臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第138號上 訴 人 周銘忠被上訴人 周永和
周博軒共 同訴訟代理人 莊慶洲律師複代理人 姜林青吟律師上列當事人間設置灌溉溝渠等事件，上訴人對於民國106年11月30日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2137號第一審判決提起上訴，本院於民國107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造為兄弟關係，分割前坐落臺中市○○區○○○段000地
號土地（下稱分割前000地號土地）為兩造所共有，嗣經上訴人訴請裁判分割，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）102年度訴字第2739號、本院104年度重上字第48號（下稱兩造前案）判決確定，並已向地政機關辦理分割登記完畢，分割後之同段000地號土地（下稱系爭000地號土地）由上訴人單獨分得，分割後同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地）由被上訴人周永和單獨分得，分割後同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地）由被上訴人周博軒單獨分得。上訴人所分得系爭000地號土地位置，即分割前所分管使用位置，長期以來皆種植香蕉、芭樂及木瓜等農作物，按分割前000地號土地種植農作物之灌溉水源，皆仰賴東側同段212-3、212、212-1地號土地上臺灣臺中農田水利會（下稱臺中農田水利會）所設置之溝渠灌溉引水，因上訴人所耕種土地之位置距離水利溝渠較遠，故於如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、B位置之地面上設置取水用之塑膠水管（下稱系爭灌溉水管），自臺中農田水利會所設置之水利溝渠引水灌溉，系爭灌溉水管必須經過被上訴人所有系爭000-0、000-0地號土地。詎料，被上訴人於民國（下同）105年6月7日以存證信函通知上訴人應將系爭灌溉水管移除，否則以廢棄物處理云云，上訴人即於同年月8日回函拒絕，被上訴人竟以兩造前案確定判決為執行名義，聲請點交系爭000-
0、000-0地號土地及移除系爭灌溉水管。惟兩造前案確定判決將系爭000地號土地分配予上訴人，此一分配位置即71年5月30日由三大房子孫所共同簽立之兄弟分家書（下稱系爭分家書），由上訴人分得之分管位置（即①號位置），系爭分家書第1條第2項約定即備註：「抽到③、②號者，應無條件留水溝及3公尺土地供①號者使用」等語，是依系爭分家書之約定，上訴人有權請求被上訴人容忍上訴人於系爭000-0、000-0地號土地上設置灌溉溝渠等情，爰本於系爭分家書之約定（按：上訴人於原審另依民法第786條第1項、第783條規定請求部分，經原審判決駁回，於本院已不再爭執），求為判決：被上訴人2人應容忍上訴人在系爭000-0、000-0地號土地如附圖所示編號A、B位置，面積分別為4、11平方公尺，設置寬度含溝岸為1米之灌溉用溝渠。
㈡就對造抗辯之陳述：早從日據時代上訴人現耕種之系爭000
地號土地位置即使用被上訴人2人之系爭000-0、000-0地號土地位置設置取水灌溉通路，才會有71年間系爭分家書之上開約定，不能因土地分割而抹去過去之習慣法。又系爭000地號土地南側同段000-0地號土地上雖有臺中農田水利會設置之溝渠，但與上訴人之土地有高低差，落差達1米多，造成取水困難，不符合經濟效益，且設置馬達容易遭竊，損害更大。
二、被上訴人則以：㈠兩造雖曾於71年間訂立系爭分家書，就分割前000地號土地
約定分割方法，惟嗣後卻未履行，且已逾15年時效，至102年間才訴請法院裁判分割，該土地既經法院裁判分割確定，上訴人自無再要求被上訴人繼續履行系爭分家書之理。再者，系爭分家書中所載之水溝設置，係以共有人依分家書所示方法分配為前提，然法院就分割前000地號土地所為裁判分割，其分割方法、各共有人分得位置，均與系爭分家書之約定不盡相同，上訴人何能要求續行分家書中關於水溝設置部分？況上訴人於94年間即在分割前000地號土地上之中間位置建造鋼筋混泥土圍牆，圍牆北邊種植香蕉，北邊盡頭設置鐵捲門，然如依系爭分家書所載，該位置應係由大房所有；嗣102年8月28日，分割前000地號土地之原共有人之一周勝敏遭法院拍賣其應有部分（48分之11），上訴人取得1776分之165後，當時土地西側雜草叢生尚無人耕作，上訴人即僱請怪手整地，同年9月即開始種植香蕉，形塑已占用該部分土地之假象，而於同年9月18日即訴請法院裁判分割，足見上訴人亦無履行系爭分家書之意思，自不能於法院裁判分割確定後，又回過頭來請求被上訴人依系爭分家書內容履行，上訴人所為已違反禁反言原則，實無理由。
