臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第13號上 訴 人 郭繼堯
劉昌典蕭麗花共 同訴訟代理人 廖志堯律師被 上 訴人 晉燁工業股份有限公司法定代理人 朱寶如法定代理人 晉嚮投資股份有限公司訴訟代理人 王乃民律師
蔡易紘律師上列當事人間請求確認股東會決議無效等事件，上訴人對於中華民國106年11月8日臺灣南投地方法院第一審判決（106年度重訴字第10號），提起上訴，本院於107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人郭繼堯、蕭麗花各負擔百分之18，餘由上訴人劉昌典負擔。
事實及理由
一、上訴人郭繼堯係被上訴人公司之董事，則其對被上訴人訴請確認被上訴人公司於民國105年12月21日召開105年度股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）將原已決議分派之104年度盈餘保留不發之決議（下稱系爭決議）無效，依公司法第213條之規定，應由監察人朱寶如代表被上訴人為訴訟；另上訴人劉昌典、蕭麗花非被上訴人公司之董事，則渠等對被上訴人訴請確認系爭決議無效，及給付盈餘、票款或借款，仍應由被上訴人公司董事長晉嚮投資股份有限公司（下稱晉嚮公司）代表被上訴人應訴，爰分別列朱寶如及晉嚮公司為被上訴人公司之法定代理人，合先敘明。
二、上訴人主張：
(一)被上訴人公司於105年6月17日召開105年度股東常會（下稱系爭股東常會），就被上訴人公司104年度盈餘分派案提請承認，決議通過依法提列法定盈餘公積新台幣（下同）462萬2530元，提撥4160萬2766元現金股利予股東，並自前期期末未分派盈餘提撥4萬2484元分派予股東，每股擬發放現金股利4.46元（下稱104年度盈餘分派決議）。惟被上訴人公司董事會於105年12月5日決議104年度盈餘如何發放，擬提股東臨時會討論，並通過於105年12月21日召開系爭股東臨時會，再於105年12月21日在僅有代表已發行股份總數54.48％比例股東出席之情況下，通過系爭決議將原已決議分派之104年度盈餘保留不發，系爭決議顯與104年度盈餘分派決議迥異。系爭決議違背多數決之法理及禁反言之原則，構成權利濫用，欠缺合理性及正當性，且違反法令，系爭決議應屬無效；倘認系爭決議有效，然因系爭股東常會係經代表已發行股份總數100％比例之股東出席決議，而系爭股東臨時會僅有代表已發行股份總數54.48％比例之股東出席，尚不得以系爭決議推翻系爭股東常會所為104年度盈餘分派決議。
(二)郭繼堯、蕭麗花（下稱郭繼堯等2人）雖於系爭股東常會結束後向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）提起確認決議無效之訴（105年度訴字第301號，下稱另案），然郭繼堯等2人於另案僅爭執被上訴人公司104年度營業報告書及財務報表部分，並未涉及盈餘分派部分，故104年度盈餘分派之數額並未滋生不確定因素，且由被上訴人於另案亦堅稱該財務報表承認之決議並無無效事由，是郭繼堯等2人提起另案，自不會使104年度盈餘分派之數額滋生不確定因素。又股東會係公司之最高意思機關，公司章程之修正如不違背法令，即應於通過股東會決議後發生效力，是否向主管機關申請變更登記，僅屬對抗要件，並非生效要件。被上訴人公司合法召開系爭股東常會通過104年度盈餘分派決議，該決議當已合法生效，不因是否向主管機關申請變更登記而受影響。被上訴人公司召開系爭股東臨時會作成系爭決議，未送交監察人查核，系爭決議不得取代104年度盈餘分派決議。
(三)系爭股東臨時會之召開係依據被上訴人公司105年12月5日董事會決議，然依公司法第218條之2、第204條之規定，董事會之召集應載明事由於7日前通知監察人，被上訴人公司監察人朱寶如自105年7月起，即未曾參加公司之相關會議，被上訴人公司董事會亦未依法通知朱寶如，是該董事會決議即為無效，系爭股東臨時會所為系爭決議自失其附麗，應屬無效。
(四)至被上訴人主張104年度可分派之盈餘已滾入105年可分派之盈餘內，並於106年11月17日之106年度股東臨時會決議分配，且於106年12月間分配完畢，104年度可分派之盈餘已屬過去而不存在之法律關係，上訴人已無確認利益云云。然系爭決議係屬無效，已如前述，被上訴人依無效之決議將104年度未分派之盈餘滾入105年度之可分派盈餘內，係屬倒果為因，應無可採。
(五)被上訴人公司於104年6月17日召開104年度股東常會，通過承認被上訴人公司103年度稅後淨利為977萬6011元，提列法定盈餘公積97萬7601元之103年度盈餘分派案。按公司盈餘分派係股東會之職權，除非股東會作成不分派盈餘之決議，否則不可能發生未決議103年度盈餘分派，被上訴人公司之104年度股東常會未明確決議盈餘保留不發，自應認劉昌典得分派被上訴人公司103年度之盈餘，就被上訴人公司103年度之盈餘879萬8410元，以劉昌典之股份占當時被上訴人公司登記之股份總數之比例，得分派盈餘78萬4435元。
