臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第557號上 訴 人 李澄鑑訴訟代理人 陳惠伶律師被上訴人 傑聯智慧大樓管理委員會法定代理人 林俊哲訴訟代理人 施瑞章律師複代理人 石育綸律師訴訟代理人 劉建成律師複代理人 王沐蘭被上訴人 中華電信股份有限公司行動通信分公司法定代理人 陳明仕訴訟代理人 張伊萍被上訴人 亞太電信股份有限公司法定代理人 呂芳銘訴訟代理人 簡泰正複代理人 林雅惠被上訴人 遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 許政璿被上訴人 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明忠訴訟代理人 李佳真受告知訴訟人 李龍次
李勝谷李雪惠上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於民國107 年9月20日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第2324號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且為第二審程序所準用，亦為民事訴訟法第463 條所明定。本件上訴人上訴聲明第二項原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人中華電信股份有限公司行動通信分公司（下稱中華電信公司）、亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）（下合稱中華電信等4 家業者）應將坐落臺中市○區○○○段○○○○段000000000 地號土地、7934建號（即附表一編號２建物，如附圖所示黃色部分，下稱系爭建物）如附圖所示頂樓層（面積189.83平方公尺）及頂樓層夾層（面積21.74 平方公尺，即上訴狀附件編號⑥圖所示綠色鐵皮物）中裝設之基地台設備全部拆除，被上訴人等並應將前開建物交還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人傑聯智慧大樓管理委員會（下稱傑聯管委會）應給付上訴人新臺幣（下同）1,088,500 元，及自民國106 年5 月23日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈣中華電信等4 家業者應自106 年5 月23日起至交還前開建物予上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人如附表二所示之金額」（見本院卷一第3 至8 頁、第90頁反面至第91頁）。
嗣於本院審理期間，上訴人先於108 年5 月30日準備程序期日當庭表示減縮上訴聲明第三項之遲延利息自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷一第223 至224 頁）；再於109 年3月16日以辯論意旨狀更正如後述上訴聲明所示（見本院卷二第267 至271 頁、305 至309 頁、第382 頁），核其上訴聲明第二項，僅更正事實上、法律上陳述，不涉及訴之變更；上訴聲明第三項則為減縮應受判決事項之聲明，均合於首引規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、門牌號碼臺中市○區○○○道0 段000 號之傑聯智慧大樓（下稱傑聯大樓）頂樓之瞭望台（建號3886號，即附表一編號１建物，如附圖紅色所示部分，下稱3886號建物），原為謝○○所有；而系爭建物，則為謝○○嗣後出資，在3886建號及周圍廣告塔所圍構之區域搭建屋頂、玻璃帷幕、並於其內搭設型鋼隔層，所完成之未保存登記建物，由謝○○原始取得所有權。而系爭建物之牆面、樑、柱、型鋼隔層、玻璃帷幕、屋頂等構造物，均係附合於3886號建物之鋼筋混凝土構造，依民法第811 條之規定，應屬3886號建物所有權人謝○○所有。而謝○○於79年3 月28日以買賣為原因，將3886號建物所有權移轉登記予李○○，李○○併取得系爭建物之所有權。嗣李○○於91年11月2 日死亡，其遺產由上訴人及李龍次、李勝谷、李雪惠共同繼承，應繼分各4 分之1 ，嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以103 年度家訴字第14
0 號判決將3886號建物、系爭建物（該判決暫編建號7844號即為系爭建物1 樓）分由上訴人及李龍次、李勝谷、李雪惠（下稱李龍次等3 人）以應有部分各4 分之1 分別共有。
二、惟傑聯大樓住戶成立之傑聯管委會未經上訴人同意，即與中華電信等4 家業者簽訂租賃契約，同意由中華電信等4 家業者在系爭建物第二層底部型鋼交錯〈呈鏤空格子狀〉上架設鐵皮外圍並於其內設置基地台設備，而裝設基地台設施（即附圖黃色區域內之頂樓層夾層部分），並按月收取中華電信公司24,000元、亞太電信公司11,400元、遠傳電信公司14,167元、台哥大公司23,000元之租金。中華電信等4 家業者顯無任何法律權源而占用系爭建物。經上訴人分別於106 年5月22日、同年7 月5 日以存證信函通知被上訴人出面處理，被上訴人均置若罔聞，迄今仍繼續占用，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求中華電信等4 家業者將頂樓層夾層所搭建鐵皮外圍及其內設置之基地台設備全部拆除，並將占用之系爭建物第二層底部型鋼隔層構造物返還上訴人等全體共有人。
三、傑聯管委會向中華電信等4 家業者收取上開租金，乃無法律上原因，上訴人自得依民法第179 條之規定，按其應有部分
