臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上更一字第14號上 訴 人 顧正隆訴訟代理人 周思傑律師被上訴人 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 呂秀梅律師複代理人 林雅慧上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國105年2月4日臺灣南投地方法院103年度訴字第352號第一審判決提起上訴，本院判決後（105年度上字第166號），經最高法院第一次發回更審，本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴坐落南投縣○○鄉○○段203、204、204之2、204之3、205
、205之1、205之2、206之1、206之2、206之8、206之11、206之13、206之15、206之21、206之22等地號土地○○○區○○段934之4、934之5等地號土地（下合稱系爭土地）為上訴人單獨所有或分別共有；且系爭土地之地目為「原」及「田」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「農牧用地」，係屬第二類直接生產用地。又系爭土地相毗鄰○○區○○段1058、1058之1、1058之3等地號土地之地目為「溝」，屬於第三類交通水利用地，且土地面積高達4927㎡，自可供之溝渠用地使用（下稱系爭國有溝渠用地），是當時○○坑溪雖無固定水流位置，但被上訴人亦不能因此而未經上訴人同意即無權占用系爭土地，及違反土地法規定之使用地類別，擅自將○○坑溪水引入系爭土地，並於其上修築河堤，及建築護岸及固床工（下合稱系爭地上物）。況系爭國有溝渠用地之地勢較高，且證人賴○○亦證述被上訴人於系爭土地設置系爭地上物時，系爭土地所有人曾經提出異議。
⑵又被上訴人無權占用系爭土地期間，受有相當於租金之利益
，致上訴人受有損害，上訴人爰依民法第767條、第821條、第179之規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用土地及河道部分土地予上訴人及其他共有人，並給付相當於租金之不當得利等語。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭203、206之1、206之2、206之8、206之11、206之15、206之21、206之22等地號土地上如附圖一、附表一所示之護岸、固床工等地上物拆除，並將占用土地及河道部分土地返還予上訴人。㈢被上訴人應將系爭204之2、205、205之1、205之2等地號土地上如附表一所示之護岸拆除，將占用土地及河道部分土地返還予上訴人及其他共有人。㈣被上訴人應將系爭934之5地號土地上如附圖二、附表二所示之護岸拆除，並將占用土地及河道部分土地返還予上訴人（以上附圖一、附表一、附圖二、附表二均見南投縣○○地政事務所〈下稱○○地政〉民國104年6月15日之土地複丈成果圖）。㈤被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）17萬5397元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付4484元。㈥第一、二審暨發回前第三訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴系爭土地至少於50年前即因○○坑溪流經而自然形成溝渠，
如附圖一、二所示部分為○○坑溪河道，惟修築系爭地上物之相關興建資料，已逾20年之保存期限而無法提出，惟據證人即○○村村長賴○○、○○村村長陳○○之證述，○○坑溪水道自50年間起即位於系爭土地，且被上訴人修築系爭地上物為防洪之公共利益目的，汎水時確有做護岸之必要，倘若將之拆除，將妨害防汎期間○○坑溪排水渲洩，恐有害及公眾之生命、財產安全之虞，對於公益損害甚大，故此具有公用地役權關係存在，上訴人即有容忍義務，況被上訴人設置系爭地上物乃係為公共利益，自難謂被上訴人於系爭土地上修築系爭地上物，係屬無權占有。
⑵又上訴人於101年間購買系爭土地之時，○○坑溪河道、護
崖、固床工至少已存在20年餘，則上訴人於取得前，即明知系爭土地為河道，且存有系爭地上物而有維護兩岸居民生命、財產之必要，仍故予買受，則上訴人就系爭土地之使用權，自應受限制，是上訴人依民法第767條之規定，請求拆除系爭地上物，自有違公共利益，顯違反民法第148條之情形等語，資為抗辯。本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段203、204、204之2、204之3、205
、205之1、205之2、206之1、206之2、206之8、206之11、206之13、206之15、206之21、206之22等地號土地○○○區○○段934之4、934之5等地號土地即系爭土地，均於101年2月14日以買賣為原因登記而登記為上訴人單獨所有或分別共有，且被上訴人迄未就占用系爭土地部分辦理徵收。
