臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第245號上 訴 人 趙許堆訴訟代理人 林春榮律師被 上訴人 吳雪玲訴訟代理人 熊治璿律師複 代理人 熊霈淳律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年3月7日臺灣彰化地方法院105年度訴字第1200號第一審判決提起上訴，本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（均除確定部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按強制執行法第41條第3項規定，為異議之債權人或債務人依同條第1項之規定，向執行法院對已為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴者，如該聲明異議之人未於分配期日起10日內，向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。揆其立法旨趣，無非係為避免強制執行程序及訴訟程序之拖延，而對於不遵期為起訴證明者使之生失權之效果。惟如聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第40條之1第1項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述。於此情形，倘執行法院業經通知該聲明異議人提出起訴證明，而該聲明異議人又已依法對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並在前述通知送達後即時向執行法院為起訴之證明者，參照同法第41條第4項之法理，為貫徹同條第3項規範意旨之目的，應作目的性之限縮，依漏洞填補之方式，本於限縮的剔除作用，將上開不合規範意旨部分之類型排除在該條項適用範圍之外，受訴法院即不得逕認該分配表異議之訴為不備起訴要件，以免使執行法院之通知成為空談，俾符合程序法上之誠信原則（最高法院105年度台抗字第169號裁定意旨參照）。
貳、查原法院104年度司執字第23986號強制執行事件（下稱系爭執行事件），製作民國105年9月2日分配表（下稱系爭分配表），定同年10月4日分配，被上訴人（即併案債權人）已於同年9月30日就上訴人對於執行債務人林○○之債權聲明異議，嗣執行法院於同年10月4日通知執行債權人即上訴人對於被上訴人所為聲明異議表示意見，上訴人於同月7日收受上開通知，嗣於同月12日向執行法院具狀表示反對，執行法院司法事務官乃於同月17日於上開表示意見狀上批示「轉知吳雪玲依期提起分配表異議訴訟」，嗣被上訴人於同月18日就其已於同年10月12日向原法院提起本件分配表異議之訴，向執行法院為起訴之證明，此有本院調閱之系爭執行事件卷宗可憑。雖被上訴人於同月18日向執行法院為起訴證明時，已逾強制執行法第41條第3項所定之分配期日（同月4日）起10日之期間，然被上訴人於受執行法院通知後即時為上開起訴之證明。依前揭說明，應作目的性之限縮，依漏洞填補之方式，本於限縮的剔除作用，將上開不合規範意旨部分之類型排除在強制執行法第41條第3項規定適用範圍之外，即不能認上訴人聲明異議視為撤回，俾符合程序法上之誠信原則，則應認被上訴人提起本件分配表異議之訴，程序上尚屬合法，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、執行債務人林○○以其所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號等土地（見附表一之內容）之應有部分（下稱系爭土地），設定登記如附表一所示之第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以擔保上訴人對林○○之借款債權。上訴人原係交付新臺幣（下同）300萬元之借款，惟林○○已於100年7月18日返還50萬元，故借款債權本金僅餘250萬元（下稱系爭借款）。該借款並未約定利息，有系爭抵押權登記「利息（率）：無」之內容可證。另該借款縱有約定遲延利息及違約金，然並未約定清償期，上訴人亦未催告林○○清償，於清償期屆至前，上訴人均不得請求遲延利息及違約金。
二、林○○已再以支票給付如附表二編號2至26所示合計2,058,000元，以清償系爭借款之本金，本金餘額應為442,000元，其餘借款債權已因清償而消滅。系爭分配表表一之次序12、表二之次序16、表三之次序5，關於記載上訴人之債權原本250萬元部分，均應更正為442,000元。又系爭分配表之執行費金額，亦均應按上開更正後債權原本442,000元之金額計算，應更正如附表四第一項之次序5部分、第二項之次序2部分所示。
三、系爭借款既未約定利息及清償期，其利息、遲延利息、違約金均應為0元。系爭分配表之表三，次序5記載：債權利息274,932元、債權利息641,507元及違約金1,672,500元，均應更正為0元。
四、爰提起本件分配表異議之訴，並聲明：如附表四所示第一項
(1)、(3)部分、第二項(1)、(3)部分、第三項(1)部分及如第四項：上開分配表表一、表二、表三更正後之金額，應由執行法院重為分配（原審判決被上訴人勝訴部分，其中逾前揭聲明範圍即如附表四第一項(2)、第二項(2)、第三項(2)，及第四項關於前開部分請求之部分，業經上訴人於本院言詞辯論期日減縮上訴聲明而撤回上訴，即此部分，被上訴人已勝訴確定；另被上訴人於原審所為如附表三之聲明，其中逾如附表四所示原審判准部分，未據其聲明不服，已敗訴確定；此二確定部分，均未繫屬本院，以下均不予論述）。
貳、上訴人則抗辯：
一、系爭借款係由黃○○代理林○○與上訴人於100年7月13日接洽借款300萬元，上訴人已於同月15日匯款300萬元至林○○之銀行帳戶。嗣黃○○代林○○於同月18日簽發林○○之支票先清償其中本金50萬元（如附表二編號1所示），該借款債權本金尚餘250萬元。
