵重大且難以補正，經上訴人定期催告補正瑕疵，被上訴人均未理會，上訴人自得行使同時履行抗辯權，並依民法第354 條第1 項、第359 條之規定、系爭契約第6 條第4 項、第7 條第5 項第1 款之約定，解除系爭契約，並請求被上訴人返還已給付之價金100萬元等情，惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人有先為給付第二期款之義務，因上訴人遲延給付，經定期催告仍不給付，被上訴人乃依法解除系爭契約，上訴人主張解除契約及請求返還價金均無理由等情。經查：
㈠被上訴人以上訴人給付遲延為由，解除系爭契約，為有理由：
⒈系爭契約第3 條買賣價金之給付部分約定第一期款（簽約款
）100 萬元；第二期款（用印款）100 萬元，於無套繪證明核發後3 日內給付，預計105 年6 月28日；第三期款750 萬元於鑑界完成及土地增值稅單核發經承辦地政士通知後3 個工作日內一次付清，而上訴人於簽約時已將第一期款100 萬元依約匯至履保專戶等情，為兩造所不爭執，而堪認定。
⒉查系爭土地重測前地號為○○○OOOOOO號，前經○○工藝社
負責人即訴外人羅○○以之為建築基地申請建造執造後，在其上興建鋼架造之1 層建物，嗣羅○○於申請拆除執照，經檢附現場照片、切結現場為空地，並經王○○建築師、○○營造廠有限公司出具切結書後，向都發局申請解除套繪，經都發局以106 年1 月9 日中市都工字第1060000698號函同意備查等情，有該函、都發局107 年11月20日中市都工字第1070201068號函暨所附建造執照、使用執照申請書、設計圖、臺中市政府108 年5 月30日府授都工字第1080126093號函暨所附拆除執照竣工審查表、拆除執照竣工申請書、監督完成證明書、竣工說明書、竣工現場照片、環保局函、拆除執照在卷可稽（原審卷第68頁、本院卷一第56至61頁、第166 至
178 頁），堪認被上訴人已依約完成系爭土地之解除套繪管制等情無誤。
⒊上訴人雖以都發局僅為形式審查，系爭土地上仍有樹木、附
圖所示之水溝含岸、圍牆，與被上訴人切結現場為空地等情不符，而質疑上開解除套繪管制之程序是否合法云云。惟按直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應於執照暨附圖內標註土地座落、基地面積、建築面積、建蔽率，及留設之空地位置等，同時辦理空地地籍套繪圖，建築基地法定空地分割辦法第2 條第1 項定有明文。是建築套繪乃核發建造執照之必要程序，其目的係供主管機關審核建造執照有無重複建築使用，足見建築套繪或解除套繪乃係針對需申請建造執照之建物所為，是以只需將建造執照所示建物拆除，即可依法申請解除套繪，乃屬至明之理。系爭土地上之水溝、圍牆、樹木等，既與原以系爭土地為建築基地申請之建造執照之建物無關，則縱未將之除去，亦無礙於解除套繪程序之完成；況依申請解除系爭土地套繪管制時所附前揭拆除執照竣工現場照片、上訴人所提出及原審履勘現場時拍攝之系爭土地現場照片觀之，系爭土地上並無原建造執照所載鋼架造1層建物，自堪信該建造執照所示建物確已於申請解除套繪前拆除完畢無誤。上訴人以系爭土地上有圍牆、水溝、樹木等質疑系爭土地解除套繪程序之合法性，顯係出於對建築套繪之誤解所致。準此，被上訴人既已依約解除系爭土地之建築套繪，依系爭契約第3 條之約定，即有請求上訴人給付第二期款之權利，即足認定。
⒋又關於第二期款100 萬元之給付期限，系爭契約第3 條雖約
定上訴人應於解除套繪證明核發後3 日內給付，並註記「預計105 年6 月28日」等語，然依上訴人所提出日期為105 年