(六)依被上訴人公司101年度財務報表「其他應付票據－關係人」欄所載，劉昌典部分之100年度期末餘額為962萬5350元，101年度期末餘額則為0元，看似被上訴人已給付劉昌典962萬5350元，然實際上劉昌典並未收到被上訴人給付之任何款項。劉昌典對被上訴人應有票款請求權或原因關係之借款請求權存在，劉昌典此部分主張雖因事隔多年而無法逐一詳載，然劉昌典提出之報表係出自由胡○會計師所製作之101年簽證查核報告書，自屬有據，爰就962萬5350元為一部之請求，即請求被上訴人給付66萬0098元。求為命確認系爭決議無效，及依盈餘分配請求權命被上訴人給付劉昌典78萬4435元，依票款或借款請求權命被上訴人給付劉昌典66萬0098元，合計144萬4533元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人於原審另請求撤銷系爭決議，及被上訴人應給付劉昌典104年度之盈餘355萬5467元，經原審判決駁回，未據上訴人提起上訴，此部分已告確定，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：
(一)公司法第235條之1於104年5月20日修訂通過後，經濟部要求各公司應於105年6月底之前配合修正公司章程，訂定員工酬勞，在修訂章程之前，不得分派股東盈餘。被上訴人因而於105年6月17日召開系爭股東常會，並決議修改章程第21條，然被上訴人向經濟部中部辦公室辦理修正章程之變更登記時，經濟部中部辦公室函覆被上訴人關於董監事酬勞比率之訂定方式限以上限之方式為之，在未予修正前，其不同意被上訴人辦理變更登記。為此，被上訴人公司方召開董事會，決議於105年12月21日召開系爭股東臨時會，以進行章程之修訂，然系爭股東臨時會因出席股東未達已發行股份總數之3分之2，致無法決議修訂章程，因而無從辦理股東盈餘之分派。
(二)被上訴人公司固於系爭股東常會作成發放104年度盈餘分派決議，然於尚未完成分派前，被上訴人公司於系爭股東常會當年度營業終結前之105年12月21日召開系爭股東臨時會，決議將被上訴人公司104年度盈餘分派保留不發，應屬適法。被上訴人公司股東依其股份數得自由行使表決權，乃公司法賦予股東之正當權利，難謂有何不正當。系爭決議暫不分派104年度股東盈餘，亦係將104年度股東盈餘保留於公司而相對增加公司之資產淨值，對全體股東之持股利益亦有提昇，不致造成危害。且公司於企業經營之合理範圍內，透過章程訂定或股東會決議不分派盈餘或提列為特別盈餘公積，將盈餘保留或暫時停止分派，亦屬正當，並無上訴人所稱決議內容或決議方法違法之情事。
(三)依104年度盈餘分派決議及被上訴人公司歷年股東權益變動表觀之，被上訴人自103年12月31日起至105年12月31日止未分配之盈餘分別為1億2545萬2426元、1億7070萬0121元、1億8926萬5775元，足證被上訴人公司之盈餘於扣除法定盈餘公積及現金股利後，剩下未分配之盈餘，均滾入下年度之可分派盈餘，是被上訴人公司104年度之盈餘扣除法定盈餘公積後，已滾入105年度之可分派盈餘，兩者已混同，則104年度盈餘分派顯屬已過去而不復存在之法律關係，上訴人就系爭決議已無確認利益。況被上訴人公司業於106年11月17日股東臨時會通過105年度盈餘分派案，被上訴人公司105年度之可分派盈餘提列法定盈餘公積231萬8819元，提撥2086萬9365元現金股利予股東（自104年12月31日之餘額1億7070萬0121元提撥），每股發放現金股利4元，並於106年12月間已執行完竣。
(四)上訴人又主張被上訴人公司於105年12月5日召開之董事會未於召集7日前通知監察人，該董事會決議有無效之事由。然縱該董事會決議有上訴人所主張之情事，系爭股東臨時會仍係依董事會決議召集，並非由無召集權人召開，充其量僅屬股東會召集程序之瑕疵，上訴人自應於系爭股東臨時會決議之日起30日內訴請撤銷，上訴人迄至原審始提起撤銷之訴，已罹於時效，是上訴人主張因該董事會決議無效，系爭股東臨時會所為系爭決議失其附麗，亦為無效云云，並無可採。
(五)至劉昌典所請求者，應係就被上訴人公司103年度盈餘分派及應付票據款項為請求，然其所主張被上訴人公司103年度之稅後淨利於扣除法定盈餘公積後，全數配發之，此方案並未經被上訴人公司股東會決議通過，劉昌典自無權僅憑其個人意見逕自主張。又被上訴人公司104年度股東常會並未決議分派盈餘，且依被上訴人公司104年度股東常會決議通過之103年度盈餘分配表所載，期末未分派盈餘為1億2447萬4825元，並於隔年轉為104年度期初未分派盈餘，自已無從再請求103年度之盈餘分派，而104年度盈餘亦滾入105年度之可分派盈餘，且已分派完畢，故劉昌典不得請求被上訴人給付103年度之盈餘。另劉昌典既不爭執其未持有對被上訴人之票據，則劉昌典請求被上訴人給付票據款項，自無足採。況劉昌典已核對由敬興聯合會計師事務所（下稱敬興事務所）製作之詢證函（下稱系爭詢證函）無誤後簽章，則依系爭詢證函所示，劉昌典對被上訴人並無票據債權。劉昌典另主張其與被上訴人間有消費借貸關係，被上訴人則否認之等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)被上訴人公司於104年6月26日召開104年度股東常會，議事錄記載案由二：「承認本公司103年度盈餘分派案（詳如附件四）」、「說明：本公司103年度稅後淨利為977萬6011元，董事會決議通過提列法定盈餘公積97萬7601元，提請承認。決議：本案經主席徵詢出席股東無異議照案通過」。