二、系爭抵押權設定契約書關於「遲延利息」及「違約金」，係約定均按每百元日息一角計付，則系爭借款債權之遲延利息及違約金均在系爭抵押權擔保範圍。雖系爭抵押權登記「利息（率）：無」，係因接洽借款當時表示係短期借款，不久即會清償，因此約定如短期間清償即不收取利息，但若短期無法清償，即按每百元每日7分計息，按系爭借款本金250萬元計算，每月應付52,500元利息（計算式：2,500,000÷100×0.07×30 =52,500）。且由證人黃○○於本院107年10月1日證述可知，其在與上訴人洽談借貸事宜時，有設定抵押權部分均約定3個月內應清償，即系爭借款之清償期為100年10月15日，逾期未清償本金即應支付遲延利息及違約金。且由附表二編號2、5至20、22至26所示還款內容可知，黃○○除於100年11月15日開立1張面額21萬元支票，一次支付4個月利息，並另開立20紙面額各52,500元之支票與上訴人，以支付各月之利息，及有開立78,000元之支票以給付102年10月15日起之利息。
三、上訴人固有收受附表二所示款項，惟除附表二編號1係清償本金50萬元外，其餘各筆款項均非用以清償系爭借款之本金，分述如下：
(一)編號2、5至20、22至25部分：此部分係林○○給付予上訴人之利息。
(二)編號26之78,000元：黃○○於102年12月4日開立該編號所示支票，係用以清償102年10月15日應付之52,500元利息及102年11月15日應付利息52,500元中之25,500元。
(三)編號3之10萬元：此筆係用以償還林○○前於100年10月25日另向上訴人借貸之108,600元借款。被上訴人抗辯上訴人100年10月25日匯款108,600元給林○○係為支付林○○另案○○縣○○鄉12筆共有土地之部分款項云云，並非事實。林○○○○縣○○鄉12筆共有土地積欠上訴人之款項並未返還，前經上訴人對林○○聲請本票裁定，有臺灣臺中地方法院核發103年司票字第6313號裁定可證。
(四)編號4之10萬元：此筆款項係為償還林○○前於100年12月12日另向上訴人借貸之10萬元借款。被上訴人雖稱該筆款項係溢泉國際有限公司（下稱溢泉公司）向上訴人周轉支付律師費及代書費云云。然林○○要將該筆款項作何用途，核與上訴人無關。
(五)編號21之52萬元：因林○○前於102年6月5日另向上訴人借款53萬元，上訴人因此由女兒即訴外人趙○○設於○○銀行彰化分行000-00-00000-0-0號帳戶（下稱○○銀行帳戶）匯款53萬元至林○○設於合作金庫銀行和美分行（下稱合庫）0000000000000號帳戶。編號21之102年6月10日給付之52萬元，係為償還林○○另於102年6月5日向上訴人所借之53萬元，並非償還系爭借款。
四、系爭借款尚欠本金250萬元未清償，被上訴人主張上訴人之系爭借款債權本金僅剩442,000元，即不可採。系爭借款依約應於3個月內即100年10月15日清償，而林○○、黃○○逾期未清償，依系爭抵押權登記，林○○自100年10月16日起即應支付遲延利息及違約金，不因其有給付部分利息而解免其遲延及違約責任。況林○○自102年12月5日起即分文未付黃○○代理林○○所允諾之利息，則林○○自102年12月5日起之違約，更屬至明。系爭分配表之表三，次序5，僅計算103年7月14日起合計按年息20%計算之遲延利息，已較約定之遲延利息為低，不得僅因該分配表將「遲延利息」誤載為「利息」，即認此不在抵押權擔保範圍內而應予以剔除。被上訴人主張應將系爭分配表所列「利息」及「違約金」均更正為0元，均有未合。
五、並聲明：駁回被上訴人第一審之訴。
參、原審除確定部分外，判決如附表四所示第一項(1)、(3)部分；第二項(1)、(3)部分；第三項(1)部分及第四項部分。上訴人不服，提起上訴，其減縮後上訴聲明（詳如附表五所示）：原判決除確定部分均廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
肆、本院之判斷：
一、查上訴人主張林○○為上訴人設定如附表一所示之第2順位普通抵押權，以擔保上訴人對林○○之100年7月13日之300萬元借款債權，已於同月14日設定登記完畢，上訴人並於同月15日匯款300萬元至林○○之臺灣中小企業銀行臺中分行（下稱臺企銀）第00000000000號帳戶，並由黃○○代林○○於同年7月18日簽發交付付款人為臺企銀之面額50萬元、票號0000000號支票予上訴人，先清償其中借款本金50萬元。系爭借款債權本金尚餘250萬元，且林○○就此借款有簽發面額250萬元、票號CH683854號之本票交付上訴人，並經臺灣臺中地方法院104年度司票字第861號裁定准予強制執行等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之匯款申請書（原審卷第28頁）、被上訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書附卷可稽（本院卷第46至52頁），並有104年度司票字第861號裁定可憑（原審卷第180頁），堪以採信。
二、本件爭執事項如下（本院卷第133頁反面至134頁）：
(一)關於系爭借款，有無約定利息？如有約定利息，是否以每百元按日以7分計算？
(二)系爭借款尚欠本金若干？
1.100年11月15日給付之21萬元及各筆給付52,500元部分，是否償還系爭借款之利息或本金？
2.102年12月4日給付之78,000元是否償還系爭借款之利息？或本金？
3.100年11月30日給付之10萬元是否償還系爭借款？或償還林○○於100年10月25日另向上訴人借貸之108,600元？
4.101年1月12日給付之10萬元是否償還系爭借款？或償還林○○於100年12月12日向上訴人借貸之10萬元？
5.102年6月10日給付之52萬元是否償還系爭借款？或償還林○○前於102年6月5日另向上訴人借貸之53萬元？
(三)本件抵押權擔保範圍之遲延利息及違約金債權應為若干？清償期應如何認定？
三、系爭借款，有約定應於3個月清償，及至少自逾清償期起應按每百元日息7分計付利息：