7 月之協議書記載：「該土地被套繪一事，由賣方自行辦理拆照及解除套繪事宜，惟因解除套繪所需時間冗長，雙方同意於解除套繪後再繼續履行契約。預計時間如下表，若有提早或延後再另行協議…」，而變更後之第二期款給付日期為
105 年12月31日等情，有該協議書附卷可考（見本院卷一第
223 頁），足見兩造於訂約後，因辦理解除套繪所需時間較久，已合意推遲第二期款起各期款項之給付期限，且約定若有提早或延後，則另行協議付款期限等情無訛。而系爭土地之解除套繪證明係於106 年1 月9 日始取得等情，已如前述，已逾上開協議書原訂應給付第二期款之日，依上開協議書之約定就第二期款之給付期限，應由兩造另行協議，故第二期款應屬給付無確定期限之債務，堪可認定。
⒌按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第2 項前段、民法第254 條定有明文。查被上訴人曾於106 年2 月
7 日以存證信函通知上訴人系爭土地業於106 年1 月9 日解除套繪，並催告上訴人應於文到後7 日內給付第二期款100萬元，上訴人於同年月8 日收受該函；又於同年2 月24日以存證信函向上訴人表示因其未於催告期限內給付100 萬元，故為解除契約之意思表示，並沒收上訴人已給付之價金100萬元做為懲罰性違約金，上訴人於同年3 月1 日收受該函；嗣被上訴人再於同年月22日以存證信函催告上訴人應於文到後7 日內給付第二期款100 萬元，否則將解除系爭契約並沒收已給付之價金等語，上訴人於同年月23日收受該函；復於同年4 月6 日以存證信函向上訴人表示因其未於期限內給付
100 萬元，故為解除契約之意思表示，並沒收已付價款做為懲罰性違約金，上訴人於同年月7 日收受等情，有上開存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（原審卷第69至72頁、本院卷一第93至95頁），且為兩造所不爭執，則上訴人給付第二期款之債務既為給付無確定期限之債務，於被上訴人以106 年2 月7 日存證信函催告上訴人履行，而仍未給付時，上訴人固負給付遲延責任，然依民法第254 條之規定，被上訴人須再定期催告，上訴人仍不履行時，被上訴人始得解除系爭契約，因此被上訴人於同年月24日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，並不生解除契約之效力；惟上訴人既已給付遲延，經被上訴人再於同年3 月22日定期催告上訴人給付第二期款，上訴人逾期仍未履行，則被上訴人於同年月6 日以存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，經上訴人於同年月7 日收受時，即生解除系爭契約之效力，應堪認定。
⒍上訴人雖主張依系爭契約第8 條第3 項之約定，被上訴人未
於點交期限前對上訴人提起訴訟，故不生催告效力云云。經查，兩造及及仲介○○不動產經紀業股份有限公司（下稱○○公司）為求系爭契約之誠信履行及保障買賣價金暨處理仲介服務費，共同委任○○建築經理股份有限公司（下稱○○建經）辦理「買賣價金履約保證」暨處理仲介服務費等事宜等情，有買賣價金履約保證申請書附卷可稽（見原審卷第18至20頁）。而系爭契約第8 條第3 項約定：「買賣雙方皆應依約履行買賣相關之權利義務，辦理點交前若雙方就權利義務之履行或已發現之瑕疵有爭議且未能合意解決時，任一方應於點交期限前或催告期限前訴請法院裁判，確定判決前雙方同意○○建經應停止專戶價金之撥付，前開爭議經判決確定後，○○建經始依確定判決結果執行專戶價金之撥付。