臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第9號上 訴 人 楊廷欽訴訟代理人 張幸茵律師被上訴人 楊鳴鐘訴訟代理人 楊佳璋律師複代理人 趙璧成律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國10
6 年11月22日臺灣彰化地方法院105 年度訴字第1077號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人原起訴依被上訴人所書寫如原審卷第11-13 頁之計算表（下稱系爭計算表）之協議，請求被上訴人履行協議，給付上訴人股東剩餘財產分派款，或依中華人民共和國公司法（下稱大陸公司法）第189 條第3 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，並請求擇一為有利於上訴人之判決。嗣於本院審理時，另以被上訴人係蘇州兆達五金製品有限公司（下稱兆達公司）清算組成員兼負責人，併依大陸公司法第184 條第6 款規定，請求被上訴人給付上訴人公司剩餘財產，並請求擇一為有利於上訴人之判決（見本院卷第98頁），經核上訴人追加之訴與原訴均是基於兆達公司結束營業後，上訴人得請求被上訴人給付公司剩餘財產之同一基礎事實，揆諸前揭規定，所為追加於法有據，應予准許。
二、次查，兩造與訴外人○○○、○○○等4 人於民國96年間共同出資，在大陸地區依大陸公司法設立兆達公司，嗣後並依大陸地區法令辦理註銷登記（見本院卷第114-121 頁），則關於兆達公司之清算程序、相關清算組人員責任及剩餘財產分配情形，自當悉依大陸公司法之規定，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造與訴外人○○○、○○○等4 人於96年間共同出資，在大陸地區設立兆達公司，由被上訴人擔任法定代表人，上訴人擔任總經理，訴外人○○○、○○○擔任董事。後因兆達公司經營不善，4 人於100 年12月31日決議於101 年3 月31日前結束兆達公司之營業，已達成公司清算協議，其後被上訴人並開始結算公司資產。嗣於102 年間，被上訴人完成清算，結算每名股東應分配款項後，將系爭計算表交付上訴人配偶邱月梅轉交予上訴人，確認上訴人可分配人民幣224,99
5.75元，並約定以匯率4.88元折算新臺幣給付。詎被上訴人迄未給付，屢經催討均置之不理，上訴人爰依系爭計算表之協議，請求被上訴人履行協議，給付上訴人股東剩餘財產分派款；另被上訴人為清算組成員兼負責人，本應履行清算義務，卻於102 年兆達公司結束營業後，對上訴人應受分配款項，置之不理，顯然故意損害上訴人之股東分派權利，上訴人亦得依大陸公司法第184 條第6 款規定，請求被上訴人給付上訴人公司剩餘財產，及依同法第189 條第3 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，並請擇一為有利於上訴人之判決。
二、並聲明：
（一）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,097,979 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、兆達公司原本是由上訴人經營，結束營業後，上訴人卻不來開會，亦不善後。且兆達公司清算人是○○○，不是被上訴人。又兆達公司關於清理公司財產、債權、債務均未完結，依大陸公司法第186 條第2 項、第3 項規定，上訴人不得請求分配剩餘財產。
二、系爭計算表是於100 年12月31日會議時先列出，並非正確金額，後來股東的金額都有變更，對於如何處理兆達公司機械庫存，亦無共識，另有未收款、房屋租賃押金人民幣2 萬元、電力安裝費用約人民幣30幾萬元未處理，故不能認定系爭計算表為兩造之契約。
三、並聲明：
（一）上訴人之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,097,
