臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第600號上 訴 人 田侑鑫訴訟代理人 郭承泰律師複代理人 張魁育被上訴人 白博名訴訟代理人 蘇仙宜律師複代理人 羅婉秦律師
林佩玟上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國107年10月8日臺灣臺中地方法院107年度訴字第370號第一審判決提起上訴，經本院於民國108年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：⑴被上訴人與訴外人白晋毓（下稱白晋毓）為兄弟關係，白晋
毓經營彩劵行，於民國106年8月間向被上訴人佯稱欲將所投資之佳茂文心會館房屋過戶予被上訴人，被上訴人不疑有他即於同年月28日交付印鑑證明及印章予白晋毓。嗣白晋毓於同年11月6日前某日，藉機潛入被上訴人住處而竊取被上訴人所有如附表一所示之土地暨建物（合稱系爭不動產）所有權狀；復於同年月7日盗用被上訴人之印文於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，而將系爭不動產設定如附表一所示之最高限額120萬元抵押權（下稱系爭抵押權登記）予上訴人，且以被上訴人名義而偽造如附表二所示之本票（下稱系爭本票）作為向古柏霖當鋪借款擔保，並借得100萬元（下稱系爭抵押債務）。嗣後系爭本票經被上訴人提起確認本票債權不存在訴訟，經原審法院以107年度中簡字787號民事判決勝訴確定（下稱系爭確認本票債權不存在之訴）。再白晋毓前揭所涉偽造文書等罪嫌部分，亦經其於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查中自承冒用被上訴人名義而簽發系爭本票，及設定系爭抵押權，此經臺中地檢署起訴，復據原審法院刑事庭107年度訴字第2574號偽造文書等案件判處白晋毓有期徒刑七年在案，是系爭抵押權既未經被上訴人同意，兩造亦無抵押擔保債權之借貸關係，則系爭抵押權自對被上訴人不生效力。
⑵至上訴人另主張系爭抵押權之設定，有民法第106條表見代
理規定之適用云云，惟白晋毓係未經被上訴人同意或授權於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，盜蓋被上訴人之印章而為系爭抵押權設定登記，及簽發系爭本票等情，並無民法第106條規定適用之餘地。再者，被上訴人未曾向上訴人借貸金錢，系爭抵押權已欠缺可為依附之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不能單獨續存，上訴人所為主張，實屬無據。據此，被上訴人自得依民法第767條第1項之規定，訴請上訴人除去妨害即塗銷系爭抵押權，爰請求確認系爭抵押權不存在，並基於物上請求權之法律關係，請求上訴人將如附表二所示之系爭抵押權予以塗銷，而予以回復等語。起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人就被上訴人如附表二所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈢訴訟費用由上訴人負擔。本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠白晋毓持被上訴人所有之系爭印鑑證明、系爭不動產所有權
狀、身分證，及印鑑章，向上訴人之父即訴外人田昆生（下稱田昆生）與古柏霖當鋪抵押借款100萬元，而以白晋毓提出前揭重要文件，於客觀上足使第三人相信其得以代理被上訴人之信賴外觀。據上，白晋毓之代理行為自應對上訴人發生效力，故被上訴人仍應對上訴人負履行責任。況白晋毓於本院108年2月18日行準備程序時，亦自承辦理系爭抵押權設定，及簽發系爭本票，均有經被上訴人授權而為辦理。
㈡又白晋毓前揭行為致使田昆生認其有代理權限，而以上訴人
名義為系爭抵押權登記，且田昆生與上訴人就白晋毓與被上訴人間內部實際情況，並無從得知，僅就白晋毓持有被上訴人所有之前揭重要文件，足以信賴其已得被上訴人授權而借款，自屬無過失之善意第三人。是被上訴人不得以其未授權予白晋毓，而主張系爭抵押債權無效及塗銷系爭抵押權。被上訴人仍應對系爭抵押債務負清償責任。
㈢基上，客觀上被上訴人曾有將前揭重要文件及印章交予白晋
毓之行為，已有「表見事實」足使上訴人誤信被上訴人確有授權白晋毓代辦系爭抵押權設定，被上訴人自仍應負授權人責任，不得以無權代理為由主張塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：㈠附表一所示之系爭不動產為被上訴人所有，於106年11月7日設定如附表一所示之系爭抵押權120萬元予上訴人。
㈡兩造間並無債權債務關係。
㈢上訴人將所持有如附表二所示之系爭本票，向原法院聲請強