若雙方無法合意解決且皆怠於訴諸司法途徑並屆本契約所訂期限或條件時，則○○建經概依本契約約定逕行認定違約責任之歸屬，並據以執行專戶價金之撥付，但若爭議所繫屬之情事無本契約約定之適用、無相關法令之依據、無交易習慣之循例可供認證，或無事實之證據（或鑑定）可供認證，則○○建經得暫停專戶價金之撥付，直至雙方理清為止」（見原審卷第15頁），雖有「任一方應於點交期限前或催告期限前訴請法院裁判」之文句，然通觀該約定意旨，乃係就兩造因履約發生爭議時，○○建經如何撥付履保專戶內價金之問題而為約定，而非增加兩造依法或依約行使權利之要件限制，此由該條後段尚約定若兩造無法合意解決，且皆怠於以訴訟途徑解決時，即由○○建經依系爭契約自行認定違約責任歸屬並執行履保專護駕金之撥付等情至明。是上訴人主張被上訴人應依上開約定應於點交期限前提起訴訟，否則不生催告之效力云云，顯對上開約定之錯誤解讀，而無可採。
㈡上訴人主張依民法第354 條、第359 條及系爭契約第6 條第
4 項、第7 條第5 項第1 款規定解除契約，並請求返還100萬元價金，或因行使同時履行抗辯權，而不負給付遲延責任，被上訴人解除契約不合法，均無理由：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條第1 項定有明文。又系爭契第7 條第5 項約定：
「標的物點交前，如發現買賣標的物有物或權利瑕疵，依下列約定處理，惟如本契約另有約定者，從其約定：⒈買方得催告賣方補正，如賣方拒絕補正或客觀上難以補正，買方即得依民法規定行使減少價金或解約等權利；惟解除契約顯失公平，或修繕補正與買賣價金比例顯不相當者，不得請求解除契約。⒉買方如行使減少價金權利，經賣方書面同意，買方得於同意範圍內，逕將減少之價金自當期應付款中扣除，惟如賣方不同意或有數額爭議時，買方仍須先將價金存匯入履約保證專戶，如屆最後交屋日仍未解決，買方同意先將雙方無爭議部分之價金出款予賣方，保留款待爭議解決後，再依協議或訴訟等結果辦理」（見原審卷第14頁），堪認依兩造約定，系爭土地有物或權利瑕疵，如解除契約顯失公平，或修繕補正金額與買賣價金比例顯不相當之情形下，上訴人僅得請求減少價金，且在被上訴人不同意減少價金或就數額有爭議時，上訴人仍負有先將價金匯至履保專戶之義務；換言之，在上訴人行使物或權利瑕疵擔保請求權，而請求減少價金時，仍有先行給付價金至履保專戶之義務。
⒉上訴人雖主張系爭土地有設定地上權、抵押權，而主張被上訴人未履行權利瑕疵擔保責任，經查：
①按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限，民法第
349 條、第351 條分別定有明文。②系爭契約第1 條第2 項已記載系爭土地上有設定抵押權及地
上權等情，足見於訂立系爭契約時，上訴人已知悉系爭土地有設定抵押權及地上權之情。又同條第3 項約定：「本買賣標的物之出賣，如第三人有優先承買權之情形【即第三人依…土地法第104 條（基地之優先購買權）…】賣方應提供權利人已放棄權利之證明文件，或已依法通知優先承買權人行使權利之證明文件。