臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第19號上 訴 人 賴吉源訴訟代理人 陳居亮律師被 上訴人 賴 山上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於民國106年11月7日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2955號第一審判決提起上訴，本院於民國107年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對於祭祀公業賴文記之管理權自民國一零四年六月二十八日起至祭祀公業賴文記新任管理人合法選出前不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為祭祀公業賴文記（下稱系爭祭祀公業）派下員之一，系爭祭祀公業並無原始規約，依內政部發布「祭祀公業內政部民國81年12月18日台內民字第8190988號函、85年3月5日台內民字第8502079號函釋，均明示：祭祀公業如無原始規約者，其規約之訂定，應依民法第828條第2項規定，經其派下員全體之同意。而系爭祭祀公業迄今仍無合法有效規約存在，自無原始規約，詎被上訴人未經全體派下員之同意，竟自行運作系爭祭祀公業之規約，並循之推選被上訴人擔任系爭祭祀公業之管理人，則被上訴人非依合法之規約當選為管理人自屬不合法。又依祭祀公業條例第16條第4項規定，系爭祭祀公業管理人之選任，應經派下現員過半數之同意，然系爭祭祀公業於104年6月28日僅由管理委員選任被上訴人為管理人，顯不符合該規定，故被上訴人對系爭祭祀公業之管理權自不存在。另依系爭祭祀公業前於82年間報臺中縣龍井鄉公所（現已改制為臺中市龍井區公所，下稱龍井區公所）備查之「祭祀公業賴文記管理暨組織規約」（下稱系爭組織規約）第9條規定，管理委員之選舉應依派下員大會決議之選舉方式選舉之，並以得票較多者為當選，票數相同時以抽籤決定，故其選舉方式，應就記名、無記名、單記法、連記法、限制連記法等方式選擇為之，然系爭祭祀公業於104年6月28日派下員大會就管理委員之選舉，竟決議以提名後經全體出席派下員無異議鼓掌通過方式選舉，且未清點在場派下員有無超過半數，故其選任亦不符系爭組織規約之規定，自非合法有效，又管理委員之選舉既非合法，再由該不合法管理委員選任被上訴人為管理人，被上訴人即非合法之管理人，其管理權亦不存在。且本院87年度上字第317號另案關於系爭祭祀公業之確定判決認定系爭祭祀公業無原始規約，且嗣後新訂規約需全體派下員同意始為合法、有效規約，前開事實認定對於被上訴人仍有既判力，且法院於判決理由中，就所主張之重要爭點已為判斷時，原則上應不得為相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則等語。起訴聲明求為判決：確認被上訴人對於系爭祭祀公業之管理權自104年6月28日起至系爭祭祀公業新任管理人合法選出前不存在。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人對於系爭祭祀公業之管理權自104年6月28日起至系爭祭祀公業新任管理人合法選出前不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：臺灣祭祀公業土地清理及申報登記，早期並無法令規範，直至70年4月間發布清理要點，經內政部於70年5月22日以台內民字第22424號函釋，系爭祭祀公業訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數同意為之即可。雖內政部於75年11月8日台內地字第450323號函修正發布清理要點（下稱系爭75年清理要點）第14點第1項規定：「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，須經全體派下員之同意」，致前開內政部70年5月22日函停止適用，然適用上開系爭75年清理要點第14點第1項規定之前提為：「無原始規約」、「派下全員證明書核發後始訂立規約者」二要件。