臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第41號上 訴 人 鄭秀雄
鄭張妙上 二 人共同訴訟代 理 人 鄭明政
鄭明宗被 上 訴 人 學田營造有限公司兼法定代理人 陳明佶被 上 訴 人 陳明富上 三 人共同訴訟代 理 人 陳彥价律師被 上 訴 人 黃煇煌
黃奕智上 二 人共同訴訟代 理 人 陳榮輝律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年11月22日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1259號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。
民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人就原審判決駁回其金錢賠償請求部分，原上訴聲明請求被上訴人再連帶給付新臺幣（下同）28萬0,006元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第37頁），嗣於言詞辯論期日變更聲明為請求被上訴人連帶給付58萬6,006元，其中28萬0,006元部分自起訴狀繕本送達翌日起；30萬6,000元部分自108年5月23日起均至清償日止， 按年息5%計算之利息（見本院卷二第53頁）。其追加核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人之主張：坐落臺中市○區○○○段0000000000000地號土地（下稱上訴人土地）及其上門牌號碼臺中市○區○○路○○號房屋為上訴人所共有（下稱28號房屋或上訴人房屋）。 同段150-00、150- 00、150-00、162-00地號土地則為被上訴人黃煇煌所有。被上訴人學田營造有限公司（下稱學田公司）於民國102年7月29日，承攬黃煇煌所有上開土地上之被上訴人黃奕智住店房屋興建工程（門牌編為臺中市○區○○路○○號，下稱30號房屋）。被上訴人陳明佶係學田公司實際負責人，被上訴人陳明富為學田公司上開工程現場負責人。黃煇煌、黃奕智未經上訴人同意，在上訴人所有如原審卷一第9頁附圖編號A、編號B所示土地越界建築3平方公尺，侵害上訴人對土地所有權之利用管理，屬無權占有，爰依民法第767條第1項，請求黃煇煌、黃奕智拆除越界建築之建物，並返還土地予上訴人。又被上訴人等人未經上訴人同意，私自挖掘施工，毀損上訴人所有28號房屋，致地基淘空裸露、房屋地板出現裂縫、柱子受損粉刷破壞、廚房地基出現二處疏鬆淘空、房屋基地抗震強度及完整度減損。被上訴人因建築損鄰， 造成上訴人房屋嚴重毀損，受有60萬6,000元之損害。 爰依民法第184條、第185條、第188條第1項、第189條但書、第191條、第191條之3等規定， 請求被上訴人連帶賠償損害。原審法院僅判決命學田公司給付其中1萬9,994元本息， 被上訴人自應再連帶給付上訴人58萬6,006元及法定遲延利息（原審判決命學田公司給付部分，未經學田公司提起上訴；駁回上訴人對陳○粉之請求部分，則未經上訴人提起上訴，均非本件審理範圍）。
三、被上訴人之答辯：
(一)被上訴人黃煇煌、黃奕智部分： 黃煇煌、黃奕智2人係將住店興建工程委由學田公司承攬，黃煇煌、黃奕智僅係定作人，施工期間並無具體指示如何施作，自無依民法第189條規定之適用。又30號房屋並未緊鄰地界線興建， 與相鄰之28號房屋間留設有碰撞距離，並無越界占用上訴人土地之情形。
(二)學田公司、陳明佶、陳明富部分：上訴人主張系爭28號房屋受有損害，惟被上訴人否認有故意或過失， 民法188條係以受僱人構成侵權行為為前提，陳明佶、陳明富並無構成侵權行為，學田公司亦無民法第188條規定之適用。 侵權行為損害賠償之請求，係以受有實際損害為要件，且賠償範圍，亦以實際所受損害定其數額。學田公司之施工，並未影響上訴人房屋主體結構，其主要樑、柱接頭處並未變形破壞，僅牆面及地板局部裂損，上訴人應僅受有損壞修復費用1萬9,994元之損害。且上訴人本應於受損之初，依臺中市建築物施工管制辦法第27條所定處理程序，申請受損房屋損害之現況鑑定，然當時上訴人並無申請，反在事隔1年後進入司法訴訟始聲請鑑定， 惟該房屋已非當時現況。臺中市政府都市發展局按損壞鄰房補償費用提存法院數額表，本於職權酌定被上訴人就上訴人之損害應為提存26萬元，被上訴人為解除管制以便取得使用執照，業已辦理清償提存完畢。
四、原審法院判決學田公司應給付上訴人1萬9,994元， 及自104年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其中對被上訴人請求之敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於上訴人對被上訴人之請求，駁回逾19,994元本息及後開第㈢項之訴部分均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人58萬6,006元，其中28萬0,006元部分自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起；30萬6,000元部分自108年5月23日起均至清償日止， 按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人黃煇煌、黃奕智應拆除越界建築之3平方公尺建物，並將占用之土地返還上訴人。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號、同段149-00地號等土地及其上門牌臺中市○區○○路○○號房屋均為上訴人共有。