(一)上訴人主張系爭借款係由黃○○代林○○出面與上訴人接洽，並由黃○○代林○○簽發如附表二編號2、5至20、22至25所示支票以給付按每百元日息7分計算之利息等情，核與上訴人提出黃○○簽立之106年6月5日證明書內容大致相符（原審卷213頁、本院卷第17頁）；且證人黃○○於本院已證述其有在上開證明書上簽名（本院卷第122頁正、反面），及上開支票均為其所簽發等語（本院卷第119頁正面），上訴人前揭主張，應堪採信。
(二)證人黃○○雖於本院證稱：「52,500元不是利息，是借錢時就先扣三個月，如果三個月沒還就不用再付利息，沒有還就再用土地來貸。（問：所以你向趙許堆借錢是預扣三個月的利息？）設定就先扣三個月，如果三個月內把土地賣掉了就不用付利息了，因為土地賣掉就要還錢了，就要塗銷，我是土地開發商。」、「（問：你每個月還52,500元是什麼錢？怎麼計算的？）他叫我開的啊。就是三個月算一次啊，全部都是三個月算一次。這金額是他叫我開的，壹個月壹張」、「一個月一張的就是還本金的。」（本院卷第120頁反面、
121、122頁），而否認其簽發面額52,500元之支票係用以清償利息。然黃○○此部分證述與其於106年6月5日簽立之證明書所載有每個月簽發支票給付52,500元利息之內容不符。
且黃○○於本院另證稱：「（問：你跟趙許堆借貸這筆利息怎麼計算？幾分利？）他會看我是否急需用款，如果是不急的正常借，利息他都拿8分，就是100萬一個月利息24,000元，他都一次拿3個月。如果是急用，他還需要去向別人調現，他就要另外吃紅，利息照算，吃紅歸吃紅，吃紅不一定多少，如果是投資的就看盈餘多少。（問：有無7分利的？）好像有，但很少。（問：二審卷第45頁就有20筆每次每月52,500元的支票來給付，這是利息嗎？這剛好是7分利。）這不是7分利，這筆是8分利。」（本院卷第120頁反面）。即證人黃○○已明確證述其向上訴人借款均有約定8分利或7分利，如為急用，則上訴人另外還要吃紅。而上訴人主張上開支票面額52,500元，即係以系爭250萬元借款本金，按每百元按日以7分計算之利息（計算式：2,500,000÷100×0.07×3 0=52,500），核屬相符，應堪採信。雖黃○○稱此為8分利，顯有不符，然應不影響其證稱其向上訴人借款均有約定7分利或8分利，即有約定利息部分證述之真正。
(三)證人黃○○於本院並證述：系爭借款係由其與上訴人接洽，是設定抵押借的，設定抵押權後先扣三個月，到時要還，如果到時沒有還要再談。他都是這樣，所有的借錢都是三個月等語（本院卷第118頁反面、121頁反面至122頁），可證其與上訴人有約定系爭借款清償期為3個月。其又證稱：林○○之臺企銀與合庫的這兩本支票是伊在開的，本院卷第76至89頁之支票，為其筆跡，均是其所開立，本院卷第45頁明細表（如附表二之明細表）所記載52,500元之支票均由其開立，其帶這兩本支票直接到上訴人家或周代書處當場開立支票，上訴人是金主，要求先設定再匯錢，伊開票時，林○○大部分沒有在場，如果是開溢泉公司的票，林○○就會在場，因為溢泉公司的票是由林○○保管，因為對方要求一定要開公司票的時候，伊會去找林○○。如果沒有要求一定要公司票，伊手上有兩本就是剛才所說的臺企銀與合庫的支票可以開，伊就用帶在身上的這兩本來開；開完後伊會在票頭記載開給誰，伊會把票頭拿給林○○，交給她去處理帳目等語（本院卷第119頁正、反面、第121頁正面），並有臺企銀107年7月12日106台中密字第4901070042號函及所附如附表二編號1至5所示之支票影本、合庫107年7月18日合金和美字第1070002657號函及所附如附表二編號7、21、26所示之支票影本附卷可佐（本院卷第75至89頁）。依黃○○此部分證述，可證系爭借款確係由黃○○出面與上訴人洽談相關條件，並有約定清償期3個月。
(四)證人林○○雖於原審及本院證稱：系爭借款為其與黃○○一起和上訴人接洽；未約定利息及清償期云云（原審卷第68、208頁反面、本院卷第122頁反面）。惟查：
1.證人林○○為系爭借款之債務人，就本件分配表異議之訴之利害關係，相對於上訴人而言，與被上訴人大致相同，難期其證述為公正無偏，尚難遽採，被上訴人就有利於己之事實，仍應提出其他佐證。
2.證人林○○因另案對上訴人提出偽造文書等告訴，經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）106年度偵字第12981號偵查，依其於105年12月9日提出之告訴狀第一段記載：其與黃○○於100年8月9日共同成立溢泉公司，由其擔任公司負責人，其負責該公司之土地開發文書工作、地主斡旋洽談，並以其私人名義向臺企銀、合庫申請支票，供黃○○籌措開發土地資金，並擁有10%未來公司開發土地所獲得的利益；黃○○則負責該公司開發土地所有資金籌措並與金主談判資金籌措的條件約定，並擁有90%未來公司開發土地所獲得的利益等語，有上訴人提出之告訴狀附卷可憑（本院卷第110頁，彰化地檢署105年度他字第2831號卷第1頁），並有本院調閱之上開偵查卷宗可憑。證人林○○並於本院證稱：上開告訴狀為其偵查中所提出，且前揭內容所載的事實為正確（本院卷第123頁反面）。由上開內容可佐證林○○有授權黃○○對外借款，系爭抵押借款係由黃○○出面向上訴人洽借及約定借款條件，且林○○以個人名義申請之臺企銀及合庫之支票，均係授權由黃○○簽發使用。
3.林○○於本院所為系爭借款為其與黃○○一起和上訴人接洽之證述（本院卷第122頁反面），與本院前揭認定系爭借款是由黃○○向上訴人洽借及約定借款條件之事實，顯然不符，應不可採。至於黃○○與上訴人接洽借款時，有無約定利息及清償期，林○○既未在場親自見聞，其是否果然知悉前揭約定之詳情，實有可疑，是林○○證述系爭借款無利息及清償期約定云云，尚難逕信。
(五)被上訴人又以記載系爭借款並未約定利息等內容之債務契約書1件為證（原審卷第80頁）。經查，該債務契約書雖列有契約當事人雙方為林○○及上訴人之姓名。惟上訴人否認該債務契約書1件之真正，且證人林○○於原審證述該債務契約書1件為其自行書立，並未經上訴人簽名等語（原審卷第68頁反面），則該債務契約書既為林○○片面製作，自不能反證上訴人有同意系爭借款無利息之約定。