979 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第56頁背面至第57頁背面、第138 頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造及訴外人○○○、○○○於96年間共同出資在大陸地區設立蘇州兆達五金製品有公司（即兆達公司），並登記被上訴人為法定代理人即董事長，上訴人擔任總經理，○○○、○○○擔任董事。
（二）嗣兆達公司經營不善，於100 年12月31日，由兩造、○○○、○○○等4 名出資股東決議於101 年3 月31日前結束營業，並製作有如原審卷第10頁之會議記錄。
（三）原審卷第11至13頁，均係被上訴人手寫之計算表（按即系爭計算表），用以計算兆達公司結束營業後，兩造及○○○、○○○可分配之剩餘財產分配款（被上訴人稱前開計算只是試算，尚未確定）。其中原審卷第11至12頁均有記載「阿明處理兆達善後費用」字樣，以及原審卷第13頁有記載「阿欽」即上訴人可分配之金額為人民幣224,995.75元。
（四）被上訴人與○○○、○○○3 人於102 年6 月12日召開股東會，並製有如原審卷第28頁之股東會決議事項書面文件。其中第1 點為：「訂定2013年8 月1 日把公司的所有金額分成四份，各匯給三名股東，楊總暫留」事項，該3 人並依上開決議，將公司剩餘財產分配予被上訴人、○○○、○○○3 人（被上訴人稱只有領取部分，尚未全部領取），上訴人部分之分派款則迄未分配，現存於被上訴人開設在大陸地區之個人帳戶內（被上訴人稱該存摺是○○○在保管，但上訴人否認）。
（五）倘若上訴人主張被上訴人應給付上訴人兆達公司之剩餘財產分配款為有理由，則人民幣與新臺幣之匯率均同意以人民幣1 元兌換新臺幣4.88元。
二、兩造爭執事項：
（一）被上訴人是否係兆達公司清算組成員？兆達公司在大陸地區是否已清算完成並註銷登記？
（二）兩造是否有達成由被上訴人依系爭計算表內容，支付上訴人有關兆達公司剩餘財產分配款人民幣224995.75 元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議？
（三）上訴人主張被上訴人未將兆達公司剩餘財產分配款分配予上訴人，應依大陸公司法第189 條第3 項規定，負賠償責任，有無理由？
（四）上訴人主張被上訴人應依大陸公司法第184 條第6 款規定，分配兆達公司之剩餘財產給上訴人，是否符合民事訴訟法第446 條第1 項但書或第447 條第1 項但書之規定？若有符合，上訴人此部分主張是否有理由？
（五）上訴人依上開二、（二）之協議，或大陸公司法第189 條第3 項規定，或同法第184 條第6 款規定，擇一請求被上訴人給付兆達公司剩餘財產分配款，若有理由，可請求之金額為多少？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人係兆達公司清算組成員，兆達公司在大陸地區已註銷登記，但實際上尚未清算完結：
（一）上訴人主張被上訴人係兆達公司清算組成員，且兆達公司在大陸地區已註銷登記之事實，雖為被上訴人所否認，但上訴人此部分主張，業經證人○○○到庭結證稱：「〔問：為何在大陸登記的清算組負責人是楊鳴鐘？（法官提示本院卷第9-10頁）〕楊鳴鐘是法人代表，要他的授權我才能去辦理清算手續。當時會計師有寄壹張辦理清算的資料給楊鳴鐘，由楊鳴鐘簽署後，會計師才能去辦理後續的清算程序。政府方面的清算程序是委由會計師去處理的，兆達公司清算比較困難的是在如何去處理庫存的2 百多萬元，因為帳上有，但實際上沒有這些庫存，後來是會計師利用他們的專業解決，才辦理完成政府的清算手續。…」等語綦詳（見本院卷第106 頁），並有國家企業信用信息公示系統查詢資料、代碼注銷證明、關於同意兆達公司終止經營、提前解散的批復、外商投資公司准予注銷登記通知書、稅務事項告知書、稅務事項通知書、外匯業務辦結通知書、業務登記憑證、企業辦結海關手續通知書附卷可稽（見本院卷第9-10、114-121 頁），堪信實在。基此，被上訴人係兆達公司清算組成員兼負責人，且兆達公司在大陸地區已註銷登記之事實，洵堪認定。