(二)坐落臺中市○區○○○段150-00、150-00、150-00、162-00地號等土地均為黃煇煌所有。學田公司於102年7月29日，承攬黃煇煌所有上開土地上之黃奕智住店房屋興建工程（門牌編為臺中市○區○○路○○號）。陳明佶係學田公司實際負責人；陳明富為學田公司上開工程之現場負責人。
六、本件之爭點：
(一)門牌臺中市○區○○路○○號房屋是否占用上訴人所有150-
00、149-00地號等土地？上訴人請求黃煇煌、黃奕智拆屋還地，有無理由？
(二)上訴人所有房屋如因學田公司施工而受損，其所需之修復費用？
七、本院得心證之理由：
(一)系爭30號房屋並無占有使用上訴人所有150-00、149-00地號等土地，上訴人請求黃煇煌、黃奕智拆屋還地，非有理由：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照)。
又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固有明文。惟主張他人無權占有其所有物者，自應先就該他人無權占有之事實加以舉證，始得對之主張所有物返還請求權。
２、上訴人主張坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地及同段第149-00地號土地為其所共有等事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記謄本可證（見原審卷一第11至14頁），自可信屬真正。又上訴人雖主張黃煇煌、黃奕智越界建築，系爭30號房屋無權占有使用上訴人土地。惟經原審法院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量鑑定，由該中心使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢測閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/600)，然後依據臺中市中山地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/600之鑑定圖， 其鑑定結果認：㈠圖示⊙黑色小圓圈係圖根導線點位置。㈡圖示─黑色實線係地籍圖經界線， 其中A-B-C連接實線為臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號與同段150-00、162-00地號土地間之經界線位置。㈢圖示--紅色連接虛線係○○路30號房屋實地建物現況位置， 其中A1-B1連接虛線為○○路30號房屋（坐落後壠子段150-00、162-00地號土地）牆壁外緣位置，並未逾越使用後壠子段150-00、149-00地號土地。此有國土測繪中心104年11月11日測籍字第0000000000號函檢送鑑定書、鑑定圖可憑（見原審卷一第136至138頁)。上訴人雖提出書狀（見原審卷一第210至255、289至391頁）爭執並聲請國土測繪中心補充說明，經原審法院將相關資料送請補充鑑定結果，認上訴人房屋（即28號房屋）左側牆壁（由道路面向房屋方向）外緣位置與地籍圖經界線相符，30號房屋之牆壁外緣位置，並未逾越使用後壠子段150-00、149-00地號土地。此有國土測繪中心105年11月1日測籍字第0000000000號函檢送補充鑑定圖可證（見原審卷二第69、70頁）。足見30號房屋並未越界建築而無權占有使用上訴人土地。雖原審法院嗣囑託國土測繪中心， 就上開鑑定圖之A、B、C點進行放樣，其中A點經現場測定完竣 ，B、C點因位於兩造建物中，實地無法測量。 此有國土測繪中心106年6月1日測籍字第0000000000號函檢送勘測圖說可佐（見原審卷三第131、132頁）。惟經本院再行囑託國土測繪中心補充鑑定結果， 認D點係集水槽與150-00地號上建物柱交點，E點為149-00地號上建物柱位置，並無占用150-0
0、149-00地號土地，C點已現場協助執行測定完竣。此有國土測繪中心107年5月15日測籍字第0000000000號函檢送補充鑑定圖可證（見本院卷一第118、119頁）。是黃奕智所有30號房屋之牆壁外緣，確未越界建築而無權占有使用上訴人所有150-00、149- 00地號土地。
３、雖系爭30號房屋之屋頂防水設施及鋼釘有越入28號房屋之樑柱外緣與牆壁外緣之空間（見本院卷一第135至143頁），惟業經被上訴人施工除去，有施工前後照片可佐（見本院卷二第3至5、42至44頁），上訴人亦當庭陳稱：「被上訴人（指黃奕智）已經有處理了，被上訴人的建物屋頂沒有逾越到我方房屋的樑柱內。」等語（見本院卷二第39頁）。是系爭30號房屋之牆壁外緣既未越界建築而無權占有使用上訴人所有150-00、149-00地號土地，其屋頂之防水設施及鋼釘，亦未再有越入28號房屋之樑柱外緣空間之情事。此外，上訴人未能舉證證明30號房屋現況，尚有何部分無權占有使用上訴人土地之事實，其訴請黃煇煌、黃奕智拆屋還地，即無理由。
(二)上訴人未能證明其所有28號房屋因學田公司施工所受之損害逾26萬元， 其請求被上訴人另連帶賠償58萬6,006元，非有理由：
