臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第131號上 訴 人 蔡佑忠被上訴人 朱祐宗上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國106年1月25日臺灣彰化地方法院105年度訴字第936號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於上訴人蔡佑忠部分，暨命上訴人蔡佑忠負擔四分之一訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於上訴人蔡佑忠訴訟費用負擔部分，及第二審、發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第242條及第243條但書規定，代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（64年度第5次民庭庭推總會議決定㈠可資參照）。且按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例意旨）。
二、本件被上訴人於原審主張其係上訴人之債權人，代位上訴人提起塗銷所有權移轉登記訴訟（下稱本案訴訟），經原審判決後，上訴人提起上訴。而原法院以：被上訴人主張因上訴人原所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），經上訴人於民國92年12月16日為原審共同被告楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲（下稱楊莉莉等四人）之被繼承人蔡清華及蔡清課、蔡豐茂（以下合稱蔡清課等六人）設定無擔保債權存在之新台幣（下同）300萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣上訴人又以詐害被上訴人債權之方式，將系爭土地贈與並移轉登記予其配偶蔡廖美雪，經被上訴人提起本案訴訟獲勝訴之判決確定，被上訴人並已取得執行名義，對系爭土地為強制執行，惟因蔡清課等六人聲請臺灣彰化地方法院以105年司執字第6718號拍賣抵押物強制執行事件，對系爭土地為強制執行，致妨害被上訴人行使權利，因上訴人怠於行使權利，為保護被上訴人之債權，爰代位上訴人起訴求為命楊莉莉等四人就其被繼承人蔡清華所遺系爭抵押權，債權額比例3分之1辦理繼承登記；確認蔡廖美雪所有之系爭土地於上揭時間所設定300萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；蔡清課等六人應將系爭抵押權登記予以塗銷，及就上開土地之強制執行程序應予撤銷之判決。經原審為被上訴人全部勝訴之判決，（原審判決主文）諭知：「㈠被告楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲應就其被繼承人蔡清華所遺坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，應有部分分別為1339分之7565、1分之1、540分之224之土地，於民國92年12月16日登記設定，擔保債權總金額最高限額新台幣300萬元，債權額比例3分之1之抵押權，辦理繼承登記；㈡確認蔡廖美雪所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，應有部分分別為1339分之7565、1分之1、540分之224之土地，於民國92年12月16日登記設定，權利人為被告蔡豐茂、蔡清課、楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲，擔保債權總金額為最高限額新台幣300萬元之抵押權，其所擔保之債權不存在；㈢被告蔡豐茂、蔡清課、楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。㈣本院105年度司執字第6718號強制執行事件，就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，應有部分分別為13339分之7565（原審誤載為1339分之7565）、1分之1、540分之224之土地所為強制執行程序，應予撤銷。㈤訴訟費用新台幣30700元由被告蔡佑忠、蔡清課、蔡豐茂各負擔4分之1；被告楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲連帶負擔4分之1」。
三、揆之上開說明，本件被上訴人（即債權人）之代位權，乃為有無實施訴訟權能之當事人適格問題，並非代位訴訟中之訴訟標的。再訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能，況塗銷抵押權設定登記，參照土地登記規則第27、131條規定之法意，則以抵押權人為被告，即為已足。且按民法第244條所規定債權人之撤銷權，係以債務人所為之法律行為有效成立為前提，惟因有害及債權人之權利，債權人得訴請法院撤銷之，以保全其債權。與債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示根本無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債權人之權利，訴請第三人恢復原狀，以保全其債權，二者法律關係截然不同。基上，於被上訴人勝訴時，並不構成訴訟標的之一部，自不生既判力之問題，亦無客觀訴之合併情形。是被上訴人代位起訴，並不限制上訴人以後自己之起訴，亦不影響被上訴人在前之代位起訴（最高法院26年上字第386號判例意旨參照、楊建華著「問題研析-民事訴訟法㈢」第279頁，78年5月版）。準上情形，被上訴人代位上訴人起訴，並將上訴人列為被告，原審判決亦將之列為共同被告，自屬欠缺權利保護要件，顯無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰依民事訴訟法第249條第2項不逕言詞辯論，將原判決廢棄改判，如主文第二、三項所示。
四、至上訴人認共同訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同（見最高法院107年度台抗字第22號卷第17頁）。查諸本案訴訟上訴人部分，被上訴人之請求既經本院廢棄改判如主文第二、三項所示，而其餘被告蔡清課等六人並未據以上訴，按之前揭說明，被上訴人之代位本案訴訟，並不影響上訴人以後自己單獨進行訴訟，惟在訴訟程序上，法院雖均應於判決理由中為實體判斷，但代位權本身事項，在訴訟程序上並無「准原告行使代位權」之訴之聲明（代位權並非形成權），僅有債務人對第三債務人權利有關之訴之聲明，故法院就上開事項判斷之目的，仍不外該債權人就債務人對於第三債務人之權利，有無實施訴訟權能之當事人適格問題，並非訴訟標的。是上訴人所認必須合一確定之共同訴訟，尚有誤認。再者，上訴人對於原審判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，無從斷定其提出抗辯是否非基於其個人關係而有理由，自無同條項之適用，惟與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第249條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 廖家莉中 華 民 國 107 年 3 月 6 日