㈡現○○坑溪水分別流經系爭203、204、204之2、204之3、20
5、205之1、205之2、206之1、206之2、206之8、206之11、206之13、206之15、206之21、206之22、934之5等地號土地而形成水道，而被上訴人於系爭203⑴、204之2⑴、205⑴、205之1⑴、205之2⑴、206之1⑴、206之1⑶、206之2⑴、206之2⑶、206之2⑺、206之8⑴、206之11⑴、206之15、206之15⑵、206之21、206之21⑵、206之22、206之22⑵、934之5⑴等地號土地上設置護岸、固床工即系爭地上物。
㈢系爭土地上如附表一、附表二，及○○地政108年4月1日之
土地複丈成果圖所示之水泥護岸、固床工，現為被上訴人管理並維護，故被上訴人為系爭地上物之事實上處分權人（本院卷㈡第33頁）。
㈢上訴人於買受系爭土地時，○○坑溪河道之位置即如附圖一
、附表一、附圖二、附表二所示，且當時系爭地上物即已存在。
⑴如附表一所示為系爭203、204、204之2、204之3、205、205
之1、205之2、206之1、206之2、206之8、206之11、206之
13、206之15、206之21、206之22等地號土地。⑵如附表二所示為系爭934之4、934之5等地號土地，惟系爭
934之4地號土地、面積5㎡之道路，並非本件審理範圍。㈣坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土
地即系爭國有溝渠用地，其地目「溝」，現為中華民國所有。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張系爭土地為其單獨所有或分別共有，被上訴人占
用系爭土地並維護河堤，而使○○坑溪水從此通過，並管理其上之系爭地上物（即護岸及固床工），而被上訴人迄未就占用系爭土地部分辦理徵收等情，此為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第37頁反面至38頁），並有上訴人所提出之位置圖、土地登記第二類謄本、地籍圖、被上訴人函附卷可查（見原審卷㈠第4至25頁），復本院於108年2月18日會同兩造及○○地政人員至系爭土地現場履勘屬實，並製作勘驗筆錄，亦有○○地政108年4月1日之土地複丈成果圖，及現場照片附卷可佐（見本院卷㈠第70至88、96頁），是上開事實，堪信屬實。
㈡上訴人主張○○坑溪無固定水流位置，被上訴人未將水道設
置於系爭國有溝渠用地，復未經同意修築系爭地上物，上訴人依民法第767條、第821條、第179之規定，訴請被上訴人拆除系爭地上物，並返還所占用土地及河道部分土地予上訴人及其他共有人，並給付相當於租金之不當得利等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點，厥為：⑴○○坑溪水道是否必須通行系爭土地？得否以系爭土地北側毗鄰之系爭國有溝渠用地，為該溪水之通行水道？系爭地上物修築之初，土地所有權人是否阻止？是否成立公用地役關係？⑵上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理？茲分別說明如下：
⑴○○坑溪水道是否必須通行系爭土地？得否以系爭土地北側
毗鄰之系爭國有溝渠用地，為該溪水之通水水道？系爭地上物修築之初，土地所有權人是否阻止？是否成立公用地役關係？經查：
①按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。雖我國現行法律體系（尤其狹義公法即行政法體系）中並無「公用地役權」之立法存在，關於「公用地役權」之要件如何並不明確，然參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書，與最高法院87年度台上字第1842號有關既成道路之判決意旨，認公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，則其成立公用地役關係之要件為﹕⒈為不特定之公眾通行所必要。⒉於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（例如始於日據時期、八七水災等）」。
②第查，原審於104年2月13日會同兩造及○○地政人員至系
