臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第84號上 訴 人 林文華
林于仙林炫林琦兼 共 同訴訟代理人 方世樑上 訴 人 黃詩怡 苗栗縣○○市○○街○巷○號
鄭小嵐 新竹縣○○市○○○街○○○號12樓被 上訴人 黃正園訴訟代理人 李銘洲律師訴訟代理人 簡詩家律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國106年12月22日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第201號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審訴之聲明為：(一)先位之訴聲明：1.確認鄭小嵐對被上訴人就苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之地上權（下稱系爭地上權）登記請求權存在；2.被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記；(二)備位聲明：1.確認兩造間就系爭地上權設定契約關係存在；2.被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記（見原審卷二第211頁）。嗣上訴人於本院就先位之訴為訴之追加，其追加後之聲明為：1.確認「上訴人」對被上訴人之系爭地上權登記請求權存在；2.被上訴人應容忍「上訴人」就系爭土地設定地上權登記（見本院卷第153頁）。經本院受命法官依民事訴訟法第199條第2項規定，向當事人闡明其先位之訴是否應僅以鄭小嵐為原告始為適格，然上訴人堅持仍欲追加其餘上訴人為先位聲明之原告（見本院卷第135頁），先予敘明（關於其追加之訴是否有確認利益及原告適格之問題，容後說明）。其追加之訴與原訴之基礎事實應屬同一，與首揭規定並無不合，予以准許。
貳、上訴人於本院主張就其備位之訴之聲明第一項更正為：確認「上訴人」就系爭地上權設定契約關係存在（見本院卷第110頁反面、134頁反面）；又關於上訴人備位之訴聲明第二項：被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記（見本院卷第153頁），業經本院受命法官闡明鄭小嵐以外之上訴人應不具有原告適格，然上訴人並未同意減縮其上開聲明（見本院卷第135頁），併此敘明。
參、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（參看最高法院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台上字第4816號判例）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100年度台上字第1698號裁判要旨可參）。經查：
一、上訴人黃詩怡、方世樑及林文華、林于仙、林炫、林琦（上6人合稱黃詩怡等6人，後4人下稱林文華等4人），於本院就原先位聲明第一項追加請求確認其等就系爭地上權登記請求權存在部分：依照上訴人所提地上權登記申請資料（見原審卷一第73至77頁），上訴人所簽訂之系爭地上權設定契約，黃詩怡等6人為系爭土地之共有人即系爭契約之義務人，鄭小嵐則為權利人，故被上訴人縱有否認鄭小嵐之地上權登記請求權存在之事實，對黃詩怡等6人之權利並無影響，其等私法上之地位並無受侵害之危險，故黃詩怡等6人於本院為此部分追加之訴部分，顯然欠缺保護必要，無確認利益，此部分追加之訴應以判決駁回之（最高法院29年上字第473號判例要旨參照）。
二、黃詩怡等6人於本院就原先位聲明第二項，追加請求被上訴人應容忍其等就系爭土地設定地上權登記部分；及其等於原審提起之備位聲明第二項，請求被上訴人應容忍其等就系爭土地設定地上權登記部分，因黃詩怡等6人並非系爭地上權設定契約之權利人，就上開聲明內容並不具原告適格。則其等就上開備位聲明第二項部分之上訴及就先位聲明第二項部分於本院追加之訴，均無理由，應予駁回。
三、本件先位之訴聲明第一項，關於確認鄭小嵐對系爭地上權登記請求權存在部分；及備位之訴聲明第一項，請求確認上訴人對系爭地上權設定契約關係存在部分：因被上訴人抗辯系爭地上權設定契約為無效，並否認鄭小嵐之系爭地上權登記請求權存在，是鄭小嵐之系爭地上權登記請求權之法律關係是否存在；及上訴人間之系爭地上權設定契約關係是否存在，即有爭議，渠等私法上之地位有因而受侵害之危險，得以確認判決加以除去，故此二部分確認之訴，具有確認利益。
肆、黃詩怡、鄭小嵐經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、黃詩怡等6人與被上訴人為系爭土地之部分共有人，黃詩怡等6人之應有部分合計達14/27（51.2%），人數達6/11（54.
