臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第251號上 訴 人 蕭琮傑訴訟代理人 蕭慶鈴律師被 上 訴人 公業蕭輝傑法定代理人 蕭丁中訴訟代理人 許宏達律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國107年3月7日臺灣彰化地方法院第一審判決（106年度訴字第838號），提起上訴，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查甲○○○○與祭祀甲○○○○早於日據時代即設立，近於民國104年由乙○○依祭祀公業條例向彰化縣田中鎮公所（下稱田中鎮公所）申報准予核准，並核發乙○○為唯一派下現員之證明書，乙○○兼該二公業之管理人。甲○○○○名下之土地有坐落彰化縣○○鎮○○○段（下稱新太平段）188地號（重測前為太平段595地號、太平段134地號）土地（下稱系爭土地）及太平段624地號（重測前為太平段151地號）土地，祭祀甲○○○○名下之土地有坐落新太平段187地號（重測前為太平段600地號、太平段133地號）土地。依系爭土地及太平段624地號土地之土地登記謄本及日據時代之土地登記簿謄本所載，該二筆土地即日據時代臺中州員林郡田中庄武東堡太平庄134番地、151番地（下稱134番地、151番地），其管理人原登記為蕭三水，於明治42年（民前3年）8月20日變更為蕭萬合（見原審卷第71至78頁）。另新太平段187地號土地即日據時代臺中州員林郡田中庄武東堡太平庄133番地（下稱133番地），其管理人原登記為蕭三水，於明治44年（民前1年）7月17日變更為蕭樹竹（見本院所調得臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）105年度訴字第740號民事卷(一)第204、205頁），再依乙○○、蕭樹竹之戶籍謄本所示，乙○○為蕭樹竹之女蕭吻與招贅夫邱文哲所生（見原審卷第55、66、90頁），蕭樹竹之父則係蕭三水（見原審卷第53頁），蕭樹竹原住133番地，之後遷徙至臺中州新高郡集集社社子196番地（見原審卷第53、87頁），足認在日據時代曾為系爭土地、太平段624地號土地、新太平段187地號土地之管理人蕭三水，確為乙○○之曾祖父。而祭祀公業之管理人雖不以派下員為限，但仍以選任派下員為原則，蕭三水既曾被選任為甲○○○○之管理人，自可推認蕭三水為甲○○○○之派下員，則為蕭三水子孫之乙○○亦應認係甲○○○○之派下員。
二、上訴人係主張其為甲○○○○之派下員，惟否認係祭祀甲○○○○之派下員（見原審卷第181頁背面），其另案對乙○○提起確認派下權不存在等事件之訴訟，請求確認乙○○對祭祀甲○○○○之派下權及管理權不存在，乙○○應將祭祀甲○○○○所有系爭土地所為管理者之變更登記予以塗銷。惟系爭土地係屬甲○○○○而非祭祀甲○○○○所有，上訴人將系爭土地誤為祭祀甲○○○○所有，實際上上訴人所要訴請塗銷之管理者變更登記，係甲○○○○所有系爭土地之管理者由蕭萬合變更為乙○○之登記，祭祀甲○○○○與上訴人無關，上訴人另案所提起確認派下權不存在等事件之訴訟，因將系爭土地誤為祭祀甲○○○○所有，故訴請確認乙○○對祭祀甲○○○○之派下權及管理權不存在，其真意當係訴請確認乙○○對甲○○○○之派下權及管理權不存在，而該事件之訴訟業經彰化地院105年度訴字第740號判決駁回確定，業經本院調閱該案號之卷宗查明屬實，自難認乙○○非甲○○○○之派下員。