（二）又兆達公司在大陸地區雖已註銷登記，但被上訴人抗辯稱：實際上兆達公司尚未清算完結等語，雖為上訴人所否認，惟證人○○○到庭結證稱：「（問：兆達公司清算程序有完成嗎？）政府部分的程序已經完成，但實際上的清算程序尚未完成，因為兆達公司跟房東間的租約保證金2 萬元、申請電力公司的電器箱，據說是53萬多元，房東不願跟我處理，要求要楊廷欽出面，這部分尚未處理完成。兆達公司的庫存、機台等也都還沒處理。」、「（問：兆達公司目前尚有機器設備沒有賣掉？）流化機兩台、空壓機壹台、一個大的電子秤，一個小的電子秤我在使用。放在○○○開設在大陸的公司處還有四台或六台的切割機，還有不良庫存的存貨。」、「（問：是否要將你剛才所述，尚未處理完畢的部分也都處理完後，公司剩餘財產的金額才能確定？）是的。」等語（見本院卷第105 頁背面、第
106 、107 頁），證人○○○亦結證稱：「（問：兆達公司結束後，有無計算公司剩餘分配款？）沒有。因為公司還有東西沒賣掉、還有應收款也沒有收回，要如何分配。」等語（見本院卷第110 頁），經核證人2 人所證均與被上訴人上開所辯吻合；另兆達公司承租廠房之房租押金人民幣2 萬元，及申請電力公司之電器箱，確實均尚未了結乙節，亦有上訴人請房東王益民出具之書證在卷可憑（見本院卷第130 頁）。此外，上訴人對於被上訴人、證人○○○、○○○一致陳稱：兆達公司尚有資產未清算、處理完畢等語，又未能提出其他反證加以推翻。據上，被上訴人抗辯稱：實際上兆達公司尚未清算完結等語，應信符實，堪予採認。
二、兩造並未達成由被上訴人依系爭計算表內容，支付上訴人有關兆達公司剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議：
上訴人雖主張兩造有達成由被上訴人依系爭計算表內容，支付上訴人有關兆達公司剩餘財產分配款人民幣224995.75 元之協議，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議云云，但為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此利己之事實，負舉證責任。查：
（一）上訴人固舉其配偶即證人邱月梅，欲佐其說，但證人邱月梅到庭結證稱：「（請提示原審卷第11至13頁手寫計算表，是否看過，這張內容是寫什麼？何時向何人取得？取得之詳細經過為何？）我有看過，是我本人到楊鳴鐘住處跟他拿的。是在2013年6 、7 月間。因為兆達公司結束時，楊廷欽於2012年12月至2013年1 月都有陸續打電話給楊鳴鐘，說在臺灣有台幣27萬多在楊鳴鐘戶頭，是兆達公司的錢，因為要過年來，手頭很拮据，想請楊鳴鐘將這筆錢先分掉，楊鳴鐘不答應。因為楊鳴鐘都沒有以電話或書面通知楊廷欽關於兆達公司的狀況，2013年楊廷欽親自找過楊鳴鐘3 次，最後一次是2013年5 月份，楊鳴鐘一直推託，楊廷欽一直澄清自己沒有拿到錢，所以才會錄音，後來楊廷欽沒有空就委託我，所以我才會在2013年6 、7 月間去找楊鳴鐘要兆達公司的分配明細，楊鳴鐘就進去拿了法院所提示三張計算表給我，並以台語說：阿梅，免驚，全都在我這裡不會不見，我就問說錢到底分配了沒有，我看到這份明細表後就跟他說這樣不是都已經算好了嗎？他就回答說這個是他從大陸○○○的電腦抄寫的，不會有錯，錢也不會不見，我跟你保證絕對不會拿不到錢，只是要等到大陸房東的押金拿到後，我再通知你來領，我就回說，你說的要算數，他回說好，我就回去了。」、「（問：取得上揭計算表後有無再去找楊鳴鐘要求分配款？楊鳴鐘如何回應？）有，一直等不到通知，所以我在2014年又去找楊鳴鐘，楊鳴鐘還是講先前講的話說，還沒分配，叫我要放心，錢在我這裡不會不見，2014年後來我陸續都有打電話給楊鳴鐘，他都不接。」、「（問：楊鳴鐘所寫原審卷第11-13 頁計算表的內容有包括押金、變電箱、未變賣設備、及未收的貨款嗎？）楊鳴鐘沒有說，只說算起來就是這樣，這是現有的資金。」、「（問：上開計算表金額後來有無再變動？）我不知道。」等語（見本院卷第135 頁背面至第136 頁、第137 頁背面）。由上可知，被上訴人交付系爭計算表給證人邱月梅時，僅係告知系爭計算表是其從證人○○○在大陸的電腦抄寫的，要等大陸房東押金拿到後，再通知證人邱月梅來領取剩餘財產分配款，至於上訴人可分配之金額為何，不論是被上訴人與上訴人間，或是被上訴人與受上訴人之託而出面聯絡之證人邱月梅間，顯然並未有任何之協商，更遑論有達成任何具體金額之共識。基此，上訴人徒以被上訴人有交付系爭計算表之事實，即遽謂兩造間有達成由被上訴人依系爭計算表內容，給付兆達公司剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率