5 %），均已過半數。黃詩怡等6人與鄭小嵐前於105年8月15日簽訂系爭地上權設定契約書，約定將系爭土地設定地上權予鄭小嵐，並於同日通知包括被上訴人在內之其餘共有人；再於翌日向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）申請地上權設定登記，然竹南地政事務所因被上訴人於105年8月23日提出異議，而依土地登記規則第57條第1項第3款「登記之權利人、義務人間有爭執」為由，駁回上訴人之申請，上訴人遂依同條第3項規定，提起本件訴訟。
二、上訴人間設定系爭地上權之債權行為與物權行為並非通謀虛偽意思表示：
(一)按民法第832條規定，地上權之成立、生效只要具備有成立地上權之意思表示並應為有效之登記之要件。而上訴人設定系爭地上權已依土地法第34條之1規定，取得共有人及應有部分比例過半數之同意，另依內政部100年12月8日內授中辦地字第1000726287號函，義務人之對價於申請登記時尚未屆清償期，免提出他共有人已受領或為其提存之證明，系爭地上權設定契約書約定鄭小嵐於次年1月1日方有給付前1年地租之義務，故系爭地上權之設定尚無庸提出其他共有人已受領或為其提存之證明，上訴人設定系爭地上權符合上揭法律、函釋，於法有據。
(二)地上權之成立，不以支付地租為要件，存續期間亦非地上權之必要內容，被上訴人不得以系爭地上權之地租過低，存續期間不定期限制土地所有權之行使為由，認上訴人所為設定系爭地上權之債權行為與物權行為均為通謀虛偽意思表示。又系爭土地面積273平方公尺，整筆土地之公告土地現值為新臺幣（下同）822萬6,036元，申報地價為131萬6,133元，則參考國有非公用土地設定地上權作業要點第5點第1項第3款第1目規定，及考量系爭土地○○○區○道路用地，使用上受有侷限，上訴人間約定地上權年租金4萬元，顯為相當。縱上訴人間設定地上權之契約內容與標的物價值確實不相當，但上訴人依民法第820條規定本得就系爭土地之全部與他人訂約，基於契約自由原則，自不能以少數共有人之意思，變更多數共有人依多數決所作成之管理行為。且依民法第834條規定，地上權亦得為無支付地租之約定。被上訴人若認上訴人間設定系爭地上權之管理共有物行為顯失公平，可依民法第820條第2項規定聲請法院裁定變更，對少數共有人仍有保障、救濟之途徑。
(三)系爭地上權設定契約書為上訴人合意訂立，依民事訴訟法第358條規定及最高法院48年台上字第29號判例意旨，應由被上訴人就上訴人間係通謀虛偽意思表示負舉證責任。
(四)依學者謝在全見解，無地上物無礙地上權之成立，由何人使用土地與地上權之存續無涉。且依最高法院83年度台上字第2104號判決意旨，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法所不許。
(五)依法務部81年8月29日（81）法律字第12926號函，及參考都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第3條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條等規定，可知系爭土地得以工作物為目的設定地上權。此外，民法第832條並無禁止先設定地上權後，始在該地上進行建築之行為。
三、並聲明（見本院卷第153頁）：
(一)先位之訴：
1.確認鄭小嵐對被上訴人就系爭地上權登記請求權存在。
2.被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記（另黃詩怡等6人就先位聲明於本院為訴之追加部分，業經本院認其無原告適格，應駁回其追加之訴，如程序方面所載）。
(二)備位之訴：
1.確認上訴人就系爭地上權設定契約關係存在。