(六)被上訴人主張系爭借款並無利息之約定，固引用系爭抵押權登記有關「利息（率）：無」之內容為據。然此部分記載，至多僅能認定「利息」（此「利息」係指清償期前之利息），不在抵押權擔保範圍，自不能認定林○○如逾3個月未清償，仍無庸給付遲延利息。
(七)綜上，上訴人主張系爭借款有約定3個月為清償期，且林○○逾期未清償即應依約給付遲延利息，應屬可信。
四、被上訴人抗辯系爭借款已清償如附表二編號2至26之本金，並不可採，系爭借款本金餘額為250萬元：
(一)查兩造已不爭執系爭借款金額至100年7月18日止之本金餘額為250萬元之事實，被上訴人雖抗辯系爭借款業經再清償如附表二（下同）編號2至26所示之本金，僅餘本金442,000元云云，惟經上訴人否認，被上訴人就前揭清償之抗辯，應負舉證之責任。被上訴人雖引用證人林○○於原審及本院之證述（原審卷第209至210頁、本院卷第124頁）為證，然證人林○○之證述尚難遽信，已如前述，訴上訴人仍應提出其他證據以資證明。
(二)編號2所示之21萬元，係清償4個月之利息；編號5至20、22至25之各筆52,500元，則係按月清償系爭250萬元借款之各月利息，已詳如前述。且對照編號5之利息係於101年2月15日給付，則編號2所示之21萬元即相當4個月利息，堪認係給付100年10月16日起4個月之利息。又依民法第323條第1項「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，前揭各筆清償之款項自應先抵充利息。上訴人抗辯前揭各筆款項應清償系爭借款本金，自不可採。
(三)編號26所示於102年12月4日給付之78,000元部分：
1.上訴人否認此筆款項係清償系爭借款本金，並主張係清償系爭借款於102年10月15日及11月15日應給付之2個月利息，惟金額不足等語。
2.經查，由附表二明細表可知，林○○於每月15日左右均按月給付52,500元之利息，最後一次為102年9月16日，其後至102年12月4日始給付上開78,000元。則依系爭借款契約之約定，該借款應於同年10月15日及11月15日各給付利息合計105,000元，上訴人主張上開78,000元，應抵充上開二個月所應給付之利息其中78,000元，核與民法第323條第1項規定相符，應屬可採。
3.證人林○○就此筆票款於原審係證稱：票頭只有記載250萬元還的資料，也沒有記載二水字樣，我認為250萬元的債務只有二水設定抵押這一件，所以是還本件借款的本金（原審卷第209頁反面）。惟由其上開證述可知，其僅係由該支票票頭記載而推論係清償系爭借款之本金，然本院業已認定系爭借款有利息約定，則證人林○○逕認係清償本金，即有不符，其所為清償本金之證述，自不可採。是被上訴人抗辯該
78 ,000元係用以清償系爭借款之本金，為無理由。
(四)編號3所示於100年11月30日給付之10萬元部分：
1.上訴人否認此筆係用以清償系爭借款之本金，並主張應係償還林○○前於100年10月25日另向上訴人借貸之108,600元借款，並非償還系爭借款等語。
2.被上訴人已自承上訴人確有於100年10月25日匯款108,600元至林○○合庫五權分行帳戶之事實，並有上訴人提出之100年10月25日匯款單為證（原審卷第96頁）。上訴人所述有前揭另筆匯款事實，自堪採信。雖被上訴人抗辯上訴人匯款之108,600元，係為支付林○○○○縣○○鄉12筆共有土地之部分款項云云；證人林○○於原審及本院亦均證稱108,600元是付投資魚池○○段土地的錢，此筆還款10萬元與魚池○○段的錢沒有關係云云（原審卷第209頁，本院卷第124頁正、反面）。然上訴人予以否認，且證人林○○為利害關係人，其證述不能逕信，已如前述。另證人黃○○於本院自承附表二編號3所示（即本院卷第78頁）10萬元支票為其簽發（本院卷第119頁），並於原審證稱：還那一筆伊不瞭解（原審卷第206頁反面），及於本院證述：伊簽發上開支票時，林○○不在場，伊係事後將票頭交給林○○等語（本院卷第121頁）。即黃○○已不記得其簽發編號3之支票是否用以清償系爭借款。而證人林○○於本院係證稱：當時黃○○的票頭就是寫「付趙許堆」，伊的認知是「小額攤平本金。」等語（本院卷第124頁）。是證人林○○僅係由黃○○交付伊之票頭記載推斷該支票係用以清償系爭借款之本金，然上開支票之票頭之記載並未表明支付系爭借款，而上訴人對林○○有多筆債權，黃○○交付之上開支票票頭自不足以證明黃○○開立編號3之支票予上訴人係清償系爭借款。被上訴人此項清償抗辯，尚不可採。
(五)編號4所示於101年1月12日給付之10萬元部分：
1.上訴人否認此筆係清償系爭借款之本金，並主張係償還林○○前於100年12月12日另外向上訴人借貸之10萬元借款等語，並提出100年12月12日匯款單為證（原審卷第99頁）。被上訴人並不爭執上訴人確有於100年12月12日匯款10萬元至林○○之臺企銀帳戶，惟抗辯該筆款項係溢泉公司向上訴人周轉支付律師費及代書費云云。上訴人則主張：林○○要將該筆款項作何用途，核與上訴人無關等語。
2.查被上訴人已不爭執上訴人有另於100年12月12日將10萬元匯入林○○帳戶，及其用途為周轉之用，自屬借款性質，可證上訴人就100年12月12日匯款10萬元一事，確有另筆借款債權存在。另證人黃○○於本院自承101年1月12日之10萬元支票為其簽發（本院卷第119頁），然其於原審證稱還那一筆伊不瞭解（原審卷第206頁反面）。又證人林○○於原審雖證稱：伊認為就是在還本件250萬元的債務，因為票頭也是這麼記載（原審卷第209頁反面），惟依其於本院之證述可知黃○○僅有在票頭寫「付趙許堆」，並未指明支付上訴人何筆款項。是林○○所證101年1月12日之10萬元為清償系爭借款乙節，僅係推測之詞，自不可採。被上訴人亦未舉證證明編號4之款項確係清償系爭借款，其此項清償抗辯，亦不可採。
(六)編號21所示於102年6月10日給付之52萬元（以票號0000000號支票支付）部分：