4 分之1 ，請求傑聯管委會給付自106 年5 月23日起回溯5年間，向中華電信等4 家業者收取相當於租金之不當得利，共計1,088,500 元。
四、中華電信等4 家業者自106 年5 月23日收受上訴人存證信函後，即已知悉系爭建物為上訴人及其他共有人共有，卻仍繼續占用，侵害上訴人本於系爭建物所有權之使用權利，爰依民法第184 條第1 項前段、民法第179 條規定，請求法院擇一判命中華電信等4 家業者自106 年5 月23日起至交還所占用建物予上訴人及全體共有人之日止，按月給付如附表二所示相當於租金之損害。
五、並聲明：㈠中華電信等4家業者應將坐落182-5地號土地上之系爭建物之頂樓層夾層（面積21.74 平方公尺）所搭建鐵皮外圍及其內設置之基地台設備全部拆除（即搭設在頂樓層第二層底部型鋼交錯〈呈鏤空格子狀〉上之鐵皮外圍及其內所設置基地台設備全部拆除），被上訴人等人並應將前開頂樓層第二層底部型鋼隔層構造物返還與上訴人及其他全體共有人。㈡傑聯管委會應給付上訴人1,088,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢中華電信等4 家業者應自106 年5 月23日起至返還前開第二項之頂樓層第二層底部型鋼隔層構造物與上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人如附表二所示之金錢（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、被上訴人方面：
一、傑聯管委會以：㈠上訴人不能證明其為系爭建物之共有人或事實上處分權人：
⒈上訴人起訴時先主張系爭建物係李○○起造，嗣主張係謝○
○起造後轉讓與李○○，前後陳述不一。上訴人不能證明系爭建物係謝○○出資興建完成而原始取得，上訴人自無從輾轉由李○○繼承取得系爭建物所有權；況系爭建物係未辦保存登記建物，不能辦理所有權移轉登記，李○○不能受讓取得系爭建物所有權，上訴人亦不能因繼承取得系爭建物所有權。
⒉未辦保存登記建物，固非不得讓與其事實上處分權，惟因不
具登記之公示性，自應以交付為其讓與方式。查○○公司於77年間取得傑聯大樓12樓整層4 戶房屋所有權後，利用12樓屋頂平台為基礎，以型鋼搭配水泥立柱搭樑興建系爭建物，嗣於921 地震後之93年10月間，透過金○○災後重建委員會及金○○社區管理委員會將12樓4 戶房屋及系爭建物讓渡予訴外人○○、傑○○等人，傑聯管委會更於94、95年間在系爭建物內興建廁所，足證謝○○、李○○數十年來均未曾占有使用系爭建物，上訴人自亦無從繼承李○○而取得系爭建物之事實上處分權。
⒊上訴人主張系爭建物附合於3886號建物，應由3886號建物所
有權人取得所有權云云。惟3886號建物為傑聯大樓12樓屋頂平台上之水泥構造物，並無四面環繞之外牆及屋頂，不能遮蔽風雨，無獨立經濟效益，亦不具有使用上獨立性。又兩造於原審對於系爭建物具有構造上及使用上獨立性之事實，並不爭執，上訴人上訴後再為爭執，違反訴訟上誠信原則。系爭建物四周圍之門窗、上方屋頂及內部夾層鋼構，係於傑聯大樓使用執照核發後，利用大樓屋頂平台上方之主柱、主樑、廣告塔等共有部分結構，加裝門窗、增設屋頂及內部夾層鋼構而成，系爭建物並設有獨立出入口可通往12樓以下之樓梯供進出，另亦可利用屋頂平台上之大樓電梯進出，無須經由3886號建物，顯見系爭建物並非利用3886號建物之結構所搭建，非附合於3886號建物之附屬建物，而為另一獨立增建物。
㈡中華電信等4 家業者係經管理傑聯大樓共有部分之傑聯管委
會及受讓系爭建物管理使用權之○○等人（12樓原所有權人）之同意後，共同在系爭建物之夾層內架設鐵皮外圍安裝電信設備；該鐵皮外圍並未占用3886號建物，上訴人又非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，自無妨害上訴人對3886號建物之所有權，上訴人亦未因此受有損害，其請求自屬無據。
㈢兩造對於傑聯管委會按月向中華電信等4 家業者收取之租金
以百分之40補貼12樓所有權人並不爭執，且中華電信等4 家業者實際支付者為依法預扣百分之10所得稅及代扣健保補充保險費後之金額，是縱認上訴人得請求傑聯管委會返還不當得利，於計算其金額時，應以租金之百分之60，再扣除百分之10之稅費及代扣健保補充保險費及稅金後之金額計算之。
依此中華電信等4 家業者實際支付傑聯管委會之金額，自10
1 年5 月23日起至106 年5 月23日止，共計應為2,980,302元等語置辯。
二、中華電信公司以：㈠3886號建物僅為T 型水泥構造物，用途為瞭望台，並不具備
構造上及使用上之獨立性，應非民法第66條之不動產；而上訴人並非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，自無從主張民法第767 條第1 項、第821 條之權利。
㈡中華電信公司係基於與傑聯管委會間之租賃契約，使用系爭
建物以設置電信設備，並按期支付租金，依電信法第33條及公寓大廈管理條例第10條之規定，應屬合法有效；且設置電信設備前，已先與傑聯管委會確認設置地點，並於租約中載明位置，顯見係合法使用系爭建物，並無故意、過失侵害上訴人權益可言。中華電信公司於收受上訴人於106 年5 月23日寄發之存證信函，方知悉系爭建物所有權有爭議，惟該存證信函並無足使中華電信公司確知上訴人為系爭建物之所有權人，故上訴人主張中華電信公司自收受存證信函時起，即屬惡意占有云云，違反民法第959 條之規定，自屬無據。
㈢中華電信公司已依約給付租金予傑聯管委會，並無不當得利
可言。縱認上訴人得請求不當得利，其金額之計算應受土地法第97條關於房屋租金之限制，並應以3886號建物之課稅現值作為計算基準等語為辯。