2.被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記（另黃詩怡等6人就備位聲明第二項上訴部分，業經本院認其無原告適格，上訴無理由，應予駁回，如程序方面所載）。
貳、被上訴人抗辯：
一、系爭土地應有部分業經訴外人陳育德假處分，是依土地登記規則第141條規定，本件無從為地上權之登記，是上訴人本件請求，乃屬不能，自屬無據。
二、本件地上權登記，除經被上訴人提出異議外，另有共有人駱秀針提出異議，惟上訴人僅就被上訴人提起本件訴訟，顯無從藉由本件訴訟達成設定地上權之目的，自屬欠缺確認利益，應予駁回。
三、土地法第34條之1第1項共有人數與應有部分過半數之規定，應以設定登記時為準。系爭土地目前共有人合計21人，而上訴人所主張簽訂系爭地上權設定契約書者，僅有黃詩怡等6人，上訴人請求為地上權之登記，顯然於法不合，應予駁回。
四、上訴人約定之地上權地租低於正常標準甚多，復為不定期限，要與常情相違。且上訴人於申請登記系爭地上權之文件上載明系爭地上權設定之目的為「設置其他工作物（得為道路必要措施等一切使用行為）、公共之建設」，嗣於原審就地上權使用方法一再變異陳詞，顯見並無任何約定使用土地之目的存在。依黃詩怡、林炫、林琦、林文華、林于仙所寄發之「共有土地分管決定事項」，載明渠等將系爭28地號土地出租予王文輝、陳志龍，復於106年7月25日進行鐵皮地上物之搭建，倘若渠等間所設定之地上權為真，則何以黃詩怡等人又可再將系爭土地出租予王文輝、陳志龍？可見於本件地上權約定之初並無真實使用土地之目的甚明。綜上，足證上訴人乃通謀虛偽書立系爭地上權契約，而屬無效，自不應准許登記。
五、又方世樑贈與林文華等4人應有部分，乃屬虛增共有人數之假贈與，並非適法，方世樑以贈與方式虛增共有人數後，旋即與鄭小嵐通謀虛偽成立地上權契約，且違反物權法定主義，自屬無效。
參、原審認上訴人之先位之訴及備位之訴，均無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並為訴之追加及更正，聲明：一、原判決廢棄。二、先位聲明：（一）確認上訴人對被上訴人之系爭地上權登記請求權存在；（二）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記；備位聲明：（一）確認上訴人就系爭地上權設定契約關係存在；（二）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
肆、得心證之理由：
一、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條本文定有明文。被上訴人抗辯黃詩怡等6人與鄭小嵐間設定系爭地上權之債權行為與物權行為均為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效，應屬可採，理由如下：
(一)系爭地上權之地租與市價顯不相當：
1.上訴人雖主張系爭土地面積273平方公尺，整筆土地之公告土地現值為822萬6,036元，申報地價為131萬6,133元，則參考國有非公用土地設定地上權作業要點第5點第1項第3款第1目規定，及考量系爭土地○○○區○道路用地，使用上受有侷限，上訴人間約定地上權年租金4萬元，顯為相當云云。惟查，上訴人間簽訂之系爭地上權設定契約記載就系爭地上權所約定之地租為年租金4萬元，此有上訴人所提通知書在卷可證（見原審卷一第29頁）。而系爭土地之公告現值為每平方公尺3萬132元，依其面積273平方公尺計算，總公告現值為822萬6,036元（計算式：30,132元×273㎡＝8,226,036元），故依上訴人間之約定，年租金僅為公告現值10,000分之49，且公告現值與市價相較，通常尚有大幅落差，故上訴人間就系爭地上權地租之約定，顯屬過低。