如賣方未依法通知權利人或賣方稱權利人放棄權利為不實者，嗣後權利人主張優先承買權致本契約無法履行時，賣方應負損害賠償責任」；第6 條第3 項約定：「賣方保證本買賣標的產權清楚，絕無一地數賣、佔用他人土地或遭第三者侵害等情事，如有他人主張權利（如優先購買權、法定抵押權或強制執行限制登記等），賣方應負責清理塗銷之」；同條第4 項約定：「簽約後，於標的產權移轉登記完畢點交前，如發現買賣標的物有物或權利之瑕疵，概由賣方依法補正如瑕疵重大確實無法補正者，買方（按指上訴人，下同）並得解除契約」；另關於第3 條買賣價金之給付，兩造約定上訴人付清第二期款100 萬元同時，兩造應備齊證件並在過戶文件書表上加蓋印章後交予承辦之地政士辦理；上訴人應於鑑界完成及土地增值稅單核發經承辦地政士通知後3 個工作日內一次付清第三期款（完稅款）750 萬元；至於點交尾款部分約定：「…若履保專戶需配合清償賣方之原貸款，則於完成抵押權塗銷後，雙方同時辦理點交手續」（見原審卷第11至13頁），足徵兩造乃約定系爭土地若有物或權利瑕疵，除非瑕疵重大無法補正，否則應可由被上訴人於點交前補正即可；至於系爭土地上所設定之抵押權，則於上訴人給付第三期款750 萬元，即全部買賣價金均交付完成後，以上訴人匯至履保專戶之買賣價金清償系爭土地原設定之抵押權，同時辦理點交手續等情，允無疑義。而上訴人既尚未給付第二、三期款，因而未達辦理所有權移轉登記、點交之時程，則被上訴人尚無依系爭契約第3 條關於第四期款之約定，塗銷系爭土地之抵押權登記之義務，上訴人亦無從依系爭契約第6 條第3 、4 項之約定，請求被上訴人清理、塗銷或補正，自當無法以系爭土地有設定抵押權、地上權為由，主張被上訴人未履行權利瑕疵擔保責任。
③至上訴人雖主張依系爭契約之約定被上訴人至少應於105 年
7 月26日前塗銷抵押權云云。惟被上訴人否認之。經查，系爭契約第3 條第四期款部分雖記載關於以履保專戶清償被上訴人之抵押貸款之時間「預計105.7.26」，然由載明「預計」2 字，足見此僅為估算日期，並非確定期限，此由上訴人亦未依第二、三期款部分所記載之預計日期將買賣價金匯至履保專戶等情觀之自明，是上訴人上開主張並無可採。
⒊上訴人不得以系爭土地上有如附圖所示之道路、水溝等，主張被上訴人未履行物之瑕疵擔保責任：
①按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第354 條、第373 條分別定有明文。準此，買賣標的物之危險如未移轉於買受人時，原則上買受人應不得行使瑕疵擔保請求權，否則無異剝奪出賣人除去瑕疵之機會，然若依其情形瑕疵無從除去，或出賣人已明確表示拒絕除去，或依時間或費用等因素，顯可預期出賣人無法於清償期前除去等情形，若認買受人不得於危險移轉前行使瑕疵擔保請求權，將有徒然坐令其損害擴大之虞，故於上開情形，應例外允許買受人於危險移轉前仍可行使物之瑕疵擔保請求權。另按買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355 條第1 項亦有明定。
②系爭土地上有如附圖編號A 所示水溝含岸、編號B 所示西側圍牆、編號C 所示水溝、編號D 所示道路等情，已如前述。
③查系爭契約第15條其他特約事項第4 項記載：「西側、北側
有水溝在地界內，按現況點交」；第6 項約定：「若有占用問題賣方需排除，但道路跟水溝占用則依現況點交」，依契約文義觀之，上訴人對於系爭土地之西側及北側有水溝，及有被水溝、道路占用部分，於訂約時即已知悉，且同意按現況點交，此外若另有其他遭人占用之情形，始由被上訴人負責排除無誤。
④另由證人即受兩造委任○○不動產仲介特約地政士○○○於