三、亞太電信公司以：㈠3886號建物為傑聯大樓12樓屋頂平台上之水泥構造物，寬度
1.62公尺，僅得供人站立，並無區隔遮斷界線得以明確標示其外部，又不能遮風避雨，無獨立經濟效益，不具使用上獨立性，應屬傑聯大樓之附屬物，性質上非屬區分所有權建物之專有部分，雖經辦理區分所有權登記，此登記仍屬無效。㈡系爭建物應為○○公司所興建，上訴人不能證明其為系爭建
物之共有人或事實上處分權人；又系爭建物係有屋頂及四面牆壁得以明確標識其外部範圍之獨立空間，有構造上獨立性，又可藉由電梯及內外梯獨立進出，占有傑聯大樓頂樓層面積達189.83平方公尺，依社會一般通念，得作為一建築物單獨使用，應為單獨物權，而無可能附合於3886號建物。㈢系爭建物為傑聯管委會合法管理並出租予亞太電信公司，上
訴人既非所有權人，自無民法第767 條第1 項、第821 條之權利；其依民法第184 條第1 項前段規定請求亞太電信公司賠償其損害亦屬無據。關於上訴人請求不當得利部分，則引用中華電信公司之答辯。
四、遠傳電信公司以：㈠否認系爭建物係由謝○○原始起造，上訴人輾轉取得事實上
處分權。又系爭建物有屋頂、四周亦有牆壁或其他相鄰構造物圍繞，具有明確標識其外部範圍之獨立空間，並有樓梯及電梯可通往樓下，足避風雨且有一定經濟價值，有構造上獨立性及使用上獨立性，而為獨立物權，非屬3886號建物所有權範圍所及。
㈡遠傳電信公司於系爭建物內之基地台，至遲於94年間即已設
置，係遠傳電信公司承繼已消滅之和信電訊股份有限公司與傑聯管委會所簽訂之租約而來。遠傳電信公司於租賃期間依約繳納租金，以使用傑聯大樓之頂樓，應屬合法占有使用。上訴人既未能證明其為系爭建物之所有權人，則其依侵權行為之法律關係，請求損害賠償，自無理由。關於上訴人依不當得利法律關係請求部分，引用中華電信公司之答辯等語置辯。
五、台哥大公司則以：㈠系爭建物係由○○公司原始起造之獨立建物，具有使用上、
構造上之獨立性；而3886號建物則不具有使用上、構造上之獨立性，非獨立建物，系爭建物自非附合於3886號建物。又系爭建物向由傑聯管委會使用管理，予以出租並交付鑰匙。中華電信等4 家業者於其內架設基地台已10餘年，若上訴人為所有權人，理應知悉上情，何以其與其他有人均無異議或主張權利，益見上訴人主張有系爭建物所有權，顯無理由。㈡退步言之，系爭建物為未辦保存登記之建物，縱上訴人取得
其事實上處分權，仍無從適用或類推適用民法767 條第1 項規定之餘地。上訴人自無從主張民法第767 條第1 項、第
821 條之權利。㈢台哥大公司於系爭建物架設基地台，係本於租賃之關係有權
占有。上訴人雖於106 年5 月23日以存證信函通知，為此乃上訴人之片面主張，並無足使人確知上訴人為系爭建物之所有權人，上訴人依民法第184 條第1 項前段規定，請求台哥大公司賠償其損害，顯無理由。縱認上訴人得依侵權行為之法律關係請求，亦應先證明其所受損害為何、金額若干，然上訴人就此均未舉證證明；況台哥大公司已按月給付租金予傑聯管委會，傑聯管委會亦將租金作為社區管理維護之用，上訴人已持續享受此租金利益，並無受有損害可言。關於上訴人依不當得利法律關係請求部分，引用中華電信公司之答辯等語為辯。
六、均聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華電信等4 家業者應將坐落182-5 地號土地上之系爭建物
如附圖所示頂樓層（面積189.83平方公尺）之頂樓層夾層（面積21.74 平方公尺）所搭建鐵皮外圍及其內設置之基地台設備全部拆除（即搭設在頂樓層第二層底部型鋼交錯〈呈鏤空格子狀〉上之鐵皮外圍及其內所設置基地台設備全部拆除），被上訴人等人並應將前開頂樓層第二層底部型鋼隔層構造物返還與上訴人及其他全體共有人。
㈢傑聯管委會應給付上訴人1,088,500元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣中華電信等4家業者應自106年5月23日起至返還前開第二項
之頂樓層第二層底部型鋼隔層構造物與上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人如附表二所示之金錢。
二、被上訴人之答辯聲明均為：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷二第101至104頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠門牌號碼：臺中市○區○○○道0段000號之傑聯大樓為區分
所有建築物，其共有部分經地政機關於77年11月23日辦理第一次所有權登記，編為3887建號。
㈡傑聯大樓已成立傑聯管委會。
㈢3886號建物即門牌號碼臺中市○區○○○道0 段000 號頂樓
之原始起造人為謝○○，並於77年11月23日辦理建物第一次登記，嗣於79年3 月28日以買賣為原因（原因發生日期為同年2 月28日）移轉登記予李○○所有（原審卷一第109 至
112 頁）（但被上訴人就3886建號是否為物權客體有爭執）。
㈣臺中市○區○○○道0 段000 號頂樓增建有未辦保存登記之
系爭建物（即臺中地院103 年度家訴字第140 號判決所指暫編7844建號，但暫編7844建號僅就一樓部分為測量）（原審卷一第15、128 頁）。
㈤李○○於91年11月2 日死亡，上訴人及李龍次等3 人均為其
法定繼承人，應繼分各4 分之1 。經李雪惠之債權人國泰人壽保險股份有限公司訴請代位分割遺產後，由臺中地院以10
3 年度家訴字第140 號判決3886號建物、系爭建物（該判決暫編建號7844號即為系爭建物之一樓）由上訴人及李龍次等
3 人依4 分之1 分割為分別共有（原審卷一第16、17頁）。㈥建號3882、3883、3884、3885號建物（傑聯大樓12樓之1 至