爭土地現場勘測，可知系爭土地如附圖一、附圖二所示之河道部分，係為○○坑溪水流經之處，此為兩造所不爭執，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可佐（見原審卷㈡第4至12頁；本院卷㈠第90、92、127頁）。再徵之原審於104年12月14日行言詞辯論程序時，分別訊問證人即○○村村長賴○○，證稱：伊從小就在○○長大，91年後才當村長，80幾年在該地做生意時，溪流當時就是這樣；又○○坑溪水係從魚池那邊流下來，在未興建堤防前，○○坑溪水會流至大馬路上，於興建堤防後，溪水就在堤防內的位置流；再若未設置提防、固床工的話，○○坑溪水會沖到馬路上來，且兩側護岸，聽說是50幾年間就建了，保護○○村和○○村居民安全等語（見原審卷㈡第114頁反面至115頁）；另證人即○○村村長陳○○亦證述：伊從小孩懂事時，○○坑溪流位置就是現在的位置，大約7、8歲時，○○坑溪兩側即設有護岸；又○○坑溪是○○村與○○村一人一半，兩村以○○坑溪為界，上面是○○村，下面是○○村，若○○坑溪未於兩側設置堤防及固床工，當大水來時，將會淹到兩岸民宅；再系爭國有溝渠用地之地勢，高於現馬坑溪水道等語（見原審卷㈡第113至114頁）。再本院於108年8月6日行準備程序時，訊問證人即曾任○○鄉鄉長賴○○，證稱：現在○○坑溪水道有水，因這條溪水係從山谷匯集而來，造成48年間八一跟八七兩次水災氾濫，○○坑溪是大喇叭河，沒有固定河道，當時大約54年左右，因地主陳情，並願意無償提供土地施作堤防及護岸，○○坑溪於枯水期雖無水，但雨季時，水量都超過1、200毫米；遇颱風時，水位很大，但因護床工做的不錯，所以溪水都在水道內；48年間八一跟八七兩次水災氾濫，係因為當時○○坑溪水並無固定水道，而○○坑溪上游陡峭且短，當水流沖刷下來，就會像大喇叭形狀向四周土地（含系爭土地）散開而氾濫成災等語（見本院卷㈠第132至133頁），是依上開證人賴○○、陳○○、賴○○之證詞，可知○○坑溪上游陡峭且短，當雨季時，溪水從山谷匯集而沖刷下來，會像大喇叭形狀向四周土地（含系爭土地）侵蝕而散開；又系爭土地因○○坑溪水經年累月沖刷而造成地勢低窪，而位於北側之系爭國有溝渠用地地勢較高，水流自然順著系爭土地方向流動。再○○坑溪水曾於48年間發生八一跟八七兩次水災氾濫，造成沿岸居民生命、財產之嚴重威脅，當時系爭土地之所有人遂向當時臺灣省政府林務局（下稱林務局）陳情，並願無償提供土地，以供施作系爭地上物，是前揭證人對系爭地上物之存在，因年代久遠而無復記憶其確實之起始，僅能知其約於48年間發生八一跟八七兩次水災後所興建之梗概。從而，被上訴人辯稱：○○坑溪水於系爭土地上所流經之河道，乃係因溪水自然流動而形成之水道，而為保護水道兩側民眾居住安全，乃應居民陳情始由林務局於河道兩側修築護岸、固床工即系爭地上物，現由被上訴人負責維護等節，應堪採信。③至上訴人雖質疑前揭證人係傳聞所得，且證人賴○○曾證
述被上訴人於系爭土地設置系爭地上物時，系爭土地所有人曾提出異議云云（見原審卷㈡第115頁反面；本院卷㈡第67頁）。惟經被上訴人水利科科長吳志浩到庭否認（見本院卷㈡第33頁），且查上開證人陳○○、賴○○既係地方人士，且擔任村長、鄉長等要職，自然對○○坑溪水之變遷，及系爭土地所有人是否曾提供土地，以為○○坑溪水道使用，並對系爭地上物之設置過程，自然有所瞭解，是前揭證人之證述內容，自得採憑，而上訴人復未舉反證推翻前揭證人之證詞。從而，上訴人上開質疑，非屬可取。再徵之證人賴○○係於91年後始擔任○○村村長，且於擔任村長後，因堤防有潰堤而向被上訴人申請經費修築，當時因系爭土地所有人提出抗議而僅施作一半（見原審卷㈡第114頁反面、115頁反面），惟此顯與系爭地上物興建之初，及證人賴○○於79年後擔任○○鄉鄉長時，修護系爭地上物等情，均係經系爭土地所有人同意（見本院卷㈠第132頁），不能以事後之詞同日而語，故可認被上訴人抗辯系爭地上物修築之初，經土地所有權人同意。衡之，前揭證據及證人證詞，較符合一般社會常情，而可採信。上訴人前揭主張系爭地上物修築之初，土地所有權人阻止云云，尚難遽採為本件認定事實之積極證據。上訴人前揭主張，洵無足取。
④又系爭土地遭○○坑溪淹沒成可通過之水道，土地固編定
為農牧用地，而為土地法所定之直接生產用地，然依土地法第1條規定，所謂土地，係水陸及天然富源。是土地不因為流水所覆蓋而喪失其土地之本質。次按，土地法第12條第1項固規定私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，惟該土地並非物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅。當該土地回復原狀時（即浮覆地），原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准，此觀同條第2項規定益明。至該土地上原有所有權以外之其他權利，於該所有權視為消滅時，亦因失其依附而一併消滅，且上開第2項僅明定回復所有權，未及於其他，故於土地回復原狀時，其他權利即無從回復（最高法院107年度台上字第2349號判決意旨參照）。徵諸，系爭土地實際供○○坑溪水流可通過之水道，而系爭地上物之維護，乃係為保護水道兩側民眾居住安全，已數十年之久，長久以來從未為農牧使用，已為公眾周知之事實，應認為已有公用地役關係存在，縱使系爭土地係屬農牧用地而業已供作護岸及渠道使用，而與土地法之規定尚有未合，然亦不得據此而論系爭地上物即無公用地役關係存在，上訴人前揭主張應無足採。
⑤至上訴人主張：系爭國有溝渠用地於73年5月15日辦理土