㈡系爭000地號土地南側同段000-0地號土地為臺中農田水利會
八寶圳幹線第3小組○○○區○○○路，屬灌溉排水兼用渠道，此有農田水利會106年8月21日函、106年9月15日函，及臺中市石岡區九房里辦公處證明書為證，上訴人可由該處設置水管取水灌溉，縱兩邊稍有高低落差情形，非不得與臺中農田水利會協調設置簡易水利設施或增設馬達等設備解決；且該灌溉渠道附近之下游農民均係以此方式引水灌溉，是上訴人土地用水實無經過被上訴人土地之必要。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應容忍上訴人在系爭000-0、000-0地號土地如附圖所示編號A、B位置，面積分別為4、11平方公尺，設置寬度含溝岸為1米之灌溉用溝渠。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴分割前000地號土地為兩造共有，使用分區為農業區，經上
訴人訴請裁判分割後，經臺中地院102年度訴字第2739號及本院104年度重上字第48號判決確定，裁判分割後，系爭000地號土地歸上訴人所有，系爭000-0地號土地歸被上訴人周永和所有，系爭000-0地號土地歸被上訴人周博軒所有。
⑵系爭000地號土地南側同段000-0地號土地為臺中農田水利會
八寶圳幹線第3小組○○○區○○○路，屬灌溉排水兼用渠道。
㈡兩造爭執事項：
上訴人依系爭分家書請求被上訴人應容忍上訴人設置如上訴聲明所示之灌溉溝渠，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠兩造共有之分割前000地號土地，使用分區為農業區，經上
訴人訴請裁判分割後，經臺中地院102年度訴字第2739號及本院104年度重上字第48號判決確定，裁判分割後，系爭000地號土地歸上訴人所有，系爭000-0地號土地歸被上訴人周永和所有，系爭000-0地號土地歸被上訴人周博軒所有等情，業為兩造所不爭，應堪認定。
㈡上訴人雖主張依系爭分家書(見原審卷第148至151頁)，被上
訴人應容忍上訴人設置如上訴聲明所示之灌溉溝渠等情，然為被上訴人所否認。經查：
⑴兩造共有之分割前000地號土地係經前揭裁判分割判決而為
分割，已如前述，故兩造並未依上訴人所提出之分家書而履行分割協議，應堪認定。
⑵又系爭分家書備註欄雖記載「抽到③、②號者，應無條件留
水溝及3公尺土地供①號者使用」等語（見原審卷第150頁），然此記載乃係兩造依此系爭分家書履行分割協議時所同意之約定，惟兩造均未依系爭分家書履行協議分割，已如前述，系爭分家書前揭備註條件，即不得再拘束兩造，則上訴人依系爭分家書前揭記載內容，請求被上訴人應容忍上訴人設置如上訴聲明所示之灌溉溝渠，即無理由，不應准許。
⑶又上訴人分得之系爭000地號土地南側同000-0地號土地為臺
中農田水利會八寶圳幹線第3小組○○○區○○○路，屬灌溉排水兼用渠道等情，業為兩造所不爭，並有臺中農田水利會之函文在卷足參（見原審卷第158頁），本院審酌上訴人本可利用南側前揭灌溉兼排水渠道抽取農田灌溉用水，自無再通行使用被上訴人分割取得土地之理由。至於上訴人所稱系爭000地號土地與前揭灌溉溝渠高低差過大云云，此乃上訴人應設置水塔，再利用碼達抽水至水塔內蓄存使用之技術問題，其抗辯自不足採信。
㈢綜上所述，上訴人依系爭分家書請求被上訴人容忍上訴人設
置如上訴聲明所示之灌溉溝渠，為無理由，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，上訴人聲請本院函詢臺中農田水利會詢
問前揭000-0地號土地上灌溉溝渠水源究竟為河水或雨水或家庭廢水之水源，另請求本院勘驗現場等情，本院認均無礙於本院前揭審認，自屬不必要證據調查之聲請，應併予駁回。此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 107 年 7 月 24 日