4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議云云，尚嫌速斷。
（二）而針對系爭計算表，證人○○○復到庭結證稱：「〔請提示兆達公司2013年6 月12日股東會決議事項，楊延欽因未到會說明公司結束後與結束前的一些問題，經開會的股東決議，暫時凍結其應分的一份金額，是何指？（法官提示原審卷第28頁）〕兆達公司一直有通知楊廷欽到上海來將公司的事務釐清，但一直聯絡不上楊廷欽，我和○○○提議，因為我們兩人需要用錢，希望楊鳴鐘能夠做個處理，我和○○○提議，先將我們兩人及楊鳴鐘的部分先分配，所以有了法官提示的決議內容，但事後楊鳴鐘又說不行，要等楊廷欽，所以並沒有照著上開決議履行。在上開決議後三天左右，我和○○○又提議我們兩人先跟公司借，楊鳴鐘原則上有答應，但必須要試算一下，所以才有楊鳴鐘以手寫的那份計算式，說我與○○○可以各先拿走20萬元。後來我和○○○真的有拿走20萬元…」、「（問：提示原審卷第11-13 頁，你剛才講的楊鳴鐘手寫計算式，是否是這份資料？）是的。」、「（問：原審卷第11-13 頁，計算式上面的數字，是如何計算出來的？）一部分是貨款進來的錢，一部分是三台沖壓機的錢，一部分是廢鐵的錢等等兆達公司處分公司物件的款項，但不包括兆達公司如我剛才所述尚未處分的機台、電子秤等等。當時有一份明細表，有登記資金的來源，將它統計列為原審卷第12頁的項目及金額，算出總額為1,325,535 元。當時只有我與楊鳴鐘在場而已。」、「（問：算出的總額是否不包括兆達公司尚未處分的機台、電子秤等等及與房東間的保證金2萬元、變電箱53萬元、未收貨款？）不包括。」、「（問：算出的總額是否只是試算，不是最後確定的數字？）是的…」、「（問：是否要將你剛才所述，尚未處理完畢的部分也都處理完後，公司剩餘財產的金額才能確定？）是的。」等語（見本院卷第106 頁背面、第107 頁）。證人○○○亦結證稱：「（問：兆達公司現在剩下的財產，要分給股東的錢，現在在哪裡？）可能在楊鳴鐘或○○○那裡，但我都沒有拿到錢。我因為需要用錢，所以我跟楊鳴鐘講，先借一點出來用，有先借20萬元，…」、「（問：
兆達公司結束後，有無計算公司剩餘分配款？）沒有。因為公司還有東西沒賣掉、還有應收款也沒有收回，要如何分配。」、「〔請提示原審卷第11-13 頁，你有無看作這份資料？（提示）〕有。我、楊鳴鐘、○○○3 人在結算，楊鳴鐘列出了這些項目與金額，我只是在旁邊看而已，時間忘記是在我剛才所述我借錢之前或之後。這份資料的製作過程，我只在旁邊看，當場有沒有對帳冊，我忘記了。楊鳴鐘只是列出來說以後股東大概可以分配到這樣的金額，但是因為公司的資產還沒有全部處理完畢，所以也沒有辦法去分配。」等語（見本院卷第110 頁及背面）。由上可知，被上訴人草擬系爭計算表時，在場之人究竟有無包括○○○乙節，證人○○○、○○○雖然證述不一，但對於兆達公司因尚有資產未處理完畢，故系爭計算表只是概算（試算），股東間尚無法分配剩餘財產等節，被上訴人、證人○○○、○○○之陳述則始終吻合。再參以兆達公司確實尚有資產未處理，實際上尚未清算完結，亦已詳如前述，則被上訴人抗辯稱：系爭計算表只是概算（試算），並未與上訴人達成依系爭計算表給付剩餘財產分配之協議等語，亦有所憑，非不可採。