(二)被上訴人公司於105年6月17日召開系爭股東常會，決議通過104年度盈餘分派案（104年度稅後淨利為4622萬5296元，依法提列法定盈餘公積462萬2530元，提撥4160萬2766元現金股利予股東，並自前期期末未分配盈餘提撥4萬2684元分配予股東，每股擬發放現金股利4.46元。），並決議通過就章程第21條修正為：「公司年度如有獲利，應提撥萬分之1為員工酬勞，提撥百分之4為董監事酬勞，由董監事平均分派。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。」。
(三)被上訴人公司於105年12月5日召開董事會，決議將於105年12月21日召開系爭股東臨時會，並修訂章程第21條。
(四)被上訴人公司於105年12月21日召開系爭股東臨時會，出席股東及股東代表所持有股份合計508萬7500股，占被上訴人公司已發行股份總數933萬7500股之54.48％。會中關於被上訴人公司104年度盈餘分派決議，因有股東於另事件對被上訴人提起確認股東會決議無效之訴訟，出席股東決議104年度之盈餘分派保留不發，視另事件判決結果及法令規範，再提請股東會決議。另就章程第21條是否修正為：「公司年度如有獲利，應提撥萬分之1為員工酬勞，提撥不高於百分之4為董監事酬勞，由董監事平均分配。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。」，因出席股份總數未達被上訴人公司已發行股份總數3分之2以上，予以緩議。
(五)被上訴人委託敬興事務所辦理系爭股東常會修正章程變更登記乙事，敬興事務所於105年11月13日函知被上訴人經濟部中部辦公室承辦人表示，因被上訴人公司章程第21條「提撥百分之4董監事酬勞」，與公司法第235條之1規定董事監察人酬勞應以上限為之不符，應重新召開股東臨時會改正之。
(六)劉昌典並未持有被上訴人簽發之面額962萬5350元票據。
(七)被上訴人曾發102年度財務報表之系爭詢證函給劉昌典，依系爭詢證函之回函所示，劉昌典與被上訴人間截至102年12月31日為止之帳款、票據往來資料，其中關於應收帳款、應付帳款、應收票據、應付票據金額欄之記載，均為空白，並由劉昌典核對結果，勾選核對相符欄。
(八)被上訴人公司於106年11月17日召開106年度股東臨時會，就105年度盈餘分派案決議：「本公司105年度稅後淨利為2318萬8184元，提列法定盈餘公積231萬8819元，提撥2086萬9365元現金股利予股東，並自前期期末未分配盈餘提撥1648萬0635元分配予股東，每股擬發放現金股利4元，股利發放日授權董事長全權決定。」，被上訴人公司105年度盈餘分派案已於106年12月間發放完畢。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)上訴人訴請確認系爭股東臨時會所為系爭決議無效，有無理由？
(二)劉昌典請求被上訴人給付103年度之盈餘78萬4435元，有無理由？
(三)劉昌典就被上訴人公司101年度財務報表所列對劉昌典有應付票據962萬5350元，得否依票據或借款請求權請求被上訴人給付66萬0098元？
六、本院得心證之理由：
(一)上訴人訴請確認系爭股東臨時會所為系爭決議無效，有無理由？
1.被上訴人公司105年6月17日系爭股東常會就被上訴人公司104年度稅後淨利為4622萬5296元，依法提列法定盈餘公積462萬2530元，提撥4160萬2766元現金股利予股東，並自前期期末未分配盈餘提撥4萬2684元分配予股東，每股擬發放現金股利4.46元之104年度盈餘分派案，決議通過。被上訴人公司105年12月21日系爭股東臨時會再就前揭104年度盈餘分派決議通過系爭決議，保留不發104年盈餘分派，此為兩造所不爭執之事實，並有被上訴人公司系爭股東常會、系爭股東臨時會之議事錄在卷可稽（見原審卷第10、27、28頁），此部分之事實自堪認定。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人公司於105年12月21日所召開系爭股東臨時會所為之系爭決議無效，為被上訴人所否認，則系爭股東臨時會所為系爭決議是否有效，攸關上訴人等股東之權益，且此種不安狀態得藉確認判決將之除去，依前開說明，上訴人請求確認系爭股東臨時會所為系爭決議無效，應認有確認利益。被上訴人雖主張被上訴人公司系爭股東臨時會所決議保留不發之盈餘已滾入105年度之可分派盈餘，被上訴人公司於106年11月17日召開106年度股東臨時會通過105年度盈餘分派案，業已於106年12月間發放完畢，則104年度盈餘分派顯屬已過去而不復存在之法律關係，上訴人就系爭決議已無確認利益云云。