1.上訴人否認此筆款項係清償系爭借款本金，並主張因林○○於102年6月5日另向上訴人借款53萬元，上訴人因此由女兒趙○○○○銀行帳戶匯款53萬元至林○○之合庫帳戶，上訴人於匯款53萬元之前於同日即將該張0000000號之52萬元支票於趙○○前揭帳戶內託收，是林○○就編號21（102年6月10日）之52萬元係為償還102年6月5日之53萬元借款，並非償還系爭借款等語。
2.查上訴人曾於102年6月5日以其女兒趙○○之○○銀行帳戶，匯款53萬元至林○○之合庫帳戶，且林○○之上開帳戶同日有一筆53萬元之票款（票號0000000）扣除，此為被上訴人不爭執之事實（本院卷153頁反面），並有上訴人提出之趙○○存摺明細及匯款申請書（原審卷第100至103頁）及被上訴人提出之林○○合庫帳戶明細（本院卷第53頁）附卷可憑，堪以認定。又證人林○○於原審證稱：「（問：剛才法官問妳於102年6月5日，被告（即上訴人，下同）的女兒有匯一筆53萬元到妳的帳戶，為何這筆錢會匯到妳的帳戶，妳是否需要還？是否有還？）答：我們有開一筆53萬的票給被告，我們拜託不要讓支票跳票，所以被告的女兒匯款53萬到帳戶裡面，就是為了避免讓支票跳票，等於是借錢過票，因為票就是開給被告的，被告就領走了，所以跟本件系爭借款無關。（問：你原先為何要開一筆53萬的票給被告？）因為那時還○○○鄉○○段的土地在進行，至於是否確實在處理魚池○○段土地借款的事情，還要再回去核對。」等語（原審卷第210頁反面至211頁）。林○○雖同時證稱編號21所示之52萬元「與本件系爭借款無關」。惟被上訴人於本院已不爭執林○○前揭「借錢過票」之證述（本院卷第153頁反面），且有上訴人提出之發票日102年6月5日、票號0000000、面額53萬元之支票附卷可憑（原審卷第123頁），核屬相符。則林○○原應對上訴人兌現前揭102年6月5日之票號00000
00、面額53萬元之票款，然卻因無法兌付，而向上訴人再借53萬元以使該支票兌現，則顯然林○○對上訴人再負有1筆102年6月5日之53萬元借款債務無誤。
3.再觀之被上訴人所稱編號21所示之52萬元，係以林○○之發票日102年6月10日、票號0000000號合庫支票支付，上訴人主張其於102年6月5日由趙○○之○○銀行帳戶匯款53萬元予林○○之前，於同日已先將編號21之支票先行存入趙○○同上之○○銀行帳戶託收，該票號0000000號嗣於同年6月10日兌現，此有合庫107年7月18日函送之該52萬元支票影本及上訴人提出之趙○○存摺明細附卷可憑（本院卷第81、84、85頁，原審卷第100至102頁），核屬相符，自堪採信。
4.綜上各節，上訴人主張編號21之52萬元，係用以清償林○○對其所負另筆102年6月5日53萬元借款債務，而非清償系爭借款，應屬可信。至於證人黃○○於原審就編號21所示之52萬元，雖證稱：是還本金等語，惟其同時另證稱：因為向被告借錢都是有借有還，是由林○○在負責還等語（原審卷第206頁反面），並就102年6月5日之53萬元借款之事，證稱：
借錢一定有，但日期忘記了，這一筆我就忘了等語（原審卷第206頁反面）。則黃○○既已忘記此部分詳情，仍應依林○○前揭「借錢過票」之證述為準。其所稱該52萬元係用以清償系爭借款本金云云，尚不可採，不能據以證明編號21之52萬元係清償系爭借款。
(七)上訴人復提出103年10月13日黃○○與上訴人簽立之協議書為證（原審卷第81頁）。上開協議書第4點即記載系爭土地原設定之抵押權借款250萬元及600萬元（此處所載600萬元部分與本件訴訟無涉），乙方（即上訴人）同意於甲方（即黃○○，下同）清償之同時，一併配合甲方辦理塗銷或轉貸等語。證人黃○○於本院已證述伊有在上開協議書上簽名等語（本院卷第119頁反面）。即證人黃○○所簽立之上開協議書係承認103年10月13日當時系爭借款尚欠250萬元。又證人黃○○雖於本院證稱：「（問：你簽這個協議書的時候項次4裡提到的250萬當時是否都還沒清償？）他是金主，我信任他，他叫我簽我就簽。」（本院卷第119頁反面）。然其亦於本院就其簽立上開協議書之原因，證稱：「因為上訴人要保障他自己，怕我沒有還錢。」（本院卷第119頁反面至120頁）。可見黃○○明瞭上訴人要求其簽立上開協議書係為取得保障之用意，則黃○○應不致不問協議書內容及不論是否已一部清償，即隨意聽從上訴人指示逕在協議書上簽名。是證人黃○○簽訂上開協議書第4點之內容，亦可佐證上訴人所稱系爭250萬元借款本金迄103年10月13日仍存在該餘額一節屬實，益見附表二編號2至26所示各筆款項均非清償系爭借款之本金。
(八)綜上，被上訴人所稱附表二編號2至26之款項合計2,058,000元，係清償系爭借款之本金，故本金僅餘442,000元，均不可採。系爭借款本金應尚餘250萬元。
五、上訴人之系爭借款債權既尚餘本金250萬元，則系爭分配表就上訴人此項債權記載本金250萬元，自屬相符，被上訴人以本金僅餘442,000元為理由，而主張關於系爭分配表之表一次序12、表二次序16、表三次序5之債權原本應更正為442,000元，均無理由，不能准許。
六、被上訴人前揭有關上訴人之債權原本應自「250萬元」更正為「442,000元」之主張，既無理由，則其主張應重新計算上訴人此部分執行費用，亦屬無據。又本件關於被上訴人於原審勝訴確定部分（即關於附表四第一項(2)、第二項(2)、第三項(2)部分），僅係將原列為他筆第1順位抵押權所擔保之上訴人債權64萬元，改列為無抵押權擔保之普通債權，其更正前後之此項上訴人之債權原本均為64萬元，並不影響系爭分配表就上訴人之執行費之列計。故被上訴人於本件有關執行費更正部分（如附表二第一項之次序5部分、第二項之次序2部分、及第四項關於執行費部分）之聲明，均無理由，不能准許。
七、被上訴人雖主張系爭分配表之表三，次序5記載：債權利息274,932元、債權利息641,507元、違約金1,672,500元，均應更正為0元云云。惟經上訴人否認，經查：