制執行，經原法院以107年度司票字第1162號裁定准予強制執行。嗣後被上訴人對系爭本票，訴請確認本票債權不存在，經系爭確認本票債權不存在之訴判決確認上訴人對被上訴人之票據債權不存在，並確定在案。
㈣臺中地檢署107年度偵字第3168號偽造文書等案件起訴白晋
毓於不明時間竊取被上訴人所有系爭不動產之所有權狀；復於106年11月7日盗用被上訴人之印章，用印於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，而將系爭不動產設定如附表一所示之系爭抵押權120萬元予上訴人，且以被上訴人名義而偽造如附表二所示之系爭本票，交付予上訴人。再白晋毓因上揭行為而犯行使偽造私文書、偽造有價證券等罪，經原審法院刑事庭107年度訴字第2574號偽造文書等案件合併判處應執行有期徒刑七年。
四、本院之判斷：㈠被上訴人與白晋毓為兄弟關係。又被上訴人所有如附表一所
示之系爭不動產，於106年11月9日經臺中市中山地政事務所以興山登字第015100號辦理抵押設定登記，並以上訴人為權利人、被上訴人為債務人、擔保債權總金額最高限額120萬元之抵押權即系爭抵押權，且擔保上訴人所持有以被上訴人名義簽發如附表二所示之系爭本票。再上訴人將所持有如附表二所示之系爭本票聲請強制執行（107年度司票字第1162號），嗣經原審法院以107年度中簡字第787號判決確認上訴人對被上訴人之本票債權不存在。另白晋毓因涉嫌行使偽造私文書、偽造有價證券等罪，經臺中地檢察署107年度偵字第3168號偽造文書等案件起訴，亦經原審法院刑事庭以107年度訴字第2574號偽造文書等案件合併判處執行有期徒刑七年等情，此為兩造所不爭，並有被上訴人所提出之土地暨建物登記第一類謄本、土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、簡易民事判決書、檢察官起訴書、刑事判決書附卷可查（見原審卷第55至58、73至76、98至100頁；本院卷第66至70 、114至117頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡又上訴人辯稱白晋毓持被上訴人所有之印鑑證明、系爭不動
產所有權狀、身分證，及印鑑章，向田昆生與古柏霖當鋪抵押借款100萬元，且白晋毓亦表明經被上訴人授權而辦理系爭抵押權設定，及簽發系爭本票，是上訴人取得系爭抵押權自屬有效。再白晋毓持被上訴人前揭辦理系爭抵押權設定登記、簽發系爭本票所需之前揭重要文件，於客觀上被上訴人自應對白晋毓前揭行為，負表見代理之責任等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：⑴上訴人就系爭抵押權登記之設定，系爭抵押債務對被上訴人是否存在？⑵上訴人主張系爭抵押權、系爭本票，依民法第169條表見代理之規定，被上訴人仍應負責，是否有理？茲分析審酌如下：
⑴上訴人就系爭抵押權登記之設定，系爭抵押債務對被上訴人是否存在？經查：
①按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。且按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院94年度台上字第112號、103年度台上字第393號判決意旨參照）。另按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。故抵押人對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭實務所認，應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任，而非強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實，加以舉證。
②查，原審於107年3月28日行言詞辯論程序時，證人田昆生
證稱：「……這件抵押權是我向地政事務所送件辦理的……因為我在朋友開的文心路上的當舖聊天……原告（按指被上訴人）的弟弟（按指白晋毓）拿白先生（按指被上訴人）的房子說要借款，因為他提出的權狀、印鑑證明齊全……開當鋪的柳姓朋友問我要不要合資放款，我看一看文件齊全，所以我同意，我出資50萬元……每個月拿百分之
1.5的利息……50萬元是提領現金給白姓男子，設定完畢之後，我就把現金交給柳先生，由他去處理……（確實有將錢交給白先生嗎？交付多錢？）不清楚」、「（你只出資50萬元，卻登記為擔保債權120萬元的抵押權利人？）是的，是柳先生同意的。」、「（你看過白先生幾次？）我看到過原告的弟弟一、二次……」、「我從50萬裡面扣除三個月利息2萬2500元，我實際上拿出來的錢是50萬元減掉2萬2500元，之後沒有拿到利息，因為柳先生說白先生沒有付錢且避不見面，我有去聲請抵押權裁定，裁定下來原告就提告了。」、「……錢我交給柳先生處理，當找不到原告的弟弟的時候，柳先生就交本票給我，柳先生如何拿到本票我不清楚。」、「（你去辦抵押權設定時有無取得白博名授權的文件？）我沒有拿到授權文件，我只有拿到齊全的抵押權文件，即印鑑證明、印鑑章、土地權狀正本、建物權狀正本、身分證影本。」等語（見原審卷第91至93頁反面），是依上開田昆生之證詞，可知系爭抵押權登記係由白晋毓持印鑑證明、系爭不動產所有權狀、身分證，及印鑑章向古柏霖當鋪借款，被上訴人並未曾出面，而上訴人亦自承不認識被上訴人（見原審卷第90頁反面）。從而，上訴人（或田昆生）與被上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，應堪認定。