惟確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為確認之訴之標的。惟所謂過去之法律關係，指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言。若過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係。查系爭決議所保留不發之盈餘分派4164萬5250元（00000000＋42484＝00000000），係列入被上訴人公司104年度期末未分配盈餘內，被上訴人公司105年度盈餘分派案則係就被上訴人公司105年度稅後淨利2318萬8184元，提列法定盈餘公積231萬8819元，提撥2086萬9365元現金股利予股東，並自前期期末未分配盈餘提撥1648萬0635元分配予股東（見本院卷第55頁正面），故被上訴人公司105年度盈餘分派案係就被上訴人公司105年度盈餘2086萬9365元及之前未分配盈餘提撥1648萬0635元為分派，並非系爭決議未分派之盈餘滾入105年度之可分派盈餘，被上訴人公司於分派105年度之盈餘後仍有未分配盈餘1億4959萬6956元可供分派（見本院卷第56頁正面被上訴人公司105年度盈餘分配表），被上訴人公司即尚有未分配盈餘可供分派系爭決議所保留不發之4164萬0635元，故系爭決議應與被上訴人公司105年度股東臨時會所決議之105年度盈餘分派案無關，其保留不發104年盈餘分派之決議延續至現在尚存續，仍不失為現在之法律關係，被上訴人此部分主張，即無可採。
2.按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，公司法第191條定有明文，所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定，或公序良俗等情形而言，例如：違反公司法第232條之規定而決議分派股息及紅利，或決議經營非法之業務（最高法院85年度台上字第1876號判決意旨參照）。而股東會為公司之最高意思機關，公司之盈餘分派除章程有所約定外，股東會自得決議是否分派予股東，其決議保留盈餘不分派予股東，即不能指為違法。而公司法第232條第1項及第2項規定，公司非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法就股份有限公司分派股息及紅利僅為消極之限制，並非公司一有盈餘即應分配股息及紅利，至於公司於彌補虧損及依公司法提出法定盈餘公積後，因其他因素，例如公司章程規定、稅務或其他考量等，由股東會決議不分派盈餘，公司法則未予干預，保留公司之自主權，則公司自得在企業經營之合理範圍內，透過章程訂定或股東會決議不分派盈餘，或僅提列法定盈餘公積，將其餘盈餘保留或暫時停止盈餘之分派，故股東會通過分派盈餘之決議，仍得以股東臨時會之決議予以變更，另行通過保留盈餘不分派之決議。但為避免公司於其後之年度股東常會上變更決議，以迴避公司法第232條盈餘應以上年度財務表冊為基礎，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後方得分派之規範意旨，股東常會分派盈餘之決議，應僅於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會，方得變更股東常會之決議。最高法院90年度台上字第1721號判決意旨認為「依公司法第228條、第230條規定，股份有限公司每營業年度終了，董事會應基於當年度財務報表，編造盈餘分派或虧損撥補之議案，於股東常會開會30日前交監察人查核，提出股東會請求承認。依同法第232條規定，股份有限公司非彌補虧損及依公司法規定，提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。是依公司法第228條、第230條規定，股份有限公司既需於年度終了時，由董事會基於各項財務表冊編造盈餘分派之議案，交監察人查核後，送股東常會請求承認。為避免公司於其後之年度股東常會上變更決議，以迴避公司法第232條盈餘應以上年度財務表冊為基礎，於彌補虧損及提出法定盈餘公積後方得分派之規範意旨，股東常會分派盈餘之決議，應僅於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會，方得變更股東常會之決議。」、90年度台上字第1934號判決意旨則認「股份有限公司於股東常會為分派盈餘之決議後，若未於股東常會召開當年度營業終結前召開之股東臨時會變更該股東常會之決議，而係於其後年度召開之股東會為變更之決議，該決議內容即違反公司法第228條、第230條與232條規定意旨，依公司法第191條規定，應屬無效。」，另經濟部82年11月26日經商字第000000號函、87年7月16日商字第00000000號函、97年5月26日經商字第0000000000號函、98年10月26日經商字第0000000000號函、106年1月18日經商字第00000000000號函同認「公司盈餘分派案經股東常會決議後，如尚未完成分派，則可於該股東常會召開當年度營業終結前召開股東臨時會，變更該股東常會之盈餘分派決議。」。準此，公司得於當年度召開股東臨時會決議變更當年度股東常會之盈餘分派案，亦即公司若符合召開股東臨時會及決議事項之相關法令規範，自得變更當年度股東常會之盈餘分派決議。