(一)依系爭分配表之表三，次序5所載之第一部分「利息」，係自103年7月14日起至105年5月12日止之669日，按週年利率6%計算，共274,932元；第二部分「利息」，係自103年7月14日起至105年5月12日止之669日，按週年利率14%計算，共641,507元；即二者合計即為上開669日之期間，按週年利率20%計算。而系爭借款約定之清償期為3個月，故按上開分配表所計算期間之利息，應屬已逾清償期後之「遲延利息」。又上訴人主張系爭借款實際約定之遲延利息為每百元日息7分，即週年利率25.55%（0.07%365=25.55%），雖未逾系爭抵押權登記之每百元日息1角。然按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。則執行法院於系爭分配表就上訴人系爭借款債權之遲延利息僅以週年利率20%列計，自無不合。
被上訴人主張前揭「利息」均應改列0元，即無理由，不能准許。
(二)被上訴人雖主張系爭借款並無約定清償期，故無違約金云云。惟查，系爭借款係約定應於3個月清償，林○○逾期未清償，即應依約給付違約金。又依系爭分配表之表三，次序5之違約金1,672,500元，係自103年7月14日起至105年5月12日止之669日，按每百元日息1角計算（2,500,0000.1%669=1,672,500元），核與抵押權登記之違約金「按每百元日息一角」計算，並無不合。被上訴人主張系爭分配表，表三，次序5之違約金應更正為0元，即無理由，不能准許。
伍、綜上各節，被上訴人提起本件分配表異議之訴，除確定部分外，其聲明請求判決如附表二第一項(1)、(3)部分、第二項
(1)、(3)部分、第三項(1)部分及上開分配表（表一）、（表二）、（表三）更正後之金額，應由執行法院重為分配，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認於本判決之結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 107 年 12 月 20 日附表一：
┌──────────────────────────────┐│抵押權登記內容 │├──────────────────────────────┤│設定登記日期：100年7月14日。 ││權利種類：普通抵押權， ││證書字號：彰化縣田中地政事務所100彰田資字第000506號。 ││共同擔保地號：彰化縣○○鄉○○段○○○○號等土地（各筆土地應有 ││ 部分均12分之5） ││權利人：趙許堆。 ││擔保債權總金額：新臺幣300萬元。 ││擔保債權種類及範圍：民國100年7月13日新臺幣300萬元之借款。 ││清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 ││利息（率）：無。 ││遲延利息（率）：每百元日息壹角計算。 ││違約金：每百元日息壹角計算。 ││設定義務人：林○○。 ││ ││ ││ │├──────────────────────────────┤│卷證：他項權利證明書及抵押權設定契約書（本院卷第46至52頁） │└──────────────────────────────┘
附表二（被上訴人主張之林○○還款明細表）┌─┬─────┬─────┬────┬────┬─────────┬──────┐│編│ 日期 │金額(新臺 │付款人 │支票號碼│卷證出處 │被上訴人意見││號│(年/月/日)│幣，元) │ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│1 │100/07/18 │ 500,000 │臺企銀 │0000000 │本院卷第76頁 │返還本金，下││ │ │ │ │ │ │同 │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│2 │100/11/15 │ 210,000 │同上 │0000000 │本院卷第77頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│3 │100/11/30 │ 100,000 │同上 │0000000 │本院卷第78頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│4 │101/01/12 │ 100,000 │同上 │0000000 │本院卷第79頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│5 │101/02/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │本院卷第80頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│6 │101/03/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│7 │101/04/16 │ 52,500 │合庫 │0000000 │本院卷第82-83頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│8 │101/05/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│9 │101/06/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│10│101/07/16 │ 52,500 │臺企銀 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│11│101/08/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│12│101/09/17 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│13│101/10/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│14│101/11/15 │ 52,500 │同上 │00000000│ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│15│101/12/17 │ 52,500 │同上 │00000000│ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│16│102/01/16 │ 52,500 │合庫 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│17│102/02/18 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│18│102/03/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│19│102/04/18 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│20│102/05/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│21│102/06/10 │ 520,000 │同上 │0000000 │本院卷第84-85頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│22│102/06/17 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│23│102/07/15 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│24│102/08/15 │ 52,500 │臺企銀 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│25│102/09/16 │ 52,500 │同上 │0000000 │ │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│26│102/12/04 │ 78,000 │合庫 │0000000 │本院卷第86-87頁 │ │├─┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼──────┤│ │總計 │ 2,558,000│ │ │ │ │├─┴─────┴─────┴────┴────┴─────────┴──────┤│本表出處見本院卷第45頁 │└────────────────────────────────────────┘附表三：
┌───┬───┬────────────────────────┐│項次 │ │被上訴人於原審之聲明 │├───┼───┼────────────────────────┤│第一項│ │原法院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9││ │ │月2日所製作之分配表（表一）中，應為如下之更正： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序5所列趙許堆執行費新臺幣（下同）177,120元，應││ │ │更正為158,976元；受分配金額65,243元，應更正為61,││ │ │729元。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序9所列趙許堆①第1順位抵押權債權640,000元部份 ││ │ │，應予剔除，不得列入分配。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（3） │次序12所列趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，││ │ │應更正為232,000元。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第二項│ │原法院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9││ │ │月2日所製作之分配表（表二）中，應為如下之更正： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序2所列趙許堆執行費及受分配金額111,877元，應更││ │ │正為97,247元。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序15所列趙許堆①第2順位抵押權債權500,000元部份││ │ │，應予剔除，不得列入分配。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（3） │次序16所列趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元，││ │ │應更正為232,000元。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第三項│ │原法院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9││ │ │月2日所製作之分配表（表三）中，應為如下之更正： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序5所列趙許堆③第2順位抵押權債權2,500,000元， ││ │ │應更正為232,000元。債權利息274,932元。應更正為0 ││ │ │元；債權利息641,507元，應更正為0元；違約金1,672,││ │ │500元，應更正為0元。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序6所列趙許堆①第2順位抵押權500,000元部分，應 ││ │ │予剔除，不得列入分配。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第四項│ │上開更正剔除後之金額應由執行法院重為分配。 │└───┴───┴────────────────────────┘附表四：