4 ）之原始起造人為訴外人孫○○，並於77年11月23日辦理建物第一次登記，嗣於77年12月29日以買賣為原因（原因發生日期為同年月6 日）移轉登記予○○公司所有（原審卷一第113 至120 頁）。
㈦於921地震後，○○公司透過金○○災後重建委員會及金○
○社區管理委員會，在洪○○律師見證下，於93年10月7日，將建號3882、3883、3884、3885號建物所有權，出賣予訴外人○○、傑○○（目前登記為○○國際有限公司所有，原審卷一第142 至148 頁），其不動產買賣契約書就買賣標的物部分記載：「包含十二樓加蓋部分所有使用權」（原審卷一第130 至137 頁）。
㈧金○○災後重建委員會及金○○社區管理委員會於93年10月
7日出具讓渡書，記載：「本委員會承受之臺中市○○路○段○○○號12樓房屋（按為建號3882、3883、3884、3885建物整編前之門牌號碼）其大樓屋頂使用，（包括前屋主○○建設所加蓋之屋頂房屋）。同意讓渡於12樓房屋之買受人○○小姐＆傑○○先生無誤，特此證明」（原審卷一第129 頁）。
㈨傑聯管委會經○○等人同意，於94年11月2日經傑聯大樓區
分所有權人會議決議將12樓頂樓如原審卷一第53頁斜線部分出租予中華電信等4家業者設置基地台，並按月收取租金依序為24,000元、11,400元、14,167元、23,000元，並以百分之40租金補貼12樓所有權人（原審卷一第50至63頁、第138頁）。
㈩傑聯大樓12樓頂樓層夾層（面積21.74平方公尺）之基地台乃由中華電信等4家業者自行出資設置。
臺中地院106年度司執字第29713號清償債務強制執行事件，
債權人國泰人壽保險股份有限公司聲請對李雪惠之財產強制執行，而查封3886號建號、系爭建物（即附表一編號１、２建物），並分別定最低拍賣底價246 萬元、194 萬元。
上訴人未曾繳納3886號建物之管理費。
二、兩造爭執事項：㈠系爭建物是否為謝○○所興建，嗣將事實上處分權讓與上訴
人、李龍次、李勝谷、李雪惠之被繼承人李○○？㈡3886號建物、系爭建物是否具有使用上、構造上之獨立性？㈢中華電信等4 家業者共同設置基地台是否無權占有系爭建物
如附圖所示頂樓層夾層（面積21.74 平方公尺）？㈣上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求中華電
信等4家業者應將附圖所示頂樓層（面積189.83平方公尺）之頂樓層夾層（面積21.74平方公尺）裝設之基地台設備全部拆除，並將所坐落之頂樓層夾層返還上訴人及全體共有人，有無理由？㈤上訴人依民法第179條規定，請求傑聯管委會給付1,088,500
元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，有無理由？㈥上訴人依民法第184條第1項前段、第179條規定，請求中華
電信等4 家業者應自106 年5 月23日起至交還如㈣所示構造物予上訴人及全體共有人之日止，按月支付如附表二所示金額，有無理由？
三、兩造同意不再提出其他爭點。
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張系爭建物係謝○○所興建，嗣將事實上處分權讓與上訴人、李龍次等3 人之被繼承人李○○等情，並無可採：
上訴人主張系爭建物乃為謝○○出資建造，嗣將其事實上處分權讓與上訴人及李龍次等3 人之被繼承人李○○，嗣由上訴人及李龍次等3 人繼承取得系爭建物之事實上處分權云云，然為被上訴人所否認，傑聯管委會並抗辯系爭建物是由○○公司所建造，其內之廁所是由傑聯管委會於94、95年間出資興建等情。經查：
㈠按建物之原始取得，係指出資建築建物，不基於他人既存權
利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。
㈡觀之傑聯大樓申請使用執照時所提出之竣工圖、照片，當時
傑聯大樓12樓頂樓平台之屋頂突出物，僅有3 層有頂蓋，並加裝窗戶之瞭望台（即3886號建物），及周圍鏤空，僅有樑柱構造之框架，而屬於牆面之廣告塔等情（見原審卷二第10
1 至108 頁），應堪認定。而系爭建物乃是以上開廣告塔為架構，於其鏤空處加裝窗戶，並於附圖所示黃色區塊以屋頂覆蓋，復以型鋼架在3886號建物及廣告塔之2 樓板樑（結構樑）上，並交錯裝成鏤空格子狀等情，有傑聯管委會、上訴人提出之現場照片附卷可稽（見原審卷一第121 、122 頁、第125 至127 頁、第236 、237 頁、第252 至266 頁），復經本院於108 年12月27日至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖（附圖二）及現場照片在卷可參，並經負責傑聯大樓設計、監造之建築師侯○○當場證述屬實（見本卷二第154至156頁、第165頁、第181至186頁），亦堪認定。
㈢侯○○建築師於本院108 年10月31日準備程序時證稱：「（
問：提示原審卷一第121 、122 頁、第125 至127 頁、第
252 、253 頁、第257 至266 頁) 上開照片所示廣告塔周圍之窗框、窗戶、屋頂、鋼樑夾層等，於該大樓建築完成時，是否即已存在？）第121 、122 頁、第125 至127 頁的鋼樑、窗戶部分沒有在使用執照裡面，應該是事後加裝。第126、127 頁的屋頂也是事後加裝的。第252 頁的鋼樑、門窗是事後加裝的。第253 頁的門窗是事後加裝的。第257 至第26
6 頁的鋼樑都是事後裝的。窗戶除了瞭望台部分以外都是事後加裝的。（問：你剛才所說事後加裝的該窗戶、窗框、屋頂，是何時、由何人設置？）這我不清楚」等語（見本院卷二第125 頁），堪認廣告塔鏤空部分加裝窗戶、系爭建物之屋頂、內部1 、2 層間之型鋼（鋼樑），均係傑聯大樓興建完成後，另外裝設無訛。