3.被上訴人公司之章程就盈餘之分派於第21條規定年度決算如有盈餘應先提繳稅捐，彌補往年虧損，次提百分之10為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如下：(一)員工紅利百分之0.2。(二)其餘為股東紅利。連同以往年度未分配盈餘，由股東會決議保留或分派之。於系爭股東常會通過章程之修正，於第21條之1明定年度決算如有盈餘，應先提繳稅捐、彌補累積虧損、次提百分之10為法定盈餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘，連同以往年度未分配盈餘，再由股東會決議分派股東紅利（見原審卷第17頁之被上訴人公司章程修訂對照表）。即就被上訴人公司之盈餘於彌補虧損及依公司法提出法定盈餘公積後尚有剩餘，於章程並未規定需全數分派，而係規定由股東會決定是否分派，則被上訴人公司之股東會就公司之盈餘依章程之規定，自得決議予以保留不分派。被上訴人公司於105年6月17日召開系爭股東常會，決議通過104年度盈餘分派案，已於同年度即105年12月21日之系爭股東臨時會經代表被上訴人公司已發行股份總數54.48％比例之股東出席，並經出席股東全體之同意，決議104年度盈餘分派保留不發，揆諸前揭規定及說明，系爭股東臨時會所為之系爭決議既係系爭股東常會之當年度所為，系爭決議即難謂於法有何違背。系爭股東臨時會係經過代表被上訴人公司已發行股份總數54.48％比例之股東決議通過系爭決議，系爭決議已符合多數決，上訴人不能以通過系爭決議之股東，其股份僅占已發行總數54.48％比例，與系爭股東常會通過104年度盈餘分派決議之股東，其股份係占已發行總數100％比例相比，認為通過系爭決議之股東不如通過104年度盈餘分派決議股東之股份，而謂不得以系爭決議變更104年度盈餘分派決議，其主張系爭決議違背多數決之法理及禁反言之原則，構成權利濫用云云，自非的論。
4.股東之盈餘分派請求權與盈餘分派給付請求權不同，盈餘分派請求權係股東權之一種，於公司有盈餘時，可能獲得分派之期待權，不得與股份分離而獨立存在，當股份轉讓時，應一併移轉於股份受讓人；盈餘分派給付請求權則自股東盈餘分派請求權分支而生，係對已經股東會承認之確定盈餘分派金額之具體的請求權，屬於單純之債權，得與股份分離而獨立存在，亦不當然隨同股份移轉與受讓人；股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權（最高法院76年度台上字第1231號、90年度台上字第1721號判決意旨參照）。被上訴人公司系爭股東常會決議通過104年度盈餘分派，上訴人等股東可分派被上訴人公司104年度盈餘每股4.46元，上訴人即對被上訴人享有每股4.46元之盈餘分派給付請求權存在，此權利固成為具體的請求權，但此係被上訴人不得否定上訴人之盈餘分派給付請求權，在股東會變更決議之前，被上訴人不得拒絕給付上訴人之盈餘分派，而非在限制股東會之權限，並非股東常會通過盈餘分派之決議後，當年度之股東臨時會即不得予以變更，股東會既係公司之最高意思機關，公司之盈餘分派應由股東會決議，公司之盈餘分派與否以及分派方式，股東會有最終決定權，被上訴人公司之系爭股東臨時會可以變更系爭股東常會所通過104年度盈餘分派之決議，此與被上訴人在系爭決議通過前不得否定上訴人之盈餘分派給付請求權，並不衝突，上訴人以其股東盈餘分派請求權已成為具體之盈餘分派給付請求權，主張系爭決議未經全體股東同意，應屬違反法令而無效云云，要屬無據。
5.系爭股東臨時會在通過系爭決議之前，係由主席晉嚮公司代表人朱○然說明「本公司104年度股東盈餘分派案，雖經105年度股東常會決議通過，但因股東就本公司104年度財務報表承認案向南投地院提出確認股東會決議無效訴訟，致使104年度盈餘分派之數額滋生不確定因素。再者，依據經濟部105年2月1日經商字第00000000000號等函釋，公司章程未配合新修訂公司法第235條等規定進行修正之前，公司不得僅就股東為盈餘之分配。本公司之章程修訂案因出席股數不足而未能進行決議。」（見原審卷第27頁之系爭股東臨時會議事錄）。上訴人雖稱郭繼堯等2人所提起之另案訴訟（南投地院105年度訴字第301號業經判決駁回確定），所爭執僅被上訴人公司104年度營業報告書及財務報表部分，並未涉及盈餘分派部分，故104年度盈餘分派之數額並未滋生不確定因素云云。