臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第172號上 訴 人 祭祀公業吳種德法定代理人 吳榮輝訴訟代理人 吳秋銘
熊治璿律師熊霈淳律師被 上訴人 吳國襻
吳國崧吳成章吳豐裕共 同訴訟代理人 陳昭宜律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國107年 1月4日臺灣南投地方法院106年度訴字第383號第一審判決提起上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○主張其為上訴人「祭祀公業吳種德」之派下員，為上訴人所否認，是兩造就被上訴人是否為上訴人之派下員因有爭執而不明確，而兩造此項爭執，致被上訴人是否為上訴人之派下員、得否享有行使派下權不明確，並造成被上訴人法律上地位有不安之狀態，且被上訴人此項不安之狀態得以確認判決除去之，是被上訴人有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：祭祀公業吳種德堂，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，派下繁衍眾多，依據南投縣名間鄉公所（下稱名間鄉公所）民國（下同）105年5月10日名鄉民字第1050007366號函所附「祭祀公業吳種德漏列派下員系統圖」（下稱系爭系統圖），伊等祖父吳魚（已殁）為派下員之一，吳魚之長子吳炎樹生有丙○○、吳建興（於106年11月3日死亡，原審另以裁定駁回之）、乙○○，次子吳炎倉生有戊○○、甲○○（丙○○、乙○○、戊○○、甲○○下稱丙○○等 4人），三子吳炎明則生有訴外人吳輝雄、吳登賀。丙○○等 4人均為吳魚之男孫，亦應為派下員。詎丙○○等 4人向上訴人祭祀公業申請補列為派下員，經上訴人管理人丁○○以吳魚未具派下員資格，其子孫不能繼承派下權資格為由，而拒絕補列。。上訴人祭祀公業派下全員名冊內，既漏未登載伊等 4人之名義，爰依祭祀公業條例之規定，聲明求為命：確認伊等 4人之祭祀公業吳種德派下權存在。
貳、上訴人則以：伊係於70年設立登記，而於77年以當時派下員過半數同意增列訴外人吳金裕等 165人，並非設立時漏列而追加吳金裕等165人，而吳魚於51年死亡， 絕無可能於70年加入祭祀公業，被上訴人所提出之系統圖僅表示吳炎明與吳魚具血緣關係，而非派下繼承關係，雖被上訴人稱係吳魚之子孫，然吳魚並非伊之派下員，被上訴人需先證明吳魚是伊之派下員等語，資為抗辯。
叁、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人主張其
等因繼承取得祭祀公業吳種德之派下權，訴請確認其等對祭祀公業吳種德之派下權存在，為有理由，應予准許，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。並補陳：伊係於70年設立登記，與民國前12年存在且似以血緣為依據之祭祀公業吳種德有別，被上訴人應先舉證證明民國前12年有一祭祀公業吳種德團體之存在，而後證明其等均屬該祭祀公業吳種德派下子孫，再證明伊為民國前12年之祭祀公業吳種德之延續。又伊採用之堂號「種德堂」為吳氏常用之堂號，且伊性質類似祖公會，任何吳氏均可聲請加入，而非以血緣為依歸等語。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。並補稱：上訴人在辦○○○鄉○○段794、795地號土地總登記時，於36年6月1日即以自己名義「祭祀公業吳種德」登地為所有權人，又上訴人雖主張其係於70年間設立，惟於核發派下全員證明時，並未特定股份總數，且派下員亦未醵出金錢以設立祭祀公業，是上訴人主張祭祀公業吳種德係於70年所設立實不足取。另據系統圖上記載某補列派下員係某人之「長子」、「次子」等，足徵係以血緣關係補列遺漏之派下員等語。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張祭祀公業吳種德堂，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，派下繁衍眾多，依據名間鄉公所105年5月10日名鄉民字第1050007366號函所附系統圖，伊等之祖父吳魚為上訴人之派下員，吳魚之長子吳炎樹生有丙○○、吳建興、乙○○，次子吳炎倉生有戊○○、甲○○，伊等均為吳魚之男孫之事實，業據提出名間鄉公所函（見原審卷第17頁）、戶籍謄本（見原審卷第19-102頁、第257-259頁、第281頁、第287-289頁、第323頁）、繼承系統表（見原審卷第 103頁）為證，雖為上訴人形式上所不爭執，惟以前揭等語置辯。是所應審酌者，祭祀公業吳種德究係何時設立、吳魚是否為祭祀公業吳種德之派下員等情。