但系爭祭祀公業申報祭祀公業登記前及派下全員證明書「核發前」已經訂有規約即系爭組織規約，並一併向龍井區公所申報，故龍井區公所以82年7月10日八二龍鄉民字第9017號函核發「祭祀公業賴文記派下員證明書」時，系爭祭祀公業即存有規約，並非「核發後」始訂立規約，自無上開系爭75年清理要點第14點第1項規定之適用，且該規約早在81年間以徵求同意方式，經過派下員超過半數之多數同意，即為合法有效之規約，故系爭祭祀公業於派下全員證明書「核發前」，即已有合法規約存在，另系爭祭祀公業既已有規約，即無97年公布之祭祀公業條例第14條第1項規定之適用。依祭祀公業條例第4條規定及內政部97年12月10日內授中民字第0970732948號函釋：「祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，依法訂定規約，並報經受理機關備查有案，其規約內容如與祭祀公業條例第4條規定不一時，優先適用規約規定辦理。」，查系爭組織規約既已經龍井區公所於82年7月10日備查在案，依上開內政部函釋應優先適用規約規定辦理。又依祭祀公業條例第16條第4項規定，祭祀公業管理人之選任，應優先適用規約規定辦理。系爭祭祀公業管理人之選任，係於104年6月28日先召開派下員大會，依系爭組織規約第9條選舉管理委員即訴外人○○○等21人，同日再由管理委員依系爭組織規約第10條推選被上訴人為系爭祭祀公業之管理人，則其選任自屬合法。雖系爭組織規約第9條並未規定明確之選舉方式，僅規定依派下員大會決議之選舉方式選舉之，然派下員大會既決議以提名後經全體出席派下員無異議鼓掌通過方式選舉，即屬經絕對多數票並超過出席派下員過半數同意，自無依票數多寡或票數相同以抽籤決定問題，其選任自屬合法，如派下員認為決議方法有違反法令或章程，應依民法第56條規定提起撤銷決議之訴，在未經法院撤銷決議判決確定前，上開選任管理委員及管理人仍然有效。上訴人等之上訴顯無理由等語，資為抗辯。上訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：（見原審卷二第218至221頁）㈠內政部70年5月22日以台內民字第22424號函釋：「祭祀公業
訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。」（見原審卷一第211頁）。又祭祀公業土地清理要點（已於97年7月1日廢止）於75年11月18日經修正發佈第14點第1項規定：「祭祀公業土地申報時，無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。」，上開函示與系爭75年清理要點抵觸者，應於該要點修正後即停止適用，且祭祀公業訂立規約是否應經派下員全體或過半數之同意，應視前開清理要點修正前後，而有不同，亦有內政部81年12月18日台內民字第8190988號函、85年3月5日台內民字第8502079號函在卷可查（見原審卷一第212至214頁）。
㈡內政部77年8月12日（77)台內民字第623236號函：「為顧及
祭祀公業派下員眾多，且分散各地召集不易，對於祭祀公業依修正後「祭祀公業土地清理要點」第十點第一項規定辦理祭祀公業規約變動時，有關「應經派下員全體之同意」部分，台灣省政府民政廳建議以召開派下員大會或由派下員立具同意書之方式為之均可，其以同意書行之者無庸檢附派下員印鑑證明一節，同意辦理，請查照。」是祭祀公業規約變動時，其所謂同意，以召開派下員大會或由派下員立具同意書之方式為之，均無不可。
㈢系爭祭祀公業曾於82年8月22日由清理工作小組出具派下員
大會資料，其內容顯示，「公業規約同意書徵求情形：本公業規約，以八十一年十月十日文清字第十一號函徵求同意，至八十一年十一月二十八日止，收回同意書233份，超總數432人半數以上，以後仍陸續收到，均歸檔保存。」（見原審卷一第217-222頁）㈣系爭祭祀公業於82年8月22日召開派下員大會，討論提案中
之第三案，討論修正規約第10條：增設常務委員；嗣經派下員大會決議通過。而與第10條相關之規約第18條、第20條、第24條，亦經派下員大會決議通過修正（討論提案第四案），有派下員大會之會議紀錄可稽。而上開經派下員大會決議修正之規約條文，經召集人○○○以82年8月30日函呈報台中縣龍井鄉公所備查。另○○○於管理委員會之工作報告稱：派下員大會之會議紀錄及大會資料，已分別函送主管機關龍井鄉公所備案，82年9月1日投郵。此有「修訂祭祀公業賴文記管理暨組織規約」、「祭祀公業賴文記派下員大會會議紀錄」以及「祭祀公業賴文記清理工作小組函」可證。