而郭繼堯係在系爭股東常會就104年度盈餘分派決議時發言表示不同意財務報表結果，但同意分派盈餘案，若日後發現盈餘不實，伊將究責等語（見原審卷第11頁之系爭股東常會議事錄），郭繼堯等2人雖僅就被上訴人公司104年度財務報表部分為爭執，但104年度盈餘分派決議係依據被上訴人公司104年財務報表所列稅後淨利為4622萬5296元，提撥4160萬2766元現金股利予股東為準，郭繼堯等2人既對被上訴人公司104年度財務報表所列之盈餘有意見，並提起另案訴訟，被上訴人公司104年度財務報表所列之盈餘既未確定，自會影響104年度之盈餘分派。又公司法第235條之1於104年5月20日修訂通過，於第1項前段規定公司應於章程明定以當年度獲利狀況之定額或比率分派員工酬勞，經濟部乃要求各公司應於105年6月底前配合修正公司章程，訂定員工酬勞之分派，倘公司不依新法修正章程訂定員工酬勞之分派，即無章程作為分派員工酬勞之依據，員工因此無法獲得酬勞之分派，公司亦不得僅就股東為盈餘之分派（見原審卷第157至159頁之經濟部105年1月4日經商字第00000000000號、105年2月1日經商字第00000000000號函），被上訴人公司系爭股東常會乃決議修正章程第21條之規定為「公司年度如有獲利，應提撥萬分之1為員工酬勞，提撥百分之4為董監事酬勞，由董監事平均分派。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。」。經受被上訴人委託辦理系爭股東常會修正章程變更登記乙事之敬興事務所於105年11月13日函知被上訴人經濟部中部辦公室承辦人表示，因被上訴人章程第21條「提撥百分之4董監事酬勞」，與公司法第235條之1規定董事監察人酬勞應以上限為之不符，應重新召開股東臨時會改正之。被上訴人公司因此召開系爭股東臨時會，於會中就章程第21條是否修正為：「公司年度如有獲利，應提撥萬分之1為員工酬勞，提撥不高於百分之4為董監事酬勞，由董監事平均分配。但公司尚有累積虧損時，應預先保留彌補數額。」，因出席股份總數未達被上訴人公司已發行股份總數3分之2以上，予以緩議（於被上訴人公司106年度股東臨時會才通過修正），上開事實為兩造所不爭，並有系爭股東常會、系爭股東臨時會之議事錄在卷可稽（見原審卷第11、17、
27、29頁），此部分事實亦堪認定。由此可見，經濟部對被上訴人公司修正章程之變更登記，係就章程所定董監事酬勞為盈餘之百分之4，未以上限為之有意見，乃不同意被上訴人公司修正章程之變更登記，並非對所定員工酬勞為盈餘之萬分之1有爭議，且公司章程之修正如不違背法令，即應於通過股東會決議後發生效力，是否向主管機關申請變更登記，僅屬對抗要件，則被上訴人公司股東常會在通過章程修正後即得為104年度盈餘之分派，並不受章程第21條之規定未經經濟部同意辦理變更登記之影響。但系爭股東臨時會以此為由通過保留不發104年度盈餘分派之系爭決議，僅係其原因有所不當，惟系爭股東臨時會既得決議保留不發104年度盈餘分派，則不論其保留不發之原因為何，均非系爭決議有違背法令，況系爭股東臨時會仍受被上訴人公司104年度財務報表所列盈餘尚未確定之影響，上訴人主張系爭決議有違背法令之情事，委無可採。
6.經濟部98年10月26日經商字第0000000000號函謂「公司盈餘分派議案經股東常會決議後，如尚未完成分派，董事會可於當年度營業終結前修正股東常會已通過盈餘分派案之內容，並召開股東臨時會承認該項盈餘分派修正案，惟董事會仍須造具該項盈餘分派修正案，送交監察人查核。」上訴人主張被上訴人公司監察人朱寶如未出席105年12月5日被上訴人公司董事會及系爭股東臨時會，系爭股東臨時會作成系爭決議，未送交監察人查核，系爭決議不得取代104年度盈餘分派決議云云。但股份有限公司之董事會每會計年度終了應編造盈餘分派之議案，於股東常會開會30日前交監察人查核，為公司法第228條第1項第3款所明定，此係股份有限公司有要分派盈餘，故董事會應將盈餘分派議案交由監察人查核，而當年度之股東臨時會變更股東常會之盈餘分派決議，若係修正之前的盈餘分派，即仍係要分派盈餘，董事會自應將盈餘分派修正案造具送交監察人查核，經濟部前揭函釋應係針對股東臨時會修正之前決議盈餘分派而言，此與本件被上訴人公司董事會係就甲案：104年度盈餘分派依照股東常會決議於105年發放，及乙案：104年度盈餘分派保留不發，日後視訴訟結果及法令規定再提請股東會決議，提交系爭股東臨時會討論（見原審卷第23、28頁之被上訴人公司董事會、系爭股東臨時會議事錄），並無104年度盈餘分派決議之修正案，被上訴人公司董事會自無從將盈餘分派修正案提交監察人查核，而朱寶如係親自出席系爭股東臨時會（見原審卷第
129 頁之系爭股東臨時會簽到簿），非上訴人所稱朱寶如缺席系爭股東臨時會，況縱有須造具盈餘分派議案送交監察人查核而被上訴人公司董事會未為之，係董事應負責任，此與股東會決議違反法令之情形迥不相同，系爭股東臨時會所為系爭決議之效力，自不受上訴人主張被上訴人公司董事會未將盈餘分派議案送交監察人查核之影響，其所謂系爭決議不得取代104年度盈餘分派決議，應有誤解。