2.上訴人雖稱系爭土地係以申報地價3%作為地上權年租金，並無過低情事云云。然衡以一般僅具債權效力之租賃常情，通常不會以申報地價計算租金。蓋申報地價與公告現值差異甚鉅，此觀系爭土地之土地登記謄本（見原審卷一第25頁）所載，系爭土地之公告現值、申報地價依序為3萬132元、4,821元即可知。又被上訴人主張系爭土地所在位置，鄰近山佳國小、君毅高中、美廉社、7-11便利商店，堪認生活機能尚屬良好，且周遭公司行號為數非少，此等地上權租金顯然低於正常標準甚多等語，上訴人就此並不爭執，應堪採信。由此可知系爭土地價格並無偏低之特殊情形，然系爭地上權設定契約約定之地租甚低，顯與常情相違。
3.且系爭地上權設定契約所約定存續期間為不定期限，依民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」則黃詩怡等6人同意簽訂此項契約，將使共有人陷於同意地上權人以金額極少之租金，長期使用系爭6筆土地，形同完全限制所有權人就土地所有權之行使而使所有權人無法自行使用收益，取得合理代價之狀態，顯不合理。
4.上訴人自稱依內政部100年12月8日內授中辦地字第1000726287號函，義務人之對價於申請登記時尚未屆清償期，免提出他共有人已受領或為其提存之證明，系爭地上權設定契約書約定鄭小嵐於次年1月1日方有給付前1年地租之義務，故系爭地上權之設定尚無庸提出其他共有人已受領或為其提存之證明，上訴人設定系爭地上權符合上揭法律、函釋，於法有據云云。惟由上訴人此部分陳述，黃詩怡等6人非僅與鄭小嵐約定極低之地租，更約定鄭小嵐於設定地上權登記後次年1月1日始有給付前1年地租之義務，則在第1年內共有人完全無法取得任何地租，此項情形，亦屬難以想像。顯然上訴人此項約定，係用以規避給付他共有人對價或為提存之證明。益見此項地上權契約之異於平常。
5.又地上權之成立，固不以支付地租為要件（最高法院67年台上字第3779號判例要旨可參），且依民法第833條之1規定亦可知存續期間並非地上權必要約定內容。然此係指地上權並不因未約定支付地租及存續期間即無法成立。然本件情形，上訴人所簽訂系爭地上權契約，約定極低之地租，及不定期限，復約定1年後始需付租，凡此情形，顯然悖於社會常情，就社會上一般智識程度之人應不致為此決定，則系爭契約實質上是否真正，顯令人可疑。
6.上訴人復主張：縱上訴人間設定地上權之契約內容與標的物價值確實不相當，但上訴人依民法第820條規定本得就系爭土地之全部與他人訂約，基於契約自由原則，自不能以少數共有人之意思，變更多數共有人依多數決所作成之管理行為。且依民法第834條規定，地上權亦得為無支付地租之約定。被上訴人若認上訴人間設定系爭地上權之管理共有物行為顯失公平，可依民法第820條第2項規定聲請法院裁定變更，對少數共有人仍有保障、救濟之途徑云云。經查，被上訴人主張方世樑於另案即原法院107年度簡上字第11號事件（有關○○段00-0地號土地地上權案）審理時陳稱鄭小嵐與伊為朋友等語，有被上訴人提出之另案107年6月11日筆錄為證（見本院卷160頁），此為上訴人於本件所不爭執。然方世樑於本院已陳稱：林文華為其姊夫，林于仙、林炫、林琦為其姊方靜之子女即其外甥（見本院卷第80頁）。可知黃詩怡、林文華等4人與鄭小嵐間並無特殊關係，則何以黃詩怡等6人不於簽約前先行妥為考量，商訂適當之地租金額，即逕與鄭小嵐簽訂對共有人甚為不利之此項契約，反稱將來尚可依民法第820條第2項規定聲請法院裁定變更，對少數共有人仍有保障、救濟之途徑云云，亦有不合理之情形。
(二)上訴人主張設定系爭地上權之目的，一再變更，顯見並無確切之土地利用計畫：
1.經查，系爭土地之○○○區○道路用地，此為兩造所不爭執之事實，而依上訴人於申請登記系爭地上權之文件上載明系爭地上權設定之目的為「設置其他工作物（得為道路必要措施等一切使用行為）、公共之建設」（見原審卷一第35頁）。其中私人犧牲私益為公共建設之目的設定地上權，是否屬實，顯有疑問。