㈤根據臺中市龍井區公所104年3月3日龍區民字第1040001799
號證明書記載：「查『祭祀公業賴文記』變動後派下現員共計617員，其變動後之派下現員名冊及派下全員系統表，本所已於104年1月27日以龍區民字...為期三十日，經公告期滿，無人異議，特此核發證明書」（見原審卷一第55頁）㈥兩造均為系爭祭祀公業派下員之一，上訴人屬次房派下員（
見原審卷一第137頁，2/24），被上訴人屬五房派下員（見原審卷一第170頁，5/261）。
㈦系爭祭祀公業於104年6月28日上午8時30分召開104年派下員
大會，㈠根據會議紀錄記載：「八、討論及決議事項：㈠推選各房管理委員及候補委員：決議：依規約第九條以提名後經全體出席派下員無異議鼓掌通過方式選舉，當選名單如下：管理委員...五房：賴山、...」（見原審卷一第123頁），系爭祭祀公業並將該會議紀錄及派下員大會簽到及領取出席費名冊送臺中市龍井區公所備查（見原審卷一第122至177頁）。
㈧系爭祭祀公業於104年6月28日上午10時30分召開104年管理
委員會，根據會議紀錄記載：選任被上訴人為主任委員，為系爭公業管理人，有會議紀錄、管理委員會會議簽到簿可證（見原審卷一第7至8頁）。
㈨上訴人之父○○○曾於86年間以訴外人○○○為被告，向原
法院提起確認○○○對於系爭祭祀公業之管理權自82年9月12日起至該祭祀公業新任管理人合法選出前不存在，歷經原法院86年度訴字第2252號、本院87年度上字第317號、最高法院89年度台上字第1220號均判決○○○勝訴（下稱系爭另案），自此系爭祭祀公業即無管理人。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例參照。查上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，被上訴人違反祭祀公業條例第16條第4項規定，未經全體派下員過半數之同意，竟循無效之公業規約推選被上訴人擔任系爭祭祀公業之管理人，則被上訴人即非系爭祭祀公業之合法管理人。次按祭祀公業為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，而祭祀公業管理人之管理權為該祭產之改良，保存、收益及利用，最高法院39年台上字第364號判例、同院69年度台上字第129號判例要旨參照。從而被上訴人本於管理人之資格既對系爭祭祀公業公同共有之財產有權為一定之管理，上訴人為免其公同共有之財產受不具管理權之人而為上開管理作用，其提起本件訴訟，難謂無即受確認判決法律上之利益，爰請求確認被上訴人對系爭祭祀公業管理權不存在等情，為被上訴人所否認，是兩造對系爭祭祀公業之管理權存否有爭執，致上訴人之法律上地位陷於不安之狀態，而此不安狀態得以本件確認判決除去之，堪認上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照。本件上訴人主張系爭另案已經判決確定乙節，固據其提出原法院86年度訴字第2252號及本院87年度上字第317號判決影本（見本院卷一第188-199頁、第32-39頁）為證，惟查，上開事件之當事人分別為○○○及○○○，與本件之當事人分別為賴吉源及賴山，並不相同，故系爭另案中有關系爭祭祀公業有無原始規約、系爭組織規約效力如何之爭點所為之判斷，於本件尚難認有爭點效之適用，是上訴人未依該事件判決理由為主張，尚難認為違反訴訟上之誠信原則。
㈢又按內政部為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，以70