１、上訴人主張學田公司興建系爭30號房屋，因施工不當，致其所有相鄰之28號房屋受有損害等事實，業據提出相關之照片圖說、函文及臺中市建築爭議事件評審委員會會議紀錄為證（見原審卷一第24至28、35、157至161、223至232、305、306、322至325頁；原審卷二第140至1
42、194至198頁；原審卷三第198至231頁；本院卷一第52至96、144至148、160至162、191、192頁；本院卷二第22至29、36、37、67至88頁），並有原審法院106年5月16日現場勘驗筆錄及拍攝之照片可佐（見原審卷三第84至123頁)。參諸社團法人臺中市土木技師公會103年2月21日出具鑑定報告書，指明28號房屋因30號房屋施工，致有地板裂縫、28號房屋基地下方有疏鬆層或小孔洞存在、1樓騎樓柱粉刷破損等損害（見原審卷一第233至246頁；原審卷二第28至68頁)，堪認上訴人主張其所有28號房屋，因學田公司興建30號房屋之施工不當而受有損害等事實，應屬真實可信。學田公司既為實際營建施工人員之僱用人，就該不詳姓名之受僱人因執行營建職務，致28號房屋受損，不法侵害上訴人之權利，未能證明關於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，依民法第188條第1項規定，自應就上訴人之損害負賠償之責任。又陳明佶僅係學田公司之實際負責人；陳明富則為學田公司上開工程之現場負責人，上訴人並未能舉證證明28號房屋之損害，係陳明佶、陳明富之故意或過失不法行為所致，其請求陳明佶、陳明富應依民法第188條第1項規定，與學田公司負連帶賠償責任云云，尚無理由。
２、承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189條定有明文。 上訴人雖主張黃奕智應依民法第189條但書負定作人之侵權行為責任 ，惟黃奕智否認其有過失，上訴人未能提出證據證明黃奕智於定作或指示有何過失，本院即無從認定上訴人此項主張為可採，其依上開規定，請求黃奕智賠償損害，即無所據。 又民法第191條係規範因土地上之建築物或其他工作物所致他人權利受損之情形，與本件上訴人所主張係因學田公司營建不當所生損害之情形，並不相同。亦即，依上訴人之主張，本件損害發生係因學田公司營建施工致生損害，並非因黃奕智之建築物或工作物存在致生損害，故上訴人主張黃奕智應依上開規定負賠償之責云云，尚非有據。至黃煇煌僅係30號房屋所坐落土地之所有人，上訴人並未能舉證證明28號房屋之損害，係黃煇煌之故意或過失不法行為所致，其請求黃煇煌應依民法第184條、第185條規定，與學田公司、陳明佶、陳明富負連帶賠償責任云云，亦無理由。
３、上訴人主張其所有28號房屋因學田公司不當施工而受有損害，其修復費用為60萬6,000元等事實， 固據提出估價單、工程報價單為證（見本院卷二第11至13頁），然為被上訴人所否認。查該等估價單僅列品名、總價；報價單雖列工程名稱、單位、數量、合計金額，惟均無法證明所列工程名稱項目，與學田公司施工所致之損害間確有相當因果關係存在，暨其修復方法確屬客觀且必要，自難執為上訴人可請求賠償修復費用之認定依據。原審法院業依上開社團法人臺中市土木技師公會鑑定報告書所認定28號房屋損壞修復費用1萬9,994元，判決學田公司賠償上訴人該項金額本息。又學田公司另依臺中市建築爭議事件評審委員會會議決議，以104年度存字第7
24、1708號提存事件，以上訴人為受取權人，分別辦理損害賠償20萬元、6萬元，合計26萬元之清償提存， 有相關會議紀錄、函文及提存書可證（見本院卷二第22至31頁），則上訴人因學田公司建築不當所受損害，應認已獲得26萬元之賠償。上訴人主張有逾上開金額之損害，惟經原審法院及本院闡明，並多次依上訴人之聲請選任鑑定人進行損害項目及必要修復費用之鑑定（見原審卷一第156、172頁；原審卷二第83、112頁； 本院卷一第99頁、128頁背面、162-2頁），惟上訴人均質疑鑑定機關無法為正確之鑑定，未往繳鑑定所需費用，致無從進行鑑定28號房屋之受損項目及其必要之修復費用。則上訴既未能提出其他確切之證據證明實際損害之金額逾26萬元， 其請求被上訴人另連帶賠償58萬6,006元本息，即屬無據。
(三)綜上所述，上訴人依民法第184條、第185條、第188條第1項、第189條但書、第191條等規定，請求被上訴人連帶賠償58萬6,006元本息，為無理由； 另依民法第767條第1項規定，請求黃煇煌、黃奕智拆除越界建築之建物，亦無理由，均不應准許。原審法院就本件經上訴部分為上訴人敗訴之判決並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原審法院此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應連同其在本院所為追加之訴，併予駁回。雖系爭30號房屋之屋頂防水設施及鋼釘曾有越界之情事，惟上訴人數次聲請法院囑託國土測繪中心鑑定，均為證明30號房屋主體建物之牆壁或樑柱有占用上訴人土地之事實，核與屋頂防水設施及鋼釘係本院於107年4月27日現場勘驗時，自28號房屋3樓窗戶往外看， 發現30號房屋有緊臨28號房屋牆壁等情形無關（見本院卷一第117頁)。則本件上訴人既受敗訴之判決，相關訴訟費用即應由上訴人負擔，其主張被上訴人應負擔國土測繪中心之鑑定費用云云，尚非可採，附此敘明。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 108 年 6 月 26 日