㈣上訴人既主張系爭建物係由謝○○出資建造，再出賣予上訴
人及李龍次等3 人之被繼承人李○○，嗣由上訴人及李龍次等3 人繼承取得事實上處分權，則其自應就此有利於己之事實負舉證責任，負舉證責任：
⒈查上訴人於起訴之初，乃主張系爭建物係由李○○所起造，
再由其與李龍次等3 人共同繼承云云（見原審卷一第5 頁），嗣則改稱系爭建物係謝○○在領有使用執照後興建完成云云（見原審卷一第230 頁、第241 頁背面），則上訴人就系爭建物之起造人是否為謝○○，前後主張即有不一，是其主張謝○○為系爭建物之原始起造人是否可採，即有可疑。
⒉李雪惠之債權人國泰人壽保險股份有限公司前訴請代位分割
李○○之遺產後，由臺中地院以103 年度家訴字第140 號判決認定3886號建物、系爭建物均為李○○之遺產，而將之分歸上訴人及李龍次等3 人按應有部分各4 分之1 分別共有確定在案等情，固據上訴人提出上開民事判決附卷可稽（見原審卷一第16、17頁），惟按確定判決就訴訟標的之法律關係所生之既判力，基於「既判力相對性」之原則，原則上僅在訴訟當事人間發生作用，而不能使未實際參與訴訟程序之第三人受到拘束，以免剝奪該第三人實質上受裁判之權利，及影響其實體上之利益，避免其因未及參與訴訟程序及享有程序主體權之保障致權益遭受損害。經查，被上訴人並非上開代位分割遺產事件之當事人，亦非民事訴訟法第401 條所定該判決既判力所及之人，該確定判決之認定自無從拘束被上訴人之效力，是尚難以上開確定判決逕為有利予上訴人之認定。
⒊上訴人另提出臺中市政府地方稅務局房屋稅106 年課稅明細
表，以證明其為系爭建物事實上處分權人之一（見原審卷一第11、12頁）。惟按房屋稅籍僅表彰公法上房屋稅之納稅義務人，與房屋所有權或事實上處分權之移轉無涉，是以上開房屋稅課稅明細表，仍不足以證明上訴人即為系爭建物之事實上處分權人。
⒋上訴人雖舉證人王○○為證，然其於原審107年3月8 日言詞
辯論期日證稱：75年間伊任職王記營造公司擔任工地主任，傑聯大樓有瞭望台之設計，但有無增建伊不清楚，公司內部有開會，是負責傑聯大樓工地主任報告說要幫他們做增建施工，只有討論四周的窗戶和屋頂的加蓋，內部如何做，伊不清楚，後面的事情是工地人員與傑聯公司人員接洽，伊不清楚，伊負責的工地不是傑聯的等語（見原審卷二第7頁正反面），雖證述於開會時有聽聞傑聯大樓工地主任提及要進行窗戶、屋頂加蓋之增建工程，然因此部分並非其負責之範圍，故就其就嗣後實際有無增建等情，毫無所悉，是其證詞仍不足以證明系爭建物即為謝○○所興建。
⒌侯○○建築師雖於本院上開準備程序期日時證述：當初業主
謝○○之要求就是要將屋頂突出物整個蓋起來，讓他以後可以合法使用，他想要私有的部分，只有瞭望台及廣告塔本體，至於圍繞起來之部分，因為有逃生避難之問題，所以應該要共同使用，依照當時法令之極限，謝○○只能搭建瞭望台及廣告塔等語（見本院卷二第123 至125 頁），然其上開證述僅能證明謝○○要求設置瞭望台及廣告塔之目的，係要使用瞭望台、廣告塔本體，應不及於以瞭望台、廣告塔所圍構，而應由全體區分所有權人共同使用，且具逃生避難功用之區域（即系爭建物之位置）。是以由侯○○建築師之證言，尚不足以證明謝○○自始即有利用瞭望台、廣告塔再行增建為如系爭建物現況之計畫；況侯○○建築師亦不知事後在瞭望台、廣告塔所圍構之區域增設屋頂，並在廣告塔鏤空部分加裝窗戶者為何人等情，已如前述，自難以其證述認定上訴人主張系爭建物係謝○○搭建等情為真。
⒍查傑聯大樓為地上12層樓之建物，於77年11月23日辦理建物
第一次登記，其中3886號建物之起造人為謝○○；而建號38
82、3883、3884、3885號建物（傑聯大樓12樓之1 至4 ）之原始起造人則為孫○○，嗣於77年12月29日以買賣為原因（原因發生日期為同年月6 日）移轉登記予○○公司所有等情，有臺中市工務局使用執照名冊、舊式建築改良物登記簿在卷可參（見原審卷一第108 至111 頁、第113 至120 頁）。
而於921 地震後，○○公司透過金○○災後重建委員會及金○○社區管理委員會，在洪○○律師見證下，於93年10月7日，將建號3882、3883、3884、3885建物所有權，出賣予訴外人○○、傑○○（目前登記為○○國際有限公司所有），而其不動產買賣契約書就買賣標的物部分記載：「包含十二樓加蓋部分所有使用權」；又金○○災後重建委員會及金○○社區管理委員會於93年10月7 日出具讓渡書，記載：「本委員會承受之臺中市○○路○段○○○ 號12樓房屋（按為建號3882、3883、3884、3885建物整編前之門牌號碼）其大樓屋頂使用，（包括前屋主○○建設所加蓋之屋頂房屋）。同意讓渡於12樓房屋之買受人○○小姐＆傑○○先生無誤，特此證明」等情，有讓渡書、不動產買賣契約書、建物登記第一類謄本不動產附卷可查（見原審卷一第129 至137 頁、第14
2 至148 頁），又為兩造所不爭執，而堪認定。且查：①系爭建物內有搭建一廁所等情，有上訴人提出之照片在卷可
稽（見原審卷一第235 頁），且經本院於108 年12月27日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及現場圖（附圖一）可稽（見本院卷二第154 、163 頁）；傑聯管委會抗辯該廁所係其於94、95年間出資加蓋等情，並提出工程合約書、報價單、支出傳票工請款單、保固書、本票為證（見原審卷一第267、268 、271 、272 頁、第278 至280 頁）；另證人○○於原審107 年3 月8 日言詞辯論期日證稱：伊擔任傑聯管委會主委時，有發包興建13樓的廁所與鋪設地磚等語（見原審卷二第9 頁背面）；另侯○○建築師於上開勘驗期日，亦證稱該廁所是事後加蓋等情（見本院卷二第154 頁）。則由傑聯管委會提出之上開書證及證人○○之證述，亦足認傑聯管委會上開抗辯，信而有徵，堪以採信。