年4月3日台內地字第11987號函訂定發布「祭祀公業土地清理要點」，又關於祭祀公業公告程序有關問題，內政部復於70年5月22日以台內字第22424號函釋：「祭祀公業訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。」，此有上訴人提出之臺灣省政府公報70年夏字第49期資料在卷可稽（見原審卷一第211頁），為兩造所不爭執，堪信為真。惟75年11月18日經修正發佈之系爭75年清理要點第14點第1項規定：「祭祀公業土地申報時，無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，須經全體派下員之同意」，是祭祀公業規約之訂立要件，究係需經全體同意或經過半數之派下員同意即可，端視規約之訂定時點為何，且依程序從新原則，上開函示與系爭75年清理要點抵觸者，應於該要點修正後即停止適用，此亦有上訴人所提出內政部81年12月18日台內民字第8190988號函、85年3月5日台內民字第8502079號函在卷可查（見原審卷一第212至214頁），並為兩造所不爭執，亦信為真。
㈣系爭公業無原始規約，迄今亦無合法之規約：
1.按祭祀公業之規約於該公業設立時所定者，始稱為原始規約，否則為新訂規約（參原審卷二第24頁，臺中縣政府89年9月11日八九府民宗字第238058號函）。被上訴人雖主張系爭祭祀公業之原始公約係於69年12月22日間由派下員半數以上決議訂有「祭祀公業賴文記章程（規約）」，復在72年12月22日經派下總會再修訂為現今之「祭祀公業賴文記管理暨組織規約」，81、82年間將該規約送臺中縣龍井鄉公所備查云云（見原審卷三第43頁反面）。惟參諸被上訴人所提出系爭祭祀公業之派下全員繼承系統表，依賴文記之子已列第十四世，綿延至今為二十四世，其所列之派下員橫跨十世（見原審卷二第254頁至275頁），是系爭祭祀公業絕非於69年間所設立，已甚明顯，是縱認系爭祭祀公業確有於69年訂定公業規約，斯時所訂定之規約，應非屬原始規約。是尚難認為系爭祭祀公業設立之初，即設置有原始規約。
2.被上訴人主張69年12月22日間由派下員○○○等共224人簽章同意通過施行「祭祀公業賴文記章程（規約）」，並提出該規約及同意書名冊為據，資以證明系爭祭祀公業早有規約（見原審卷二第9至17頁）。而觀諸該同意書名冊所示，系爭祭祀公業派下員共224人。另參酌被上訴人所提出由系爭祭祀公業派下員○○○於70年間向當時臺中縣政府申請並公告之派下全員名冊，該名冊所載之派下全員卻僅85人（臺中縣政府70年3月17日70府民行字第38156號公告，見原審卷二第52頁）。而至龍井鄉公所於82年7月10日以八二龍鄉民字第9017號函發給系爭祭祀公業派下員證明書、名冊，始確認系爭祭祀公業之派下全員共432人（見原審卷二第201至203頁）。自上情以觀，可推知系爭祭祀公業內部，就派下全員人數若干一直未有定論，迄至82年間向龍井區公所申請備查後，始有確定之派下員名冊。
3.復按當事人就主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。如前所述，被上訴人所提出69年間派下員名冊，其正確性尚非無疑。被上訴人於原審抗辯稱：系爭公業規約並非於81年所訂定，係依據本公業清朝嘉慶六年六房祖先所立鬮書分字「公業規條」、祖厝祠堂及供奉祖先牌位、族譜、日據時代保存登記、土地登記謄本、土地所有權狀、日據時代齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」、司法行政部編印之「臺灣民事習慣調查報告」、台灣省政府57.2.2.府民一字第6810號令等慣例事實為資料，再依臺灣省民政廳頒佈之「申請祭祀公業下全員證明書及應備表件」之二、應列表件：3.「原始規約慣例，自行檢討」及4.之⑴.「規約舉例」等事項之規定及範例為依據，並在69年農曆冬節於祖厝祭祖及召開派下員總會，經檢討整理後，將事實上已存在之慣例，舉例作成原始規約，由訴外人○○○（上訴人之親叔叔）以之為系爭公業之「原始規約舉例」方式連同派下員名冊資料一併於81年12月11日向前臺中縣龍井鄉公所（即現在之臺中市龍井區公所）提出申報（即申報時已附有「原始規約」），經臺中縣龍井鄉公所核准後，以82年2月12日八二龍井民字第1954號公告，經二個月內無人異議屆滿後，連同派下名冊及原始規約等發給證明書在案，嗣後○○○再依據該原始規約為據，於82年8月22日在前臺中縣龍井鄉老人會館，召開派下員大會，經前臺中縣政府民政局派○○○列席大會督導，依據該原始規約決定選任21名管理委員，及6名候補管理委員等，再以該派下員大會記錄為證明文件，向前臺中縣龍井鄉公所申請管理人備查至今等語（見原審卷一第114頁至115頁），是依照被上訴人所述之情形，所謂「69年12月22日由派下員半數以上訂有祭祀公業賴文記章程（規約）」