二、按「一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：(一)派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。(二)派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。五、派下權：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。六、派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」、「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」、「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，祭祀公業條例第3條、第4條、第5條分別定有明文。 又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。同條例第17條定有明文。經查：
㈠按，祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。
祭祖（或祭先）係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的也。祭祀公業之設立人及承繼人，稱之為派下。派下係公業社團之社員。派下，得參與各該公業目的之推行，並依其公業之目的性質，對於公業有一定之權利及義務。派下權，乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱也，亦稱為房份。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人，均不得為派下。祭祀公業設立後，除原立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（參法務部編「臺灣民事習慣調查報告」93年5月版，第734頁、第782頁、第783頁）。而依國立彰化師範大學地理系周國屏等編纂由名間鄉公所於2004年12月出版名間鄉志載明「乾隆年間，本鄉第二大姓，漳浦縣山城社崎溪吳姓宗族陸續來墾本鄉，咸豐年間，族人聚資興建吳氏宗祠，光緒年間毀於火災，嗣後並於日治明治三十三年（1900）募資重建宗祠種德堂。據種德堂族譜所載（分成忠、孝、廉、節、禮、義六大房）……。」等語（見本院卷第57頁），是祭祀公業吳種德係於民國前12年（1900年）所成立，即堪認定。
㈡祭祀公業吳種德堂有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，而依
甲○○向名間鄉公所申請提供77年祭祀公業吳種德漏列派下員系統圖，經名間鄉公所函覆：查本所相關檔案資料台端確為吳魚之子孫，本所依規核給台端系統圖等語，有名間鄉公所105年5月10日名鄉民字第1050007366號函及所附系爭系統圖在卷可稽（見原審卷第 105-107頁），而依該系統圖之記載，吳魚為孝房之派下員，再觀諸被上訴人所提吳魚之除戶登記簿，吳魚生有長子吳炎樹、次子吳炎倉、三子吳卯早夭、四子吳炎明，有該除戶登記簿在卷可按（見原審卷第 36-38頁），而吳炎樹生有丙○○、吳建興、乙○○；吳炎倉生有戊○○、甲○○；吳炎明則生有吳輝雄、吳登賀，有如前述，據此，丙○○等 4人，均為吳魚之男孫。而吳魚既經上訴人列為系爭系統圖「孝房」之派下員，且將吳魚之四子「吳炎明」補列為派下員，則吳魚應為祭祀公業吳種德之派下員之一，享有派下權，而吳魚之長子吳炎樹及次子吳炎倉於吳魚死亡後繼承吳魚之派下權，而吳炎樹、吳炎倉已分別於85年12月17日、93年 2月11日死亡，如是丙○○、乙○○為吳炎樹之子而繼承其派下權；戊○○、甲○○為吳炎倉之子而繼承其派下權，此外無其他證據，足資證明丙○○等 4人有何不得享有派下權之情事，則丙○○等 4人主張其等因繼承取得祭祀公業吳種德之派下權，即堪予採信。
㈢再以，上訴人雖辯稱名間鄉公所105年5月10日名鄉民字第10