本院108 年7 月3 日準備程序期日證述：「…兩造是就買賣價金跟標的談好，才請我去寫契約書。付款方式尚未談妥。（問：參與部分？）我去的時候是知道買賣價金跟標的，後來他們在談其他細節的部分我也在場，我是依照他們的條件先在白板上記明，然後謄寫到買賣契約上。…當天寫的白板內容我有以手機拍下，我今日有帶來（庭呈白板翻拍照片一份，附卷）。【問：為何買賣契約其他約定事項部分，會特別註明：「四、西側北側有水溝在地界內，按現況點交」、「五、地上果樹附贈予買方」、「若有占用問題賣方需排除，但道路跟水溝占用則依現況點交」？（提示原審卷第16頁）】請看我今日提出的白板資料，在簽約當下一定是有人有談起這些問題，這個個案比較特殊，白板右側有標註，簽約當下會有一些特殊狀況會提出來，我再將雙方合意的內容寫到合約書，這些在我的白板上都有寫。（問：其他特約事項的文字是經過買賣雙方都談好的內容去寫嗎？）這是依照兩造合意的內容，所以我會請他們在下面簽名。（問：兩造意思是除了道路及水溝占用部分外，若有其他占用問題，賣方才需排除？）是，例如隔壁的房屋有越界建築的情況。（問：買方於訂約時就系爭土地上有水溝、道路、地上果樹、可能有占用問題都瞭解？）這個部分要問經紀○○○，因為我沒有到現場去我不清楚。在談的過程中，我認為他們應該是瞭解的。…（問：測量結果出來後，兩造就測量結果有無意見？）當時是我事務所林代書過去，如果有異常情形，我的助理回來都會跟我講，但是當天他並沒有告訴我。後來兩造好像也沒有跟我反應有意見。…各期款的付款時間如契約所載。（問：兩造履約條件是否都已在契約明文約定？）是。…（問：謄寫到白板上的內容，有無跟當事人再確認後在謄寫到契約？）我們是先將談好內容寫在白板上，然後再謄寫到契約後，請買賣雙方確認後簽名」（見本院卷一第188 頁背面至第189 頁背面、第190 頁背面至191 頁背面）；另上訴人委託之仲介業○○不動產經紀有限公司之職員葉○○於同一準備程序期日亦證述：「【問：你有參與兩造洽談買賣系爭土地之過程？（提示原審卷第10、27頁）】有。（問：
參與部分？）就談價格而已。原本1250萬元，後來成交950萬元。簽約部分我也有參與。…（問：有無去現場查看過？）有，我有帶林先生林太太過去，林○○反覆看過三、四次，前後約一個月左右，之後才決定要買。…（問：買賣契約訂立過程，你有無參與？）有。【問：為何買賣契約其他約定事項部分，會特別註明：「四、西側北側有水溝在地界內，按現況點交」、「五、地上果樹附贈予買方」、「若有占用問題賣方需排除，但道路跟水溝占用則依現況點交」？（提示原審卷第16頁）】因為當初在帶看前，帶看中，簽約前、簽約中、簽約後，買方就知道水溝有問題，道路沒有特別提。道路是到鑑界時候知道有問題。代書郭○○是買方的父親指定的，因為他們是舊識。果樹是原本就種在那邊，有講好要附贈給買方。（問：買方於訂約時就系爭土地上有水溝、地上果樹、可能有占用問題都瞭解？）瞭解。…【問：兩造於105 年6 月23日會同地政機關到場鑑界時，你有到場？（提示鈞院卷第67頁）】有。…（問：測量結果出來後，兩造就測量結果有無意見？）兩方都有簽名沒有異議，簽名資料在地政機關那邊。地政現場測量告訴我們界址在何處，然後雙方就依指的界址釘界樁（鋼釘）及噴漆。雙方對於測量結果沒有意見，就在地政的測量成果圖上面簽名。…買方以地上有水溝要求減少價金，這問題在簽約前我帶看時就已經知道。…（問：…你剛才說林○○知道現場有被水溝占用，你講的水溝是第15條第4 項水溝還是第6 項水溝？）（提示原審卷第16頁）就是西側、北側的水溝。就是現場現況的水溝。（問：在鑑界之前，你是否知道這塊土地有一部分面積被當成道路水溝使用？）不是被道路占用，而是供公眾使用，他整塊面積沒有減少。水溝林○○知道，道路鑑界的時候就知道。（問：所以簽約時候道路是不知道？）