③又白晋毓於借款時，除以系爭不動產設定系爭抵押權外，
並簽發系爭本票作為擔保，此據上訴人陳述在卷（見原審卷第108頁）。而系爭抵押權登記與系爭本票，係未經被上訴人同意或授權辦理設定登記及簽發，及前揭行使偽造私文書、偽造有價證劵罪之犯罪事實，亦據白晋毓於於刑事偵審時自白在案（詳下）；再被上訴人對上訴人亦提起確認系爭本票債權不存在訴訟，上訴人於該事件中對被上訴人前揭主張，並未加以爭執（見本院卷第36頁），此業經原審以107年度中簡字第787號確認本票債權不存在事件判決確認上訴人所執有之系爭本票，對被上訴人之票據債權不存在，並確定在案（見本院卷第35至37頁）。
④再查，臺中地檢署107年度偵字第3168號偽造文書等案件
於107年4月3日檢察官偵訊調查時，白晋毓供稱：「（就白博名所有的工學五街的房子是否是你辦理抵押權設定？）是。」、「（為何債權人是田侑鑫？）不清楚。我是跟當鋪借錢。」、「（〈系爭土地登記申請書〉上面的白博名的印章是誰蓋的？）是當鋪叫我拿白博名印章辦理設定。」、「（如何取得白博名印鑑？）我跟白博名講我需要房子的東西，並未跟他說是要設定抵押權。」、「（你如何取得白博名工學五街的權狀辦理抵押權設定？）之前白博名有給我工學五街的鑰匙，所以我未經白博名同意進入房內拿取權狀辦理設定。」、「（辦理抵押權設定未經白博名同意，是你冒名申請？）是。」、「（〈系爭本票〉這張本票是誰簽的？）我本人。」、「（你以誰的名義簽立此張本票？）我以白博名名義簽立。」、「（上面的指印是你蓋的？）上面指印是我的。」、「（你簽這張本票有無經過白博名同意？）沒有。」等語（見該案卷第12 5頁反面至126頁）。由上白晋毓供述，可知系爭抵押權之設定，及系爭本票之簽發，並未經被上訴人授權，而係白晋毓所偽造，且白晋毓前揭行為亦經檢察官於107年8月6日以其涉嫌行使偽造私文書、偽造有價證劵罪，提起公訴，並經原審刑事庭107年度訴字第2574號偽造文書等案件，合併判處應執行有期徒刑七年在案，益證被上訴人與上訴人或田昆生間並無債權債務存在，亦無系爭抵押權設定意思之合致。
⑤至白晋毓於108年2月19日本院行準備程序時，雖更異前詞
改稱系爭抵押權之設定，及系爭本票之簽發，係經被上訴人授權云云（見本院卷第93頁反面至94頁），惟徵之白晋毓於系爭偽造文書等罪刑事偵審中均自承未經被上訴人同意，有如前述，此復有臺中地檢察署107年度偵字第3168號訊問筆錄、偽造文書起訴書（見本院卷第46頁、第48至55頁）、原審法院107年度訴字第2574號刑事判決書（見本院卷第114至118頁）在卷可稽，苟非有前揭事實，衡情白晋毓應不致於甘冒刑事判刑之風險。是白晋毓就其涉嫌行使偽造私文書、偽造有價證券罪之犯罪事實，於刑事案件中坦承不諱，衡之常情，白晋毓在距事實發生較近時，較少權衡利害關係或受他人干預，而影響其陳述之真實性，比之事後翻異之詞，自更為可採。況且無其他可證明白晋毓在民事案件中更異之詞與事實更為相符，或其於前刑事偵審中供述虛偽，自應以其於偵審查時之供詞與事實較為相符。白晋毓事後於本院準備程序調查時始翻異前詞，改稱被上訴人授權云云，顯係為脫兔刑責之詞，尚難憑採。而上訴人復未舉證證明被上訴人確有授權予白晋毓，則白晋毓前揭證詞尚難為有利於上訴人之認定。
⑥基上，兩造間就系爭抵押權之設定，並無抵押債權存在，
依抵押權之從屬性，則系爭抵押權之登記，自屬無效，是被上訴人訴請塗銷系爭抵押權之登記，應屬可採。
⑵上訴人主張系爭抵押權、系爭本票，依民法第169條表見代理之規定，被上訴人仍應負責，是否有理？經查：
①按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人
者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例意旨參照）；所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上字第1081號判例意旨參照）。是由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年台上字第657號判例意旨參照）。就此最高法院95年度台上字第2426號判決亦認：本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。