50007366號函及所附系爭系統圖無法證明被上訴人是祭祀公業吳種德之派下員云云。惟，祭祀公業之設立人必須為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體，而上訴人既不爭執名間鄉公所函及所附之系爭系統圖（見原審卷第 356頁），而系爭系統圖為主管機關名間鄉公所所核給，且其上記載有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，而上訴人既未爭執祭祀公業吳種德堂為民國前12年設立，且有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，再經原審調取原審法院106年度訴字第104號確認派下員身分事件卷宗，上訴人於70年間向主管機關申請核發75人派下全員證明、派下全員系統表、77年間申請補漏列派下員165名，95年始設立組織章程，有名間鄉公所106年 3月31日名鄉民字第1060004857號函在卷可憑（見原審 106年度訴字第104號卷第105-156頁）。據此，上訴人於70年間並非新設立祭祀公業，而係延續日據時代所設立之祭祀公業甚明。再者，依變動後之派下系統表可知，「禮房」原可追溯至訴外人吳日至吳蛋等 6人，後於吳日等人同輩處增列訴外人吳金裕至吳論欽等 5人；「義房」原可追溯至訴外人吳文卡至吳金振等 7人，後於吳文卡等人同輩處增列訴外人吳羅至吳清斌等28人；「忠房」原可追溯至訴外人吳國珍至吳粿等 7人，後於吳國珍等人同輩處增列訴外人吳明勳至吳成琰等10人；「孝房」原可追溯至訴外人吳新能至吳萬得等 6人，後於吳新能等人同輩處增列訴外人吳木火至吳金池等57人；「廉房」原可追溯至訴外人吳肇欽至吳坤能等 7人，後於吳肇欽等人同輩處增列訴外人吳清江至吳純善等39人；「節房」原可追溯至訴外人吳新發至吳丕等 7人，後於吳新發等人同輩處增列訴外人吳坤輝至吳雄銘等23人（見原審法院 106年度訴字第104號卷第 109頁、第158-163頁），上開增列之訴外人等並非吳日等40人之後嗣，益徵吳日等40人並非設立人。
㈣矧，依南投縣政府於70年2月26日70投府民行字第595號公告
之祭祀公業吳種德派下員系統圖、全員名冊、財產清冊中之財產清冊共有八筆即坐落南投縣○○鄉○○段771、20○○○鄉○○段797、645、793、796、794、655地號土地，除 793地號土地係於65年6月5日因分割轉讓原因外，其餘均係於36年6月1日因總登記原因，登記為祭祀公業吳種德所有，此有報紙公告、土地登記第二類謄本附於原審法院 106年度訴字第104號卷可稽（見該卷第229-231頁）。據此，上訴人所指祭祀公業吳種德，若係於70年間向名間鄉公所申請核發75人派下全員證明、派下全員系統表，為新成立之祭祀公業，其為何可以繼受上開八筆土地，而列為財產清冊向名間鄉公所申請核備並予以公告，更足見上訴人於70年間並非新設立祭祀公業，而係延續日據時代所設立之祭祀公業吳種德，至堪認定。
㈤此外，上訴人亦未能舉證吳日等40人有捐助財產設立祭祀公業之情形，自無從認定上訴人原始設立人僅為吳日等40人。
且日據時代時代之設立人因年代久遠固不可考，惟被告於97年間補列吳魚之四子「吳炎明」為派下員，有上訴人97年11月15日向名間鄉公所陳報變動後派下員吳日等 328人派下員名冊，經名間鄉公所公告期滿無人異議，而准予備查，吳魚之四子吳炎明經列於派下現員名冊編號第 168號，有名間鄉公所98年 2月26日名鄉民字第0980002915號函及所附上訴人陳報之派下系統表與派下現員名冊可參（見原審 106年度訴字第104號卷第241-291頁），堪認上訴人已認定吳炎明為派下員，而派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，已如前述，吳炎明既非設立人，其得為派下員，自應係繼承派下權而來，可見吳炎明之父吳魚即享有派下權，且核與上開名間鄉公所函所附「祭祀公業吳種德漏列派下員系統圖」關於漏列吳魚為派下員之記載相符，堪認丙○○等 4人之祖父吳魚為祭祀公業吳種德漏列之派下員。
㈥至於上訴人辯稱採用之堂號「種德堂」為吳氏常用之堂號，
且性質類似祖公會，任何吳氏均可聲請加入，而非以血緣為依歸云云。則以祭祀公業之性質、派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人、祭祀公業吳種德係於民國前12年所成立，並非70年間另行捐助財產所新籌設成立、祭祀公業吳種德繼受70年成立以前之財產列為財產清冊等情，上訴人違反祭祀公業設立後，除原立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下之台灣民俗習慣，顯見祭祀公業吳種德此之所辯，不足為採。
三、綜合上述，被上訴人主張其等因繼承取得祭祀公業吳種德之派下權，訴請確認其等對祭祀公業吳種德之派下權存在，即屬有據，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 107 年 7 月 17 日