臺灣高等法院臺中分院民事裁定 107年度上更一字第4號上 訴 人即反訴原告 吳蕙玲訴訟代理人 劉佳田律師複 代理 人 莊永頡律師被 上訴 人即反訴被告 張文烈
黃素吟上 一 人訴訟代理人 張文桂
張慶達律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年6月24日臺灣南投地方法院103年度訴字第278號第一審判決，提起上訴，本院於105年3月29日判決（104年度上字第391號）後，上訴人提起上訴，經最高法院就駁回上訴人對於命其容忍被上訴人於開設柏油路之上訴暨該訴訟費用部分第一次廢棄發回更審，上訴人並於本院提起反訴，本院裁定如下：
主 文反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項規定自明（ 最高法院92年度台抗字第328號裁判意旨參見）。 另按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第787條第1、2項、第788條第1項、第789條規定分別定有明文。次按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；就同一訴訟標的有提起反訴之利益者；就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第446條第2項定有明文。 同條項第2款所稱「就同一訴訟標的有提起反訴之利益者」，係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年度台抗字第649號裁判可資參照）。
二、本件被上訴人起訴主張：伊所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱452地號土地）為袋地，與上訴人所有之同段419地號土地（下稱419地號土地），原均為訴外人劉一夫所有，嗣經劉一夫分別讓與他人，依民法第789條第1項後段之規定， 伊僅得主張通行上訴人所有之系爭419地號土地。
因伊所有452地號土地距○○里鎮○○街較近， 通行如南投縣○里地000000000號103年11月5日埔土測字第000000號土地複丈成果圖即原審判決附圖（下稱附圖）所示編號乙範圍，僅影響上訴人一人，屬對周圍地影響最小之方案等情。爰依民法第787條、第788條第1項、第789條之規定，求為確認： (一)伊對於上訴人所有坐落系爭419地號土地如附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在； (二)上訴人應容忍伊於該處開設3米寬之柏油路通行，且不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行之行為之判決。經臺灣南投地方法院103年度訴字第278號判決伊勝訴，本院104年度上字第391號判決亦駁回吳蕙玲之上訴，後經最高法院106年度台上字第2937號判決 就確認有通行權及命上訴人不得於通行之土地上設置地上物或任何禁止、妨害伊通行之行為部分判決駁回上訴人之上訴，另就命上訴人容忍伊於系爭419地號土地開設柏油路部分則以：本件有民法第788條規定之適用，為利紛爭一次解決，法院宜行使闡明權，賦予供通行之土地所有人得提起反訴以請求支付償金之機會，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟。被上訴人聲明所稱上訴人應容忍其於該處開設 3米寬之柏油路通行是何意？倘係為通行之必要而開設道路，揆諸前揭說明，被上訴人應支付償金，自宜由法院行使闡明權，令被上訴人就其聲明為完足之陳述，並賦予上訴人得提起反訴以請求支付償金之機會，而廢棄此部分原判決並發回本院審理。
三、經查，被上訴人起訴聲明第1項為：確認原告(按即被上訴人)對於被告(按即上訴人)所有系爭419地號土地如附圖所示編號乙、面積：107.45平方公尺之土地有通行權利存在； 第2項為： 被告應容忍原告於前項附圖所示區域土地開設3公尺寬之柏油路通行；且不得設置地上物或任何禁止或妨害原告通行之行為（見原審卷第175頁、189頁反面）。嗣被上訴人於本院107年3月1日具狀答辯聲明： (一)被上訴人原主張，上訴人應容忍伊於該處開設3米寬之柏油路通行， 且不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行之行為之判決，變更為單純通行權。(二)請上訴人應拆除圍牆及大門不能上鎖，以確保被上訴人可行使通常使用，單純通行權自由進出即可，不要求上訴人設定專用道路及鋪設柏油路（見本院卷第26頁）。衡諸被上訴人前開起訴聲明第2項及107年3月1日所具答辯聲明， 被上訴人不再請求於上訴人所有之419地號土地上開設3米寬之柏油路通行，核屬就民法第788條開設道路通行請求權之撤回，並經上訴人於107年3月14日具狀表示：「被上訴人107年2月28日（誤繕為8日，本院收狀日期為107年3月1日）民事準備答辯(一)狀，…至於聲明第一項性質屬於原告訴之撤回或減縮，上訴人無意見。」，嗣上訴人並於本院準備程序時再度確認：如果被上訴人這部分主張為撤回或是減縮我們同意，沒有意見。但如果是更正我們不同意（見本院卷第37頁反面）。依民事訴訟法第463條準用同法第259條規定，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，則必有本訴之繫屬，被告方得提起反訴至明。是以上訴人既已同意被上訴人撤回開設道路之請求（此即最高法院廢棄發回本院部分）， 依民事訴訟法第262條規定已於107年3月14日發生撤回效力，而本訴即因撤回而終結。是以上訴人於本訴終結後之107年4月3日始具狀聲明請求反訴被告 (按即被上訴人，下同)等應自最高法院106年度台上字第2937號判決確定之日（106年12月21日）起按年給付反訴原告(按即上訴人，下同)償金（見本院卷第42頁），嗣於107年4月10日以民事反訴補正狀更正聲明為：(一)反訴聲明：反訴被告等應給付反訴原告新臺幣（下同）165萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息； (二)反訴備位聲明：反訴被告等應自 最高法院106年度台上字第2937號判決確定之日（106年12月21日）起按月給付反訴原告3萬1,704元。 然依上所述因本訴已因撤回終結而失其繫屬，則上訴人嗣後所提反訴當屬不合法，自應予裁定駁回。
四、又觀民法第788條第1項之立法理由：「謹按欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權。但此種道路之開設，須於必要時為之，其對於通行地因此所受之損害，並應負支付償金之責，以示限制。此本條所由設也」。依民法第788條規定及立法旨趣， 係於有通行權人因開設道路，對於通行地造成損害，應支付償金，反之倘未開設道路，未對通行地造成損害，則無須支付償金。本件被上訴人既已撤回請求於上訴人所有土地開設3米寬柏油路通行， 並經上訴人同意，則已判決確定之單純通行權，自未對上訴人所有土地造成損害，即與民法第788條第1項規定之要件未相符合，則上訴人請求償金之反訴利益亦失所附麗，亦應予駁回。
五、據上論結，本件反訴不合法，依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1,000元。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 107 年 5 月 25 日