②另證人黃○○於原審上開言詞辯論期日證稱：伊在傑聯大樓
興建前，就向傑聯公司謝○○購買地下一樓，77年7 、8 月間點交房屋時，頂樓有高高的廣告塔及柱子，伊確定沒有增建，增建部分應該是交屋後很久才由○○建設蓋的，當時12樓已經○○建設買走，增建部分蓋好後是○○公司在使用，傑聯管委會有向○○公司收取13樓的管理費等語（見原審卷二第8 、9 頁）；證人○○於同一言詞辯論期日證稱：伊是同時買受傑聯大樓12樓及頂樓加蓋部分（按指系爭建物，下同）之使用權，當時12、13樓都是○○建設在辦公使用，電信業者的基地台則設在13樓未加蓋處，可能因為設置不當，造成12樓漏水，伊與傑聯管委會達成協議，伊將頂樓加蓋部分捐出來供傑聯大樓開會使用，伊購買12樓及系爭建物時是透過金○○重建委員會之律師，去跟○○建設洽談（見原審卷二第9 頁背面、第10頁）；證人廖○○於同一言詞辯論期日證稱：伊於93年擔任金○○社區管理委員會主委，○○建設與○○、傑○○間之買賣契約伊亦有參與，買賣範圍包括13樓增建部分（即系爭建物），金○○社區大樓是○○建設興建的，921 地震後，○○建設的律師主動提出要將被伊等扣押之不動產捐給災民，讓伊等處分，當時大樓管理員帶伊等去點交12、13樓時，管理員說13樓是○○建設所有，增建部分是○○建設加蓋的，現場也有○○建設的鐵櫃桌椅等物品，後來有將讓渡書交給○○、傑○○，點交過程並無人出面異議，亦無通知上訴人等語（見原審卷二第81頁背面至第82頁背面）；證人洪○○律師於同一言詞辯論期日證述：伊有參與社區管理委員會主委、○○建設與○○、傑○○間之買賣契約，921 震災後伊擔任金○○社區義務律師，○○建設負責人在加拿大，透過律師與金○○社區和解，協議○○建設願將在臺所有不動產交由災民處分，得款分配災民，當時洽商處分財產事宜是由廖○○主委處理，簽約時伊有到場，原來談的買賣範圍是12樓保存登記之部分，廖○○告訴伊買方希望增建部分也一併讓渡，伊印象中增建部分沒有計算在價金中，只有依照12樓建物坪數去計算價金，伊有叫廖○○去了解一下13樓是否為○○建設所有，廖○○表示有大樓管理員陪他到現場，對於13樓是○○建設在使用，並無人提出異議，伊則未到現場看過等語（見原審卷二第83、84頁）。綜合上開證人所述，縱未能直接證明系爭建物係由○○建設所搭建，然仍可證明系爭建物於89年921 地震之前迄今，係由○○建設、○○、傑○○（○○國際有限公司）、傑聯管委會占有使用迄今長達至少20年無誤。
⒎查系爭建物既自李○○生前迄今，長達20年時間均由傑聯管
委會等人接續使用；另構成系爭建物牆面之廣告塔，則由傑聯管委會出租予他人收取租金等情，亦為兩造所不爭執，堪信李○○生前、上訴人繼承李○○遺產後，均未曾占有、使用、收益系爭建物（含廣告塔），而無基於事實上處分權人地位行使權利之外觀，是由客觀事實而言，亦難信上訴人主張謝○○為系爭建物之原始起造人，而其與李龍次等3 人則輾轉成為系爭建物之事實上處分權人等情為真實。
㈤按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人所舉事證，尚無從證明謝○○為系爭建物之原始起造人，而其則為事實上處分權人之一，縱被上訴人抗辯系爭建物係○○建設所興建等情乙節，舉證尚有不足，仍無從為有利於上訴人之認定。從而，上訴人主張其為系爭建物之事實上處分權人之一乙節，並無可採。
二、3886號建物、系爭建物均具有使用上、構造上之獨立性，而均為物權之客體：
㈠按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定有
明文。而所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。又按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」；同法第7 條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望台、廣告牌、散裝倉、廣播塔、烟囪、圍牆、駁嵌、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」。基此，建築法第4 條所規定之建築物，除定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物外，自包括同法第7 條所規定之雜項工作物。
㈡又按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其
一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，民法第799 條第1 項、第2 項前段定有明文。再按公寓大廈管理條例第3 條第1 、2 、3 款分別規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。」、「區分所有：指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。」、「專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。」。準此，建築物特定部分要成為區分所有之專有部分，必須具備構造上獨立性、使用上獨立性，及得單獨為所有權標的之要件。
㈢查被上訴人雖抗辯3886號建物為傑聯大樓12樓屋頂平台上之
水泥構造物，並無四面環繞之外牆及屋頂，不能遮蔽風雨，無獨立經濟效益，亦不具有使用上獨立性等情。然為上訴人所否認。經查：
⒈3886號建物之原始起造人為謝○○，並於77年11月23日辦理