三、上訴人主張乙○○自稱蕭三水係其17世祖先，並自行創作甲○○○○沿革，惟其無法舉證蕭昌份係甲○○○○之設立人。且134、151番地之管理人由蕭三水變更為蕭萬合，乙○○亦自承蕭萬合非其先祖，是乙○○非甲○○○○之派下員，則乙○○不能合法代理被上訴人等情。惟乙○○確為蕭三水之子孫，蕭三水曾為甲○○○○之管理人，可推斷乙○○係甲○○○○之派下員，已如前述，則縱乙○○所製作之甲○○○○沿革所載甲○○○○之設立人蕭昌份有所不實，且其無法舉證蕭昌份為甲○○○○之設立人，亦僅蕭昌份為甲○○○○設立人之部分不可採，仍無法否定蕭三水曾為甲○○○○派下員之事實。至134、151番地之管理人由蕭三水變更為蕭萬合，應可推斷蕭三水及蕭萬合或渠等祖先為甲○○○○之設立人，被上訴人並非主張甲○○○○之設立人僅蕭昌份或蕭萬合，此觀被上訴人於原審表示「就以當時派下現員論甲○○○○有蕭萬合、蕭石、蕭甘露（下稱蕭萬合3兄弟）、蕭樹竹4人，乙○○是蕭樹竹嗣孫，蕭萬合3兄弟都絕嗣無人繼承而由其他派下員嗣孫繼承適合於祭祀公業條例規定，…。由此可見本系設立人蕭昌份與蕭萬合祖先共同成立祭祀甲○○○○，…」等語（見原審卷第28頁），於本院107年8月8日準備程序時仍指稱「甲○○○○之設立人為蕭昌份，根據蕭萬合是管理人，我造推斷蕭萬合祖先也是設立人。」等語（見本院卷(一)第91頁背面）自明。因蕭萬合3兄弟均已絕嗣，甲○○○○派下現員僅剩乙○○一脈，乙○○於甲○○○○之沿革，乃僅載蕭昌份為甲○○○○之設立人，尚非被上訴人否認蕭萬合之祖先亦為甲○○○○之設立人。又甲○○○○之設立人並非僅蕭萬合祖先，則蕭萬合非乙○○之先祖，仍無法否定乙○○係甲○○○○派下員之事實，上訴人以乙○○自承蕭萬合非其祖先，主張乙○○非甲○○○○之派下員，殊屬無據。
四、依甲○○○○派下全員系統表及蕭樹竹與其子孫之戶籍謄本所示（附原審卷第40、53至70、87至93頁），蕭樹竹育有子女蕭登信、蕭敏、廖蕭蜜、蕭甜、蕭吻、蕭枝，蕭登信於29年6月18日死亡絕嗣，蕭敏、廖蕭蜜、蕭甜、蕭吻、蕭枝均已出嫁，蕭樹竹於57年4月4日死亡時，蕭敏、蕭甜、蕭吻招贅夫所生之子從母姓尚生存者僅乙○○1人。按祭祀公業條例第4條第2項規定「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」其立法意旨係指祭祀公業條例施行前派下員無男系子孫繼承派下權時，為使祭祀公業得以傳承，其女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。蕭樹竹死亡時無男系子孫繼承其派下權，其女兒蕭吻招贅夫所生之男子冠母姓即乙○○，自得繼承蕭樹竹之派下權而為甲○○○○之派下員。上訴人陳稱乙○○主張其為19世蕭登信之四妹招贅邱文哲所生之子，則該家在蕭登信之後就絕嗣，是依祭祀公業條例第4條第1、2項之規定，除非乙○○可以證明其母蕭吻亦為派下員，否則根本無法為甲○○○○之派下員云云。但依前所述，乙○○依祭祀公業條例第4條2項之規定，得為甲○○○○之派下員，而乙○○之母蕭吻已出嫁，應不能繼承蕭樹竹之派下權，乙○○之得為甲○○○○之派下員，係繼承蕭樹竹之派下權，而非繼承蕭吻，是上訴人所稱除非乙○○可以證明蕭吻亦為派下員，否則根本無法為甲○○○○之派下員，顯與祭祀公業條例第4條第2項之規定不合，其主張自非的論。
五、甲○○○○目前之派下員僅乙○○1人，乙○○即當然為甲○○○○之管理人，上訴人以乙○○非甲○○○○之管理人，主張乙○○不得合法代理被上訴人，要無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)甲○○○○之設立人為蕭定，上訴人為蕭定之子孫，且上訴人之祖父蕭鉉欽生前亦為甲○○○○所有系爭土地地價稅單所載之公業管理人。詎甲○○○○法定代理人乙○○於104年11月15日向田中鎮公所申報甲○○○○派下員名冊、系統表等資料時，僅列設立人蕭昌份之繼承人為派下員，未將上訴人列為派下員，田中鎮公所公告時，上訴人並無從得知，致產生甲○○○○僅有1名派下員即乙○○，此違反常情及經驗法則情事。