簽約時候林○○知不知道我不清楚，但是鑑界的時候他是知道的…」等語（見本院卷一第192 至193 頁背面、第195 頁正反面），均一致證述上訴人於簽約時對於系爭土地上有水溝占用之情形非常清楚，因而將此載明於系爭契約特約事項等情無誤；至於證人葉○○雖證述就系爭土地有無被道路占用問題，於訂約時並未特別提及，上訴人在嗣後鑑界時即知悉道路占用之問題云云，惟其此部分證述，顯與系爭契約關於「道路及水溝依現況點交」之記載不相符合；另參以證人郭○○提出其於兩造簽約前，於白板記錄兩造議妥買賣條件之照片（見本院卷一第200 頁），白板之右下方「占用賣方排除」等字之右側有「路」、「水溝」、「現況」之記載，益證當時兩造談妥之買賣條件即如證人郭○○所述，除道路、水溝按現況點交外，其餘占用問題則由被上訴人負責排除等情，應無疑義。是證人葉○○證稱訂約時未特別提及道路占用問題部分，顯與上開客觀事證不符，而無可採。至上訴人雖主張不動產說明書所附不動產委託銷售標的現況說明書（見原審卷第40頁）上關於道路占用部分乃勾選「否」，足證其於訂約時並不知有道路占用問題云云。然查，該現況說明書該欄位之內容乃為「是否有供公眾通行之『私有』道路」，而系爭土地遭柏油道路占用部分係在南側，而其南側係臨○○二十一街等情，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第86頁），是系爭土地係遭公有道路占用，而非私有道路甚明，則上開現況說明書關於是否有供公眾通行之「私有」道路部分，勾選「否」，乃與事實相符，且與兩造於特約事項約定南側道路部分按現況點交等情，並無扞格之處，上訴人以此主張其於訂約時不知系爭土地有道路占用云云，自無可採。是由系爭契約特約事項部分之記載、證人郭○○之證述、證人葉○○關於水溝占用系爭土地部分之證述，及上開白板照片觀之，堪認被上訴人抗辯上訴人於訂約時即已知悉系爭道路上有道路、水溝占用之問題，並約定按現況點交等情，應屬真實。
⑤基上，系爭土地上縱有因水溝、道路占用之情事，然上訴人
於訂立系爭契約時，既已知悉，復以特約約定依現況點交，則依民法第355 條第1 項之規定，被上訴人就上開部分，自不負瑕疵擔保責任。
⒋至於如附圖編號B 所示圍牆部分，雖不在上開特約約定按現
況點交之範圍，而在應由被上訴人依系爭契約第15條第6 項前段予以排除之列。然系爭契約第7 條第4 項約定：「買賣標的物（含地上物）如有出租、被第三人占用、或其他足以妨害買方利用標的物等情形，除契約有特別約定外，概由賣方負責於點交前排除之」（見原審卷第14頁）；且證人葉○○亦於同一準備程序期日證述：因為占用問題就是旁邊鄰居有一個矮牆，被上訴人有承諾要在交付前排除等語（見本院卷一第193 頁背面），足證兩造已約定關於圍牆占用部分，由被上訴人於點交系爭土地前排除即可。而被上訴人依約係在上訴人給付全部價金，並辦理所有權移轉登記後，始負有點交系爭土地予上訴人之義務，然上訴人迄今僅給付第一期款100 萬元，尚有第二、三期款共計850 萬元未為給付，復未辦理系爭土地所有權移轉登記，已如前述，是被上訴人依約應除去系爭土地遭圍牆占用瑕疵之履行期尚未屆至，被上訴人仍有於點交前排除該瑕疵之可能；而客觀上該圍牆占用之情形，亦非無從除去；且該圍牆占用系爭土地之面積僅有
1.35 平方公尺，欲將之移除並無須時、須費過鉅，顯可預期被上訴人無法於點交前將之除去之情事存在；又被上訴人既於訂約時已承諾將於點交系爭土地前排除占用問題，顯亦無拒絕修補瑕疵之情。綜上，上訴人應無從在系爭土地危險移轉前，即預為行使瑕疵擔保請求權，而主張被上訴人未履行瑕疵擔保責任。
⒌上訴人主張系爭土地臨路面寬度未達被上訴人保證之6.9 公
尺，而有物之瑕疵等情，並提出不動產說明書所附地籍圖謄本為證（見原審卷第38頁），而該地籍圖謄本上固以手寫方式標示路寬「6.9 米」，然被上訴人否認曾保證臨路寬度6.