係由○○○個人參酌清朝嘉慶年間所立之鬮分字據、現有土地謄本、權狀、學者研究、政府部分整理之民事習慣調查報告、表件等資料所擬具，顯見該規約並非系爭祭祀公業設立時即已形式存在之原始規約，而對於系爭祭祀公業有何該原始規約所示習慣乙節，亦未見被上訴人具體舉證以實其說，況被上訴人就「69年12月22日由派下員半數以上訂有祭祀公業賴文記章程（規約）」之有利事實，亦未提出相關會議紀錄，僅憑提出之6幀照片（見原審卷一第253頁至254頁），並無法判斷會議舉行之具體情形，而該次會議當時派下員人數若干、該次出席會議人數若干、決議方式、過程及結果為何等情，均無從審認，被上訴人對此卻未能提出其他更為有利之證據資料以資證明，自難認為當時所提出之規約，係屬已合法成立之規約。
4.另查，系爭組織規約之訂定時點，依系爭祭祀公業82年8月22日派下員大會資料第2點記載：「公業規約同意書徵求情形：本公業規約，以81年10月10日文清字第11號函徵求同意，至81年11月28日止，收回同意書233份，超過總數432人半數以上...」（見原審卷一第221頁），而兩造對此部分事實未見爭執，堪信為真。則系爭祭祀公業應係於81年11月28日始進行訂立系爭祭祀公業規約之程序。從而，系爭祭祀公業規約既係於75年11月18日之後始訂立，自應依據系爭75年清理要點第14點第1項規定，亦即公業之規約，應經全體派下員之同意，始為有效。而依前開82年8月22日派下員大會資料第2點所示，系爭祭祀公業規約之訂定，並未經全體派下員之同意，是系爭組織規約並非合法有效之規約，應可認定。
㈤再按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。是祭祀公業管理人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過外，經派下現員過半數之同意，亦為合法有效。系爭祭祀公業無原始規約，而系爭祭祀公業迄今亦無合法有效之規約，業如前所述，則系爭祭祀公業即無合法之規約可資適用，是關於系爭祭祀公業管理人之選舉方式，即應回歸適用祭祀公業條例第16條第4項規定，經派下員大會議決通過或者派下現員過半數之同意選任之。系爭祭祀公業之派下現員共計617員，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第㈤點），依祭祀公業條例第16條第4項規定，公業管理人之選舉應經逾308名派下員同意選任之。惟查，系爭祭祀公業前於104年6月28日召開派下員大會，逕依不合法之系爭組織規約第9條規定，以鼓掌通過方式選舉管理委員即訴外人○○○等21人，同日上午10時30分再召開管理委員會會議，以被上訴人為管理委員兼主席，再由該21名管理委員依系爭組織規約第10條推選被上訴人為系爭祭祀公業之管理人，此有上訴人所提之管理委員會會議紀錄及臺中市龍井區公所檢送派下員大會會議紀錄可稽（見原審卷一第6至8頁、123頁），上開鼓掌通過之選舉方式，無法確認同意選任之人數為何，即與祭祀公業條例第16條第4項所定經派下現員過半數同意之方式不符。從而，該次派下員大會決議推選各房管理委員及候補委員等決議，即不合法而屬無效。而管理委員之選舉結果既為無效，則由管理委員所推選之管理人，應同屬無效。而被上訴人既係自104年6月28日上午10時30分召開104年管理委員會，經選任為主任委員，而擔任系爭祭祀公業之管理人，則至系爭祭祀公業依法選出合法管理人之日止，其均不具管理人身分，其管理權自不存在。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人自104年6月28日起至系爭祭祀公業新任管理人合法選出前，並無管理權，為屬有據，被上訴人所辯，尚無可採，從而，上訴人請求確認被上訴人自104年6月28日起至系爭祭祀公業新任管理人合法選出前，對於系爭祭祀公業管理權不存在，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
本件得上訴(上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元)。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 107 年 6 月 27 日