7.系爭股東臨時會之召集係依據被上訴人公司105年12月5日董事會之決議（見原審卷第23頁之被上訴人公司董事會議事錄），上訴人主張依公司法之規定，董事會之召集應載明事由於7日前通知監察人，被上訴人公司董事會未通知朱寶如，該董事會決議即為無效，系爭股東臨時會所為系爭決議自失其附麗，應屬無效云云。查股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第203條至第207條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；為充分確認董事會權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定。董事會未通知監察人列席陳述意見即逕為決議，該決議之效力如何，公司法雖未明文規定，惟參諸公司法第218條之2賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃在於藉由監察人所具有之客觀、公正第三人立場，提供董事會不同觀點之討論空間，而不在於監察人是否擁有表決權，且監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權，同法第204條因就董事會之召集明定應載明事由於7日前通知監察人，以資遵循之趣旨以觀，董事會未通知監察人列席陳述意見，即逕為決議，其決議應屬無效（最高法院106年度台上字第57號判決意旨參照）。被上訴人公司105年12月5日董事會若未通知監察人朱寶如列席陳述意見即逕為召開系爭股東臨時會之決議，該決議固屬無效。但依董事會決議召集股東會，雖董事會之召集程序違法而無效，惟既有董事會決議之外觀，並據以召集股東會，則該股東會自與由無召集權人召集之情形有別，尚不得逕認股東會決議不成立或無效，而應認僅屬召集程序之瑕疵（最高法院106年度台上字第57號判決意旨參照）。系爭股東臨時會係依董事會之決議召集，該決議雖屬無效，惟既有董事會決議之外觀，並據以召集系爭股東臨時會，並非由無召集權人召集，自不得逕認系爭股東臨時會之決議不成立或無效，而應認係屬系爭股東臨時會之召集程序有瑕疵，上訴人僅得依公司法第189條之規定，自系爭股東臨時會於105年12月21日作成決議之日起30日內訴請法院撤銷決議，惟上訴人於原審所提起之撤銷系爭決議之訴訟，已因逾時為原審法院判決駁回確定，上訴人無從再訴請法院撤銷決議。又系爭股東臨時會所為之系爭決議，與被上訴人公司105年12月5日董事會召集系爭股東臨時會之決議係各自獨立，系爭決議自無因董事會決議之無效而失所附麗，上訴人所為系爭決議應隨董事會之決議無效而失其效力之主張，自為本院所不採。
(二)劉昌典請求被上訴人給付103年度之盈餘78萬4435元，有無理由？
1.被上訴人公司於104年6月17日召開104年度股東常會，通過承認被上訴人公司103年度稅後淨利為977萬6011元，提列法定盈餘公積97萬7601元之103年度盈餘分派案，此有被上訴人公司104年度股東常會議事錄為證（見原審卷第33頁），劉昌典因此主張被上訴人公司104年度股東常會未明確決議盈餘保留不發，其自得分派被上訴人公司103年度之盈餘879萬8410元，以其股份占當時被上訴人公司登記之發行股份總數之比例，得分派盈餘78萬4435元等情。查被上訴人公司104年度股東常會就103年度之盈餘分派案，僅文字表示稅後淨利為977萬6011元，提列法定盈餘公積97萬7601元，就其餘盈餘879萬8410元如何處理，未有表明，但依上訴人所提出被上訴人公司103年度盈餘分配表所示，被上訴人公司103年度期初未分配盈餘為1億1567萬6415元，本期稅後淨利977萬6011元，可供分配盈餘為1億2545萬2426元，提列法定盈餘公積97萬7601元，期末未分配盈餘為1億2447萬4825元（見原審卷第55頁），該期末未分配盈餘與被上訴人公司104年度盈餘分配表所列期初未分配盈餘1億2447萬4825元相符（見原審卷第16頁），足見被上訴人公司103年度稅後淨利977萬6011元，於提列法定盈餘公積97萬7601元後，所剩盈餘879萬8410元全列入期末未分配盈餘1億2447萬4825元之內，再轉為104年度期初未分配盈餘1億2447萬4825元，再觀103年度期初未分配盈餘1億1567萬6415元與103年度期末未分配盈餘1億2447萬4825元之差額適為879萬8410元，益證劉昌典所主張103年度盈餘分派案所未分派之盈餘879萬8410元係列入期末未分配盈餘之內。被上訴人公司104年度股東常會在決議103年度盈餘分派案時係提出103年度盈餘分配表（即議事錄所載之附件(四)）為討論，股東觀看該盈餘分配表即可知被上訴人公司就103年度稅後淨利977萬6011元，僅提列法定盈餘公積97萬7601元，其餘盈餘均保留不發，列入期末未分配盈餘之款項，故被上訴人公司103年度盈餘分派案，實係保留不發盈餘予股東，被上訴人公司104年度股東常會並非未明確決議盈餘保留不發，僅係未以文字說明。況有103年度之盈餘保留不發，始有104年度期初未分配盈餘1億2447萬4285元之金額，劉昌典在系爭股東常會決議104年度盈餘分派時，對104年度盈餘分配表所列期初未分配盈餘1億2447萬4825元未有爭執，自不能於事後再主張該期初未分配盈餘有之前應分派而未分派之金額。