9 公尺及該地籍圖上「6.9 米」係其所記載等情。經查：①上訴人就其所主張之上開事實，並未能舉證以實其說，且證
人葉○○於上開準備程序期日證稱：「（問：該不動產說明書是由何人製作？）是○○不動產公司製作。（問：資料來源？）他們就是將相關謄本資料整合在一起，通常是由秘書製作。我們知道○○有受託銷售這土地，剛好買方有意願要購買，所以我們去跟○○要資料來提供給買方看。【（問：地籍圖謄本上手寫「6.9 米」部分，是何人於何時記載？（提示原審卷第38頁）】這不是地主寫的，這我沒有親眼看到是何人所寫。○○給我們的資料就有這個。（問：這部分你有無去跟○○確認過？）仲介業通常用地籍圖的比例尺去量。…（問：買方在訂約時看過這麼多次，在訂約後又到現場鑑界，是否對系爭土地臨路面寬有意見嗎？）沒有」等語（見本院卷一第192 頁背面），足見不動產說明書及所附地籍圖謄本均是由○○公司提供予證人葉○○，且通常仲介業者可能會按地籍圖比例尺去量測約略長度，供其客戶參考之用，是由不動產說明書所附地籍圖上有「6.9 米」之註記，尚難認被上訴人有保證系爭土地臨路面寬為6.9 公尺或兩造就此已有特別約定。
②查系爭土地臨路寬度經原審囑託臺中市○○地政事務所測量
結果為6.75公尺，且系爭土地實測面積327.46平方公尺，與土地登記謄本所載面積分毫不差等情，有該所107 年5 月15日平地二字第1070003450號含暨土地複丈成果圖及土地登記第一類謄本在卷可查（見原審卷第122 、123 頁、本院卷一第54頁），是系爭土地經測量結果既無與相關登記事項不符之情形，或有不具備應有價值、效用或品質之瑕疵。至不動產說明書所附地籍圖上記載6.9 公尺部分，雖較之系爭土地實際面寬6.75公尺，多出15公分，然此應係以量測地籍圖面寬以換算約略面寬時，技術上無法完全精準，而出現之誤差，尚難因此即謂系爭土地有面寬不足之物之瑕疵存在。
⒍另上訴人雖主張系爭土地有未合法解除套繪管制之瑕疵存在
，惟被上訴人申請解除套繪，業於106 年1 月9 日經都發局同意備查在案等情，已如前述，是上訴人主張系爭土地有套繪註記未合法解除之瑕疵，並無可採。又上訴人主張系爭土地似為畸零保留地或其他因素預留之保留地，而有權利瑕疵云云，並提出建築套繪查詢資料為證（見本院院一第27頁），然為被上訴人所否認。查系爭土地並非列管之保留地等情，有前揭都發局107 年11月20日函在卷可證（見本院卷一第61頁），上訴人復未能另舉證證明系爭土地因屬保留地而有權利瑕疵等情，自難認其此部分主張為真實。
⒎上訴人雖另主張系爭土地位於地震帶斷層之限建區，故被上
訴人有違反系爭契約第9 條第1 項之約定，而屬不完全給付，上訴人可解除契約云云。然被上訴人則否認之，並抗辯此部分特約事項已有記載，亦經告知上訴人等語。經查，系爭契約第9 條第1 項乃約定：「如本件買賣土地係建地，須為可合法申請建造之建築用地，如須賣方或他人出具土地使用權同意書始興建房屋申請建造時，賣方須無償取得同意書予買方，否則買方得主張解除契約，賣方須原金返還」（原審卷第15頁）。而系爭土地為乙種建築用地，系爭契約第15條特約事項第3 項亦註明：「本標的係位於活動斷層地質敏感區」（原審卷第16頁）；不動產說明書所附地質敏感區線上查詢系統查詢結果亦顯示系爭土地位於活動斷層地質敏感區（原審卷第39頁），足證上訴人於訂約時對於系爭土地係處活動斷層地質敏感區乙節，乃知之甚詳；而位於活動斷層地質敏感區土地，並非即為限建、禁建或危險區，僅是須辦理基地地質調查及地質安全評估，將評估結果併入土地開發行為必須送審之文件中，是上訴人徒以系爭土地處於活動斷層地質敏感區即主張屬於限建區，乃有所誤會，其據以主張不完全給付、解除契約，亦無理由。
⒏綜上所述，系爭土地並無上訴人主張臨路寬度不足之瑕疵，
至於其上有水溝、道路占用問題，既為上訴人於訂約時所明知，且兩造已特別約定按現況點交，上訴人自已無從主張被上訴人應負瑕疵擔保責任。又系爭土地雖有他人圍牆占用、設定地上權、抵押權之瑕疵，然依約被上訴人應除去上開瑕疵之期限尚未屆至，且危險未移轉由上訴人負擔，上訴人尚無從要求被上訴人履行物或權利瑕疵擔保責任。從而，其主張因系爭土地有物或權利瑕疵，且瑕疵重大無法補正，或經催告，被上訴人仍不補正，其可依民法第354 條、第359 條及系爭契約第6 條第4 項、第7 條第5 項第1 款規定解除系爭契約，並依民法第179 條、第259 條規定請求被上訴人返還價金100 萬元云云，均屬於法無據。
⒐關於上訴人主張同時履行抗辯權部分：