2.查上訴人於原審及本院一再援引按法務部81年8月29日（81）法律字第12926號函（見同上卷第323頁），而主張道路用地若現況為空地，亦符合設定以工作物為目的之地上權登記云云（見同上卷第317頁）。又方世樑於106年8月8日言詞辯論時陳稱：系爭土地目前的設置計畫就是空地，要當作通路使用云云（見原審卷一第395頁）；嗣於106年8月28日言詞辯論時陳稱：目前就是要設置工作物，但是要設置什麼東西還沒有決定云云（見同上卷第501頁）；106年9月21日陳稱：系爭土地可作索道、空橋、臨時路外及立體停車場云云（見原審卷二第35頁）。上訴人主張系爭土地之使用計畫一再變更，足見訂立設定系爭地上權契約時，確無明確之使用計畫。而系爭土地左、右、後方皆有建物，並無作為通路使用之需求，且系爭土地○○○區○道路用地，寬度又不足法定15公尺，除作為路外停車場外，無從設置其他與道路之使用目的有違之工作物，且依周遭環境判斷並無建設索道或空橋之必要。上訴人所陳用途一再變異，顯見渠等於簽訂系爭地上權設定契約時本無實際使用土地之計畫。而衡以設定地上權既須支付對價，焉有可能設定之初未有商議用途之可能？且使用之用途亦涉及系爭土地之現狀，通常情形，土地所有權人均會與地上權人為約定，豈有聽任地上權人於簽訂契約或設定地上權之後再任意使用之理，益見上訴人簽訂之系爭地上權設定契約之真實目的有所可疑。方世樑係經原審調查後，始稱作為路外臨時停車場之用，而鄭小嵐乃支付對價設定地上權，於約定地上權之初，竟未告知方世樑等就系爭土地之使用目的，實難想像，甚於原審調查後始改稱作為停車場使用，此亦凸顯於本件地上權約定之初並無真實使用土地之目的甚明。
3.上訴人雖主張民法第832條並無禁止先設定地上權後，始在該地上進行建築之行為云云，並於原審經歷次變更主張後，陳稱要作為路外臨時停車場云云。按停車場法第11條本文規定：「都市計畫範圍內之公、私有空地，其土地所有人、土地管理機關、承租人、地上權人得擬具臨時路外停車場設置計畫，載明其設置地點、方式、面積及停車種類、使用期限及使用管理事項，並檢具土地權利證明文件，申請當地主管機關會商都市計畫主管機關及有關機關核准後，設置平面式、立體式、機械式或塔臺式臨時路外停車場；在核定使用期間，不受都市計畫法令土地使用分區管制有關區位、用途、建蔽率、容積率、建築高度等相關限制。」。系爭土地長度為34.257公尺，寬度為7.948公尺，有被上訴人所提地籍圖資網路便民服務系統查詢資料在卷可佐（見原審卷二第21、23頁），故系爭土地依法僅得依停車場法第11條本文規定，作平面式臨時路外停車場使用，
4.然被上訴人主張其前曾收受黃詩怡、林炫、林琦、林文華、林于仙所寄發之106年7月7日「共有土地分管決定事項」1紙，載明渠等依民法第820條、土地法第34條之1等規定，將系爭土地出租予訴外人王文輝、陳志龍，有被上訴人提出之共有土地分管決定事項1紙在卷為憑（見原審卷一第403頁），上訴人並不否認被上訴人上開主張，應堪採信。又上訴人主張鄭小嵐亦出具106年7月5日協議出租同意書（見本院卷一第407頁），同意黃詩怡等6人暫時將系爭土地出租他人，待地上權登記完畢後再處理租約事宜。且被上訴人主張黃詩怡等人於106年7月25日在系爭土地上進行鐵皮地上物之搭建，業據其提出當日照片為證（見同上卷第405頁）。依上開照片，系爭土地上有放置鋼骨欲搭建建物。方世樑亦於106年8月8日準備程序期日自稱係因共有人駱秀針出面阻止整地，所以王文輝、陳志龍就不租了（見同上卷第393頁）。由上開照片所示內容，顯見該鋼骨搬運至現場，係為搭建建築物使用。上訴人雖否認上開鋼骨係用以興建建物，辯稱僅係以鋼骨固定系爭土地旁之圍牆以免坍塌云云，然依方世樑於本院所提民事準備（四）狀之上證五照片（見本院卷第113頁），可見圍牆高度甚低，而所立鋼骨極高，顯然不僅是用以固定圍牆之用，亦有上訴人提出之106年8月6日照片（見原審卷一第451、453頁）及被上訴人提出之同日照片可憑（見本院卷第130頁）。又上訴人自稱106年8月6日的完工照片有做6根鋼骨用來固定圍牆以免坍塌等語（見本院卷第80頁）。然由被上訴人提出之106年7月25日照片可知現場放置甚多鋼骨，顯然超過固定圍牆6根之數量甚多（見原審卷一第405頁）。足證該等鋼骨本係為搭蓋建物所用，否則用以阻擋高度極低之圍牆，焉有花費鉅資使用上開數量及長度之鋼骨之必要？是上訴人所為抗辯，顯與事實不合。