地總登記時，即編定地目為「溝」，亦可推認當時○○坑溪之水道，應係流經由該等地號土地，故原有水道亦可改流經系爭國有溝渠用地云云。然查，上訴人並未就系爭國有溝渠用地於辦理土地總登記時，確實供○○坑溪水道使用，舉證以證其詞，且此主管機關雖編定系爭國有溝渠用地之地目為「溝」，然系爭土地實際供作河道使用，係○○坑溪水自然流動而形成之可通過水道（參本院卷㈠第93頁附圖○○○區○○道），二者尚難等同視之。縱系爭國有溝渠用地編定為「溝」，然是否得將系爭國有溝渠用地疏導，而使○○坑溪水改道經由系爭國有溝渠用地（參本院卷㈠第93頁附圖著紅色區域），非但需有環境安全性之具體評估，其中牽涉因素甚為複雜，是上訴人此一主張，尚非可取。
⑥末按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。查○○坑溪流域兩側之護岸及固床工有其水土保持之必要，被上訴人於系爭土地上維護系爭地上物具有公共利益，倘准拆除系爭地上物，妨害防汎期間排水渲洩，恐有害及公眾之生命、財產安全之虞，而對於公益損害甚大，況上訴人於101年間始取得系爭土地，而當時該土地即為○○坑溪之水道，上訴人明知系爭土地已為○○坑溪水道，且系爭地上物有維護兩岸居民生命、財產之必要，仍以低價買受系爭土地，則上訴人就系爭土地之使用，自應受有限制。是被上訴人抗辯主張上訴人係建設公司之經營者，欲為系爭土地之開發計畫（見本院卷㈠第143頁），其行使權利訴請拆除系爭地上物，有違公共利益，應堪可採。
⑦基上，○○坑溪水道既自50年起即位於系爭土地上，並由
被上訴人維護系爭地上物，以為防洪之用，自具有公共利益，上訴人亦自認於洪汛期時確有做護岸之必要（見本院㈡第33頁反面），是系爭土地固屬上訴人所私有或共有，然就防洪之公共利益而言，就上開河堤，及護岸及固床工地上物自應認有公用地役關係之存在，上訴人即有容忍之義務，不得違反公共利益之目的而為使用，亦不得謂被上訴人維護系爭地上物等設施係侵害其所有權。從而，上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，返還系爭土地，於法不合。至○○坑溪水流經通過系爭203、204、204之2、204之3、205、205之1、205之2、206之1、206之2、206之8、206之11、206之13、206之15、206之21、206之22、934之5等地號土地，形成○○坑溪「可通過之水道」，此為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第32頁反面），則依土地法12條第1項之規定，上訴人就前揭地號土地之所有權，應視為消滅。是系爭土地仍供○○坑溪通過之水道，按之前揭說明，上訴人主張本於所有權之地位，請求被上訴人將系爭地上物拆除，返還系爭土地云云，亦非有據，洵無足採。
⑵末查，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理？經查：
①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固定有明文。惟其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），是不當得利之受益人受有利益，應返還其利益，如未受利益，則不發生不當得利之問題，更無返還利益之必要。又既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。
②查被上訴人於系爭土地上維護系爭地上物，乃係因系爭土
地係○○坑溪水流通過之水道，而被上訴人現為○○坑溪之管理機關等情，此有經濟部水利署第三、四河川局函，及被上訴人自承在卷可憑（見原審卷㈡第106至107、110頁、本院卷㈡第33頁），是被上訴人就河堤，及護岸及固床工即系爭地上物，負有養護、修繕之義務，惟並未因此而獲有私法上之利益可言，自與不當得利要件有間。又被上訴人維護系爭地上物，既非無權占有系爭土地，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付因無權占而受有相當於租金之不當得利，亦非可採。至基於憲法保障人民財產權之理念，及前揭釋字第400號解釋符合一定要件而成立公用地役關係者，國家亦應依法律之規定辦理徵收，給予補償（參見前最高法院院長吳○○先生著「憲法上人身自由與平等、工作、財產權、國家賠償保障規定之實踐」乙文），固不應托詞財政編列困難而卸責，惟此乃另一法律問題，附此敘明。
五、綜上所述，系爭土地為○○坑溪水流經之水域，有公用地役關係，被上訴人為○○坑溪之管理機關，於系爭土地上維護系爭地上物，自非無權占有，亦無不當得利，是上訴人依民法第767條、第821條、第179條之規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並返還系爭土地，及給付相當於租金之不當得利，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 戴博誠法 官 楊熾光正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 109 年 3 月 4 日