②上訴人主張白晋毓茲持被上訴人印鑑證明、系爭不動產所
有權狀正本、身分證影本，及印鑑章，表明經被上訴人授權同意，被上訴人將此重要文件交付白晋毓，足使借款人信白晋毓有代理權存在，被上訴人自應負授權人責任云云，惟此為被上訴人所否認，並辯稱：因白晋毓向被上訴人佯稱欲將投資之佳茂文心會館房屋移轉登記予被上訴人，被上訴人始將印鑑證明、印鑑章，及身分證影本交付予白晋毓，並無任何證據證明被上訴人授權白晋毓辦理系爭抵押權之設定等語（見本院卷第125頁）。另參以原審刑事庭107年度訴字第2574號偽造文書等案件，亦認定白晋毓基於竊盜之犯意，進入被上訴人住處而竊取系爭不動產之所有權狀，則尚難僅憑被上訴人曾將印鑑證明、印鑑章，及身分證影本交付予白晋毓之事實，即認被上訴人就系爭抵押權之設定，應負表見代理之授權人責任。上訴人前揭主張，難謂可採。
③再查，上訴人訴訟代理人即上訴人父親田昆生稱：「我是
借款給當鋪，當鋪借款給白普毓，是當鋪把票給我，我不知道是誰開的票」等語（見原審卷第107頁反面），惟徵之證人柳文軒證稱：「……該筆借款是我們當舖與田昆生共同出借。所以我後續才會把本票、所有權狀、印鑑證明交給田昆生。」等語（見本院卷第96頁反面）。綜上田昆生與證人柳文軒證述，參互以觀，何人出借，前後已出入不一，顯有諸多瑕疵可指。再者，白晋毓除於刑事偵審中自承其未經被上訴人同意或授權於土地登記申請書、抵押權設定契約書上，盜蓋被上訴人之印章而為系爭抵押權設定登記，及簽發系爭本票，已如前述外，亦於本院證稱：「（你跟古柏霖當舖說是你要借錢嗎？）是。」等語（見本院卷第95頁反面），益見，證人柳文軒於本院證述：「……當時我們有打電話給被上訴人白博名……白博名有說他有授權給他弟弟處理所有的事情。」等語（見本院卷第96頁反面），是上訴人所舉證人柳文軒前揭證詞之證據，既有前開疵累而無法證明，觀其內容，亦悖乎常情而難憑信，且為被上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於上訴人之認定。故上訴人前揭主張，要無足採。
④至白晋毓雖於本院證稱系爭抵押權之設定，係經被上訴人
授權云云，惟此為被上訴人所否認，況白晋毓於檢察官偵查時、原審刑事庭審理時，就其涉嫌行使偽造私文書、偽造有價證券罪之犯罪事實，均坦承不諱，有如上述，且上訴人復未舉證證明被上訴人確有授權予白晋毓，則尚難以白晋毓所為之前揭證詞，而認被上訴人應負表見代理之授權人責任。
⑤基上，被上訴人既未授權白晋毓辦理系爭抵押權登記之設
定，則上訴人依民法第169條之規定，請求被上訴人負授權人責任，難認可取。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造間就系爭抵押權登記之設定，並無抵押債權存在，系爭抵押權登記，自屬無效乙情，應堪可採，則被上訴人爰依民法第767條物上請求權之法律關係，訴請確認上訴人就被上訴人如附表二所示之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人應將系爭抵押權登記，予以塗銷，依法有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 108 年 4 月 24 日附表一：
┌──────┬────┬──────┬────┬────┬──┐│不動產標示 │抵押權 │設定 │擔保債權│設定 │登記││ │種類 │權利範圍 │總金額 │登記日期│字號│├──────┼────┼──────┼────┼────┼──┤│臺中市南區下│最高限額│100000分之 │新台幣 │106年 │ 興 ││橋子頭段206-│抵押權 │759 │120萬元 │ 11月 │ 山 ││11地號土地 │ │ │ │ 9日 │ 登 │├──────┤ ├──────┤ │ │ 字 ││同段23657建 │ │全部 │ │ │ 第 ││號建物 │ │ │ │ │ 01 │├──────┤ ├──────┤ │ │ 51 ││同段23745建 │ │100000分之 │ │ │ 00 ││號（共有部分│ │696（含車位 │ │ │ 號 ││） │ │編號B1:127號│ │ │ ││ │ │，權利範圍 │ │ │ ││ │ │100000分之 │ │ │ ││ │ │294） │ │ │ │└──────┴────┴──────┴────┴────┴──┘附表二：
┌───┬───────┬──────┬──────┬─────┐│發票人│票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │票據號碼 │├───┼───────┼──────┼──────┼─────┤│白博名│新台幣100萬元 │106年11月6日│107年2月6日 │TH0000000 │└───┴───────┴──────┴──────┴─────┘