5.依上開情形，承租人王文輝、陳志龍本於承租人地位確得依土地法第102條、民法第422條之1規定請求為地上權登記，此與上訴人間設立之地上權登記顯有衝突。是倘非黃詩怡等6人與鄭小嵐間地上權契約乃屬虛偽，又焉有再出租他人興建建物之可能。且由黃詩怡等6人而非鄭小嵐出租土地，亦顯見鄭小嵐確實並無使用系爭土地之規劃，益見上訴人間地上權設定之約定應屬虛偽。
6.上訴人雖提出106年9月21日現況及11月7日停放車輛之照片欲證明系爭土地現況供停車之用（見原審卷二第61頁、149頁）。惟觀之上開106年11月7日停放車輛之照片，係以8輛自小客車將系爭土地占滿，並未留出車輛通行之車道，倘臨路部分車輛未駛離，則停在土地內部之車輛即無從駛離，顯非屬一般停車場之正常使用方式。可見該照片僅係配合拍照之用，尚不足證明係系爭土地之「現況」情形或可作為停車場使用之停車方式。上訴人復於本院陳稱系爭土地現況為空地（通路兼停車場），符合設定以工作物為目的之地上權登記，且未違反土地使用管制規定云云，並提出107年5月7日照片（僅停放3輛小客車及1輛機車）為證（見本院卷第113頁）。惟依該照片僅能證明拍照當時之狀況，並不足證明其地上權登記之真正目的。
7.按法院認為必要時，得依職權訊問當事人；當事人無正當理由拒絕陳述，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽；當事人經法院命其本人到場，無正當理由不到場者，視為拒絕陳述，民事訴訟法第367條之1第1、2、3項定有明文。因本件上訴人間設定系爭地上權之地租與市價顯不相當，且登記申請書所載使用目的與事實不符，訴訟中更顯示並無明確之使用目的，顯有違常情。原審為釐清相關事實，乃依被上訴人聲請，依職權通知鄭小嵐到庭說明，該通知並已合法送達鄭小嵐，有送達證書在卷可查（見原審卷二第208之3頁），惟鄭小嵐並未遵期於106年12月5日言詞辯論期日到場。鄭小嵐及黃詩怡部分於第一、二審原均由方世樑擔任訴訟代理人，惟因不符合司法院訂定之民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則，而均為原審及本院所禁止由方世樑代理鄭小嵐及黃詩怡。其後鄭小嵐及黃詩怡於本院復具狀委任方世樑之姊方玉玲為送達代收人，且記載之地址亦與方世樑相同（見本院卷第91至92頁）。而本件審理過程，上訴人方面除有提出書狀外，均僅方世樑一人到場陳述，經本院詢問其關於鄭小嵐之真正住居所，方世樑答稱其戶籍在竹北；又詢問鄭小嵐與系爭土地周圍之土地或建物有何關係？方世樑答稱：「我不知道。」（見本院卷第78頁）。則鄭小嵐既非居住於苗栗地區，且並無證據足認其就系爭土地外之周遭土地或建物有何權利存在，或有何利用系爭土地之利益，由上訴人歷年之陳述，甚至上訴人亦一再變異本件設定地上權之目的，顯見上訴人訂立系爭地上權設定契約前後，鄭小嵐並無確認其為何要設定系爭地上權，則其何以要約定支付地租取得地上權？系爭地上權契約之真正，確屬可疑。
8.又被上訴人主張方世樑於另案即原法院107年度簡上字第11號地上權登記事件（關於○○段00之0地號土地地上權）審理時陳稱，「（問：與鄭小嵐關係？）是朋友。」、「（問：既然你這樣重視所有權的收益，而你們持分人數均過半數，就可以合法使用收益，為何還要設定地上權給鄭小嵐，然後再看鄭小嵐之後是否願意給你們共有人使用？）法律上沒有禁止這樣。」等語，有被上訴人提出之另案107年6月11日筆錄為證（見本院卷160、162頁）。由此顯見鄭小嵐並無使用土地之意，僅是單純利用與鄭小嵐之朋友關係設定地上權，益徵渠等間確為通謀虛偽意思表示成立地上權契約。