┌───┬───┬────────────────────────┐│項 次│ │原審判決之主文 │├───┼───┼────────────────────────┤│第一項│ │原法院104年度司執字第23986號強制執行事件，民國 ││ │ │105年9月2日所製作分配表（表一）： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序5，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權 ││ │ │原本新臺幣（下同）177,120元，應更正為160,656元；││ │ │原分配表記載：分配金額65,243元，應依更正之金額重││ │ │為計算分配。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記││ │ │載：債權原本640,000元，應予剔除，將640,000元均改││ │ │列為普通債權。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（3） │次序12，第2順位抵押權，趙許堆③，原分配表記載： ││ │ │債權原本2,500,000元，應更正為442,000元。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第二項│ │原法院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9││ │ │月2日分配表（表二）： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序2，執行費，債權人趙許堆，原分配表記載：債權 ││ │ │原本及分配金額111,877元，均應按表更正重為分配之 ││ │ │結果，重為計算分配。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表 ││ │ │記載：債權原本500,000元，應予剔除，將此500,000元││ │ │，改列於次序26，將次序26原分配表記載：債權原本 ││ │ │140,000元，更正為640,000元。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（3） │次序16，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表 ││ │ │記載：債權原本2,500,000元，應更正為442,000元 │├───┼───┼────────────────────────┤│第三項│ │本院104年度司執字第23986號強制執行事件，105年9月││ │ │2日分配表（表三）： ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（1） │次序5，第2順位抵押權，債權人趙許堆③，原分配表記││ │ │載：債權原本2,500,000元，應更正為442,000元；原分││ │ │配表記載：債權利息274,932元，應更正為0元；原分配││ │ │表記載：債權利息641,507元，應更正為0元；原分配表││ │ │記載：違約金1,672,500元，應更正為0元。 ││ ├───┼────────────────────────┤│ │（2） │次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記││ │ │載：債權原本500,000元，應予剔除，將此500,00 0元 ││ │ │，改列於次序8，將次序8原分配表記載：債權原本140,││ │ │000元，更正為640,000元。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第四項│ │上開分配表（表一）、（表二）、（表三）更正後之金││ │ │額，應由執行法院重為分配。 │├───┼───┼────────────────────────┤│第五項│ │被上訴人（即原告）其餘之訴駁回。 │└───┴───┴────────────────────────┘附表五：
┌───┬────────────────────────────┐│編號 │上訴人減縮後之上訴聲明 │├───┼────────────────────────────┤│ │原判決主文第一項除「次序9，第1順位抵押權，債權人趙許堆①││ │，原分配表記載：債權原本新臺幣（下同）640,000元，應予剔 ││ │除，將此640,000元均改列為普通債權。」外，主文第二項除「 ││ │次序15，第2順位抵押權，債權人趙許堆①，原分配表記載：債 ││ │權原本500,000元，應予剔除，將此500,000元，改列於次序26，││ │將次序26原分配表記載：債權原本140,000元，更正為640,000元││ │。」外，主文第三項除「次序6，第2順位抵押權，債權人趙許堆││ │①，原分配表記載：債權原本500,000元，應予剔除，將此500 ││ │,000元，改列於次序8，將次序8原分配表記載：債權原本140,00││ │0元，更正為640,000元。」外均廢棄，該廢棄部分，被上訴人在││ │第一審之訴駁回。 │├───┼────────────────────────────┤│備註 │見本院卷第140、143頁。 │└───┴────────────────────────────┘