建物第一次登記等情，已如前述；又3886號建物係在傑聯大樓12樓屋頂平台，以鋼筋混凝土所搭建之3 層構造物，其登記之層次為「瞭望台」等情，亦有建物登記第一類謄本在卷可參（見原審卷一第13頁）。而3886號建物第1 層為一長條形，第2 、3 層則呈「丁」字型，投影面積如附圖紅色部分所示等情，有建物測量成果圖附卷可稽（見原審卷一第112頁、本院卷一第142 頁）。又證人侯○○於本院上開準備程序時證稱：3886號建物之瞭望台有屋頂，因為有登記產權，所以有裝設窗戶，依據建築法規定，建築物要有頂蓋，牆壁才能辦理保存登記，因為當時起造人要求要能合法使用屋頂突出物，要設計為可以保存登記等語（見本院卷二第119 頁），足見3886號建物於設計之初，即以要符合建築法規，可以為保存登記，以取得單獨所有權之建物為目標。而3886建物既為瞭望台，應屬建築法第7 條所定之雜項工作物，且係在傑聯大樓12樓屋頂平台以鋼筋混凝土建造之堅固物體，而非土地構成部分，且具有固定性、永久性，所費頗鉅，雖非為一般概念之房屋，然因有頂蓋、牆壁，應屬建築法第4 條所定之「建築物」，堪以認定。
⒉傑聯大樓12樓屋頂平台之廣告塔並無頂蓋，為鏤空之樑柱空
構架，故無法為保存登記等情，業據侯○○建築師於上開準備程序證述明確（見本院卷二第120 頁正反面）；又3886號建物雖其與周圍之廣告塔相連接，然因其有頂蓋，有裝設窗戶，仍可與無頂蓋、無窗戶，由鏤空之樑柱空構架所構成之廣告塔有可明確區別之標識存在；另因3886號建物因作為瞭望台之用途，故就遮斷性需求之嚴密程度，自屬較低，而不以四周完全遮斷為必要，其既定著於12樓屋頂平台，並以頂蓋、加裝窗戶之牆壁，做為區隔，仍應符合構造上獨立性之要件。其次，12樓屋頂平台設有共有電梯（即附圖未著色部分）及樓梯，可直達1 樓，與外界相通等情，有現場照片、申請使用執照時所竣工圖在卷可證（見原審卷一第121 、12
2、252至256頁），並經本院至現場勘驗無訛，並有現場圖（附圖一）、現場照片附卷可佐（見本院卷二第153、163、
169、198頁），復為兩造所不爭執，足證3886號建物可利用傑聯大樓之共有部分，與外部相通，而具有使用上獨立性。又3886號建物之用途雖為瞭望台，然瞭望台之設置與否，與傑聯大樓之共同利益無涉，亦非屬依法令所必需之設備，自得作為專有部分，是其具有使用上獨立性應無疑義。再者，3886號建物並無性質上僅能由傑聯大樓區分所有權人共有之性質，即使不伴隨傑聯大樓其他部分，仍具有作為瞭望台之獨立經濟效用，應可單獨作為交易之客體，且其已辦理建物第一次登記，而以區分所有專有部分之型態表現於外，自應認其可為物權之客體。從而，被上訴人抗辯3886號建物不具有構造上、使用上獨立性，不得成為物權之客體云云，尚無可採。
㈣上訴人主張系爭建物係附合在3886號建物上，應為3886號建物所有權範圍所及云云，然為被上訴人所否認。經查：
⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取
得動產所有權，民法第811 條定有明文。次按附合係指動產與不動產相結合，而為不動產重要成分；或動產與動產相結合，非毀損不能分離或分離需費過鉅，因而發生動產所有權變動之法律事實。至於土地上之建築物如得獨立存在而可達經濟上使用之目的者，即為獨立之不動產，並無附合而為他人建築物之重要成分之可言。
⒉查侯○○建築師於本院上開準備程序期日證述傑聯大樓12樓
屋頂平台上之廣告塔屬於建築法上之外牆（見本院卷二第
122 頁）；另於本院履勘現場時證稱：原來4 面之廣告牆是未加裝玻璃窗，只有樑柱構造的一個框架，可以直通到外面之12樓屋頂平台，而廣告塔需要樑，因其與大樓結構柱間有一段距離，所以是用懸臂樑出去撐住廣告塔等語（見本院卷二第154 、160 、161 頁），堪認廣告牆原僅為倚靠傑聯大樓結構柱支撐之外牆性質，而與12樓屋頂平台並無內外區隔甚明。
⒋系爭建物既以廣告塔為架構，以傑聯大樓結構柱為支撐，經
加裝窗戶及屋頂所搭建，而廣告塔又屬傑聯大樓之外牆，應認系爭建物乃依附在傑聯大樓原建築之外牆（廣告塔），而非3886號建物所增建；況系爭建物坐落於12樓屋頂平台之面積達189.83平方公尺，而3886號建物即瞭望台3 層總面積僅
114.17平方公尺，是系爭建物占地面積實超出3886號建物甚多，亦難認系爭建物係依附3886號建物所增建；又系爭建物與原即有頂蓋，作為瞭望台使用之3886號建物，仍可相互區隔、辨識；且系爭建物於廣告塔裝設窗戶後，與廣告塔外側之屋頂平台，亦有明顯區分，已具構造上獨立性；而前述共有之電梯，即在系爭建物內部，有亦現場圖附卷可佐（見本院卷二第163 頁），系爭建物外側即有上述共用樓梯，堪認系爭建物可利用前述共有之電梯、樓梯直達1 樓，以通外界，無須借道3886號建物，是其具有使用上獨立性甚明；又兩造於原審已就系爭建物具有構造上及使用上獨立性均不爭執（見原審卷一第242 頁背面），自不因系爭建物所使用之廣告塔與3886號建物有相連接，且系爭建物與3886號建物間未設隔牆，即認系爭建物不具有構造上、使用上獨立性，而附合成為3886號建物之重要成分。是系爭建物既具有構造上、使用上獨立性，且性質上並無僅能由傑聯大樓區分所有權人共有之性質，而有獨立經濟效用，得獨立成為物權之客體，應堪認定。從而，上訴人主張系爭建物因附合而成為3886號建物之一部分，亦應屬其與李龍次等3 人共有云云，自無可採。
⒌至上訴人雖提出法務部行政執行署臺中分署（下稱行政執行
署）現場勘測暨查封筆錄、臺中地院106 年度司執字第2971