（三）上訴人雖又以被上訴人於原審自承：因為上訴人都不來開會，都不處理後續問題，其他3 名股東才決議將四分之三的部分先分掉等語（見原審卷第26頁背面、第80頁背面），另於臺灣彰化地方法院106 年度易字第652 號公然侮辱乙案中復證稱：「公司現有周轉資金及回來的貨款都存在大陸的帳戶，後來我們以現有的資金分成四等分，有分了，但是還沒有分給楊廷欽，其他的都已經拿回去…」等語（見本院卷第37頁），欲佐其說。但查，被上訴人於原審及上開另案雖有為前開陳述，但被上訴人始終抗辯稱：系爭計算表所列金額後來都有變動，與事實完全不符等語（見原審卷第26頁背面、第80頁背面），則縱使被上訴人、證人○○○、○○○已有分配若干剩餘財產，亦無從據以證明兩造間確有達成如系爭計算表內容所載之協議存在。此外，上訴人又未能提出其他確切之證據證明兩造間確有達成由被上訴人依系爭計算表內容，支付上訴人有關兆達公司剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議，則依舉證責任分配原則，上訴人此部分主張，尚乏明證，無法遽採。從而，上訴人依系爭計算表內容，請求被上訴人給付剩餘財產分配款新臺幣109 萬7979元，為無理由，不應准許。
三、上訴人主張被上訴人未將兆達公司剩餘財產分配款分配予上訴人，應依大陸公司法第189 條第3 項規定，負賠償責任，為無理由：
按大陸公司法第189 條第3 項固規定：「清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。」，但上訴人本件主張其得向兆達公司請求股東剩餘財產分配款，被上訴人是清算組成員兼負責人，本應履行清算義務，卻於102 年兆達公司結束營業後，對上訴人應受分配款項，置之不理，顯然故意損害上訴人之股東分派權利等情，關於上訴人享有之股東分派權利顯係本於身為兆達公司股東之權利，身分並非兆達公司之「債權人」，核與大陸公司法第189 條第3 項所定「給債權人造成損失」之要件即有未合，自無上開規定之適用。從而，上訴人依大陸公司法第
189 條第3 項規定，請求被上訴人賠償損害，於法無據，委不可採。
四、上訴人追加主張被上訴人應依大陸公司法第184 條第6 款規定，分配兆達公司之剩餘財產給上訴人，雖然合法，但為無理由：
（一）上訴人於本院審理時，追加大陸公司法第184 條第6 款規定為請求權之一，合於民事訴訟法第446 條第1 項但書規定，已如前述。
（二）按大陸公司法第184 條規定：「清算組在清算期間行使下列職權：（一）清理公司財產、分別編製資產負債表和財產清單；（二）通知、公告債權人；（三）處理與清算有關的公司未了結的業務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務後的剩餘財產。（七）代表公司參與民事訴訟活動。」，但同法第186 條第2 、3 項亦明定：「公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、繳納所欠稅款、清償公司債務後的剩餘財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。」。查兆達公司因尚有資產未處理，實際上尚未清算完結等情，業經本院審認如前，基此，兆達公司究竟存有多少剩餘財產，顯然尚無從計算，上訴人依大陸公司法第184 條第6 款規定，請求被上訴人應給付剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元，即乏依憑，難以憑採。
五、綜上所述，上訴人既無法證明有系爭計算表所示內容之協議存在，亦不具大陸公司法第189 條第3 項所定「債權人」之身分，兆達公司又尚有資產未處理，實際上未清算完結，尚無從計算剩餘財產，則上訴人主張兩造間有達成由被上訴人依系爭計算表內容，支付上訴人有關兆達公司剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元之協議，另依大陸公司法第189 條第3 項、第184 條第6 款規定，請求被上訴人給付兆達公司剩餘財產分配款人民幣224,995.75元，以匯率4.88元換算新臺幣為109 萬7979元，均為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 108 年 1 月 30 日