上訴人以系爭土地上有圍牆占用及抵押權、地上權未塗銷等瑕疵，而主張解除契約，並無理由，已如前述。而上訴人縱可依系爭契約第7 條第5 項第2 款之規定請求減少價金，然依該款約定，在被上訴人未出具書面同意之情形下，上訴人仍應按時將各期款匯至履保專戶內，僅係有爭議之款項須保留待日後爭議解決後，由安新建經依約執行價金撥付予上訴人之程序，故上訴人仍有先為給付之義務，而不得以系爭土地有瑕疵而主張同時履行抗辯，拒絕給付，應無疑義。上訴人既不得行使同時履行抗辯權拒絕給付第二、三期款，自亦無從據以免除給付遲延之責任，應足認定。是上訴人主張其可行使同時履行抗辯權，免除給付遲延之責，故被上訴人解除契約不合法云云，即屬無據。
⒑上訴人依約既不得行使同時履行抗辯權，拒絕給付第二期款
，業經本院認定如前，則其聲請傳喚地政士林○○到庭證明上訴人曾行使同時履行抗辯權之時間、被上訴人解除契約不合法云云（見本院卷一第204 頁），即無必要，併此敘明。
四、被上訴人主張得依系爭契約第8 條第2 項規定，沒收上訴人已繳價款作為懲罰性違約金，應屬有據：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條第1 、2 項定有明文。準此，民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付。
⒉系爭契約第8 條第2 項約定：「買方若不依合約履行各項義
務或支付價金，每逾一日買方應按買賣價款萬分之二計算違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止），但賣方不得藉買方未給付違約金而拒絕履行合約義務或妨礙標地點交，賣方應另行主張之。經賣方書面通知限期催告（至少七日）仍不履行時，賣方得另以書面通知解除本買賣合約，並沒收買方已繳價款或已付之票據，作為懲罰性違約金…」（見原審卷第14頁）。由該約款已明訂該條所示違約金乃為「懲罰性違約金」，且該條前段亦明示買方違約時除給付違約金外，仍須繼續履行契約義務，益證該條約定之違約金，乃屬懲罰性違約金無訛。上訴人抗辯該條違約金為損害賠償總額預定之違約金，並無可採。
⒊查系爭契約既因上訴人給付遲延，經被上訴人定期催告後，
依法解除而消滅，則被上訴人主張依上開約定將已收受之買賣價金予以沒收，充作違約金，自屬有據。
五、本件違約金應酌減至60萬元為適當：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條亦有明定。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照）。
㈡系爭契約因上訴人拒絕依約給付其餘款項850 萬元，經被上
訴人行使解除權，而於106 年4 月7 日發生解除之效力，然被上訴人於簽立系爭契約時，即依約將系爭土地之所有權狀交付地政士保管等情，為兩造所不爭執，則自系爭契約發生解除效力迄今已約2 年6 月，此期間內被上訴人無從再將系爭土地轉售以牟利，自有造成被上訴人財產上損害之虞；另上訴人於被上訴人依約完成系爭土地解除套繪管制後，始拒不履約，亦有造成被上訴人為解除套會管制所生人力、時間、金錢耗損之損害。然參以兩造尚在履約初期階段，被上訴人亦尚未著手塗銷系爭土地上之地上權、抵押權及排除圍牆之占有等事項，應不至於受到重大損害；復佐以被上訴人前經衡量其損害後，曾向上訴人表示願以沒收違約金60萬元之方式和解之方案，併衡量上訴人違約的客觀事實、社會經濟狀況，兼顧懲罰性違約金具有懲罰的本質及契約正義之原則各情，認本件違約金應酌減至60萬元為適當。
六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院97年度臺上字第1078號裁判意旨參照）。查本件違約金既經本院認定應酌減至60萬元為適當，則就被上訴人受領之其餘價金40萬元，其受領之法律上原因即失其存在，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付40萬元，及自本判決確定之翌日起算之法定遲延利息。逾此部分之請求，自無理由。
七、預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，本件上訴人先位之訴依不當得利之法律關係請求被上訴人給付40萬元部分，既經本院認為部分有理由，則備位之訴之解除條件即已成就，本院自無庸就備位之訴再為審究，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付40萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就除上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由 本院改判如主文第2 項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 10 月 8 日