3 號民事裁定、本院106 年度抗字第508 號民事裁定（見本院卷二第71頁、原審卷二第60至62頁、第182 至184 頁），主張行政執行署及執行法院、抗告法院於對3886號建物、系爭建物之強制執行程序中，均認系爭建物應附合於3886號建物，而成為3886號建物之一部等情。惟按第三人就執行標的物主張權利，對於強制執行之命令聲明異議者，債權人如不否認其權利，執行法院固得撤銷其命令或停止強制執行，但債權人若否認其權利時，自非依強制執行法第12條聲明異議所能救濟，而應依同法第15條提起第三人異議之訴，以求解決。是以系爭建物是否得獨立為物權之客體，3886號建物所有權是否擴張至系爭建物，乃屬實體上之爭執，非行政執行署查封時或依強制執行法第12條所定聲明異議程序所得解決之問題；況兩造於原審已就系爭建物具有構造上、使用上獨立性均表示不爭執，亦為上開裁定或行政執行署查封時未及審酌之事實，是上訴人所舉上開裁定及筆錄，自難為有利於上訴人之認定。
三、上訴人本件請求均無理由：查系爭建物既非上訴人與李龍次等3 人共有，則傑聯管委會將系爭建物部分出租供中華電信等4 家業者搭建頂樓層夾層（面積21.74 平方公尺）裝設基地台設備，自無侵害上訴人之所有權，上訴人亦無受有損害可言，上訴人自無從依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求中華電信等4 家業者將頂樓層夾層全部拆除，並返還所占用之系爭建物第二層底部型鋼隔層構造物予上訴人及其他共有人；亦不得依民法第179條規定，請求傑聯公司返還已收取之5年租金或依民法第179條、第184條第1項前段規定請求中華電信等4家業者應按月給付如附表二所示之金額。
四、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條之規定，請求中華電信等4 家業者應將頂樓層夾層全部拆除，並返還所占用之系爭建物第二層底部型鋼隔層構造物予上訴人及其他共有人；依民法第179 條規定，請求傑聯公司返還自10
6 年5 月23日起回溯5 年已收取相當於租金之損害1,088,50
0 元；另依民法第179 條、第184 條第1 項前段規定，請求中華電信等4 家業者按月給付如附表二所示之金額，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，非有理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 5 月 19 日附表一：
┌─┬──┬───────┬────────┬─────────────┬──────────┐│編│ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │登記所有權人 ││ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├───────┬─────┤權利範圍 ││ │建號├───────┤ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ ││號│ │ │ │合 計 │及用途 │ │├─┼──┼───────┼────────┼───────┼─────┼──────────┤│１│3886│臺中市北區○ │主要用途：(空白)│瞭望台：114.17│ │李澄鑑 ││ │ │○子段000-0號 │主要建材：鋼筋混│合 計：114.17│ │李龍次 ││ │ │ │凝土造12層 │ │ │李勝谷 ││ │ ├───────┤ │ │ │李雪惠 ││ │ │臺中市西區○○│ │ │ │權利範圍各4分之1 ││ │ │○○0段000號頂│ │ │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────┼───────┼─────┼──────────┤│2 │7934│臺中市北區○○│主要用途：雜物間│頂樓層：189.83│ │ ││ │ │○○000-0號 │主要建材：(空白)│頂樓層夾層： │ │ ││ │ │ │12層 │ 21.74 │ │ ││ │ ├───────┤ │合 計：211.57│ │ ││ │ │臺中市西區○○│ │ │ │ ││ │ │○○0段000號頂│ │ │ │ ││ │ │樓 │ │ │ │ │└─┴──┴───────┴────────┴───────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│ 被 上 訴 人 │ 金 額 ││ │ │ （新台幣/月） │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 1 │ 中華電信股份有限公司 │ 6,000元 ││ │ 行動通信分公司 │ │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 2 │ 亞太電信股份有限公司 │ 2,850元 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 3 │ 遠傳電信股份有限公司 │ 3,542元 │├──┼─────────────┼──────────────┤│ 4 │ 台灣大哥大股份有限公司 │ 5,750元 │├──┴─────────────┴──────────────┤│上訴人請求中華電信等4家業者自106年5月23日起至返還「上訴聲明第 ││二項之頂樓層第二層底部型鋼隔層構造物」之日止，應按月給付金額，││計算說明：（按上訴人應有部分比例1/4計算） ││①中華電信公司：每月24,000元，24,000/4＝6,000 ││②亞太電信公司：每月11,400元，11,400/4＝2,850 ││③遠傳電信公司：每年170,000元，170,000/12(月)/4＝3,542（元以下││ 四捨五入） ││④台哥大公司：每月23,000元，23,000/4＝5,750 │└───────────────────────────────┘