(三)查系爭土地面積為273平方公尺，方世樑於105年4月29日各贈與系爭土地應有部分1701分之1予林文華、林于仙、林炫及訴外人○○○；贈與1701分之308予林琦，而於同年6月2日辦理贈與登記，嗣上訴人即於同年8月15日簽訂系爭地上權契約，此有上訴人提出之土地登記謄本及地上權契約附卷可憑（見原審卷一第25至26、35至39頁）；又林文華、林于仙、林炫受贈之應有部分僅各1701分之1，換算面積為0.16平方公尺，數量甚微。方世樑雖陳稱係因其單身，而考量往生後之財產處理，因此贈與渠等云云（見本院卷第80頁）。
然衡諸財產之規劃，一般係因年事已高，始採取將財產權利交付移轉繼承人，而方世樑正值壯年，且林文華係方世樑之姊夫，林于仙、林炫、林琦均為其外甥，均非方世樑之法定繼承人，方世樑陳稱係屬遺產規劃云云，顯屬可疑；況且，若屬遺產分配規劃，通常係將財產全數或多數移轉權利，然方世樑分散贈與，甚至一人僅受贈相當面積0.16平方公尺之應有部分，此亦與一般遺產規劃方式迥異，益徵方世樑所稱遺產分配乙節要屬虛偽。堪認方世樑係透過贈與林文華、林于仙、林炫、林琦等人應有部分，以增加共有人方式使共有人數過半，乃屬虛增共有人數之假贈與。則亦難認林文華等4人均有與鄭小嵐簽訂系爭地上權設定契約之真實意思。
(四)綜上各節，足認黃詩怡等6人與鄭小嵐間簽訂系爭地上權設定契約之債權行為及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定無效。鄭小嵐以先位之訴請求確認其系爭地上權設定登記請求權存在，及請求被上訴人容忍其就系爭土地設定地上權登記；及上訴人於備位之訴請求確認系爭地上權設定契約關係存在；及請求被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記，均無理由，不能准許。
(五)本件既經認定黃詩怡等6人與鄭小嵐間簽訂系爭地上權設定契約之債權行為及物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依法無效。則被上訴人於本院主張上訴人簽訂系爭地上權設定契約時，系爭土地共有人為11人，嗣因駱秀針之贈與登記行為，使共有人數達到16人，其後再因林琦之贈與登記行為，使共有人數增加為21人，故黃詩怡等6人已未達共有人之半數一節，亦不符土地法第34條之1規定乙節，及所提出之最新土地登記謄本及異動索引（見本院卷第98至106頁），與本件判決之結論無影響，無再為審酌之必要，附此敘明。
伍、從而，上訴人於原審提起本件訴訟，其中先位聲明第一、二項，請求確認鄭小嵐對被上訴人之系爭地上權登記請求權存在；及被上訴人應容忍鄭小嵐就系爭土地設定地上權登記；備位聲明第一項，請求確認上訴人就系爭地上權設定契約關係存在；及第二項請求被上訴人應容忍上訴人就系爭土地設定地上權登記，其中先位聲明第一、二項；及備位聲明第一項上訴人請求部分及第二項鄭小嵐請求部分，於實體上均無理由，應予駁回。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開備位聲明第二項關於黃詩怡等6人請求部分，因不具原告適格，亦為無理由，應予駁回。原審駁回黃詩怡等6人此部分之請求，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應認其等此部分上訴為無理由，應予駁回。又黃詩怡等6人於本院就先位之訴聲明第一、二項為訴之追加，請求確認其等對被上訴人之系爭地上權登記請求權存在；及被上訴人應容忍其等就系爭土地設定地上權登記，均無原告適格，此部分追加之訴，均無理由，亦應駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 7 月 24 日