2.公司法第237條第1項前段規定公司於完納一切稅捐後，分派盈餘時，應先提出百分之10為法定盈餘公積，係指公司在分派盈餘時，須先提列法定盈餘公積，尚非公司在提列法定盈餘公積後，一定要分配盈餘，則公司在提列法定盈餘公積後，不分派盈餘予股東，自未違法，公司股東會自得決議不分派盈餘，而僅提列法定盈餘公積。經濟部89年8月29經商字第00000000號函亦認「按公司法第237條第1項規定提列百分之10為法定盈餘公積，係指盈餘分派時，須先提列法定盈餘公積，但上開公積之提列，並不以分配盈餘為要件。是以，股東會決議不分配盈餘時，如先行提列法定盈餘公積，於法尚無限制。」劉昌典自不能以被上訴人公司已提列103年度法定盈餘公積，即認為其得分派盈餘，被上訴人公司104年度股東常會已決議103年度盈餘不分派，列入期末未分配盈餘之金額，劉昌典請求被上訴人給付103年度之盈餘78萬4435元，實屬無據。
(三)劉昌典就被上訴人公司101年度財務報表所列對劉昌典有應付票據962萬5350元，得否依票據或借款請求權請求被上訴人給付66萬0098元？
1.依上訴人所提出胡○會計師所製作101年簽證查核報告書之被上訴人公司101年度財務報表「其他應付票據－關係人」欄所載，劉昌典部分之100年度期末餘額為962萬5350元，101年度期末餘額則為0元（見原審卷第57頁）。劉昌典主張其實際上未收到被上訴人給付之任何款項，因此對被上訴人應有票款請求權或原因關係之借款請求權存在云云。惟由該財務報表所載101年度應付票據之期末餘額為0元，已難認劉昌典仍對被上訴人有存在票據債權962萬5350元，且被上訴人曾發102年度財務報表之系爭詢證函給劉昌典，依系爭詢證函之回函所示，劉昌典與被上訴人間截至102年12月31日止之帳款、票據往來資料，其中關於應收帳款、應付帳款、應收票據、應付票據金額欄之記載，均為空白，並由劉昌典核對結果，勾選核對相符欄，此有該詢證函及詢證回函在卷可稽（附原審卷第165頁），並為劉昌典所不爭執，劉昌典對被上訴人自無任何票據債權存在。至被上訴人公司101年度財務報表雖顯示被上訴人曾對劉昌典有票據債務962萬5350元，但劉昌典又承認其並未持有被上訴人所簽發之面額962萬5350元票據，亦未收到被上訴人給付之任何款項，則被上訴人公司101年度財務報表所列對劉昌典有應付票據962萬5350元，即有所不實，劉昌典以被上訴人公司101年度財務報表之記載對被上訴人主張權利，自不能准許。又依最高法院
66 年台上字第636號判例意旨「票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利。上訴人已將系爭支票二張交還被上訴人之事實，已據被上訴人提出原支票二紙為證，並為兩造所不爭執，是上訴人顯非系爭支票之執票人，其本於票據關係請求被上訴人給付票款，自非正當。」劉昌典既承認並未持有被上訴人簽發之面額962萬5350元票據，未能提出任何被上訴人所簽發之票據，則劉昌典依票據關係請求被上訴人給付票款962萬5350元其中之66萬0098元，即不能准許。
2.劉昌典再就前揭被上訴人公司101年度之財務報表所載對劉昌典有應付票據962萬5350元，主張其原因關係為借款，被上訴人則否認與劉昌典間有消費借貸關係。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明定。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。劉昌典主張與被上訴人有消費借貸關係，惟就如何與被上訴人成立消費借貸關係，何時將借款交付被上訴人，均無任何之說明，遑論有證明與被上訴人有借貸之意思合致且有交付借款之事實，所憑僅係曾與被上訴人有應付票據之關係，該應付票據關係明顯與消費借貸關係有別，被上訴人公司101年度財務報表自不足以作為兩造有借貸之意思合致，且劉昌典有交付借款事實之證明，劉昌典依據消費借貸關係請求被上訴人給付借款962萬5350元其中之66萬0098元，亦不能准許。
3.劉昌典對被上訴人是否有962萬5350元票據債權或借款債權存在，應由劉昌典負舉證之責任，劉昌典就持有被上訴人簽發之何票據，如何與被上訴人達成借貸之合意，並於何時交付借款予被上訴人，均未能說明，即無任何舉證，而被上訴人101年度財務報表並不足以證明劉昌典對被上訴人有962萬5350元票據債權或借款債權存在，則劉昌典聲請傳訊負責編製及辦理查核財務報表之證人朱○然及胡○，自亦無法為有利上訴人之證明，即無傳訊之必要。
七、綜上所述，上訴人訴請確認系爭決議無效，及被上訴人應給付劉昌典144萬4533元與利息，均屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 高英賓法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 107 年 6 月 26 日