(二)依書山蕭氏族譜及網路蕭氏族譜之查詢資料，上訴人確實為甲○○○○享祀者即11世蕭輝傑之20世子孫，設立人蕭定為15世先祖，且上訴人所祀奉之祖先牌位，其上亦記載有11世輝傑公及相關直屬先祖。又系爭土地於光復初期係由上訴人之曾祖父蕭清長申請總登記並換發土地所有權狀，並有保證人蕭金獅出具保證書保證系爭土地為甲○○○○所有，前開申報人及保證人均與書山蕭氏族譜所載11世蕭輝傑以下之17世蕭清長、16世蕭金獅相符。再依臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書（下稱系爭申報書）所載，蕭清長之住居地為臺中州員林郡田中庄武東堡太平庄121番地（下稱121番地），與上開戶籍資料所載蕭清長住居地相同，足證甲○○○○確為上訴人之先祖所設立。況系爭土地歷年來均由上訴人繳納地價稅，該地價稅繳款書上亦均載有「甲○○○○管理人蕭鉉欽」，則上訴人祖父蕭鉉欽既為甲○○○○之管理人，參以上訴人繳納系爭土地地價稅等情，應足堪認上訴人先祖蕭定應為甲○○○○之設立人，上訴人自得享有派下權。
(三)又依田中鎮公所檢附之甲○○○○沿革記載「16世祖昌份公為祭祀甲○○○○及甲○○○○設立人、並傳於其子三水公…甲○○○○管理員登記於萬合公名下至今」，係以16世蕭昌份為甲○○○○之設立人，並非被上訴人主張之蕭萬合，且依該沿革記載，蕭萬合僅登記為管理員，並非設立人，足認被上訴人主張蕭萬合為設立人並非屬實。再依上開沿革所載，蕭昌份為16世，上訴人主張之設立人蕭定為15世，兩人生存世代相當，且該沿革載有「係由16世嗣孫昌份公與諸房房長研商並集資建立」等語，確實並非僅有1人設立，而被上訴人主張之16世昌份公，無論依族譜或戶籍等現存資料，均查無此人，其該主張顯有重大疑義，益見上訴人主張其15世先祖蕭定為設立人，堪信為真實。況上訴人與乙○○均同意蕭輝傑為雙方之11世之共同先祖，而由系爭申報書可知，當時甲○○○○的代理人是蕭清長，係蕭輝傑派下17世之子孫，亦為上訴人之17世之先祖，而蕭定係上訴人15世之先祖，既然蕭三水也是蕭輝傑之17世之子孫，蕭定與蕭三水當然都是蕭輝傑之派下子孫，至蕭萬合則為乙○○自行捏造之人，自然應由乙○○來證明其與蕭萬合之關係。
(四)依書山蕭氏族譜所載，上訴人之12世先祖為蕭志科，且蕭志科為蕭輝傑之長子，其先祖世代承續無疑，益見上訴人主張有據。而乙○○提出之族譜及戶籍謄本資料，11世蕭輝傑及12世蕭志奇是族譜上本來就有的，而17世蕭三水、18世蕭樹竹、19世蕭登信看起來雖一脈相傳，然依沿革記載，每年係由18世樹竹公之男系子嗣依例舉行掃墓及祭祖事宜，而18世樹竹公係生於明治21年（民前24年）10月8日，卒於52年4月4日，既然於35年間該人尚生存，豈可能在該年間系爭土地清查時為蕭清長等人竊占。
(五)甲○○○○是否由祭祀甲○○○○分立出來，因年代久遠，無從得知，惟從甲○○○○之沿革可知，應為分別設立，且甲○○○○之土地亦非來自祭祀甲○○○○。甲○○○○為上訴人先祖蕭定設立，爰求為確認上訴人對甲○○○○之派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：
(一)甲○○○○與祭祀甲○○○○系出同門，最早是蕭樹竹及蕭萬合各拿出土地成立祭祀甲○○○○。甲○○○○是明治42年（民前3年）由祭祀甲○○○○所分出成立，明治42年8月20日以前由乙○○之曾祖父蕭三水為管理人，之後變更為蕭萬合，於明治42年9月16日登記完成業主甲○○○○管理武東堡大平庄百參拾四番地蕭萬合。
(二)從上訴人祖先排位可知，其祖先應該是10世蕭廷任依序下來，15世是蕭定，上訴人所主張之設立人蕭定，與乙○○曾祖父蕭三水是同時期之人，而蕭三水係甲○○○○之管理人，按理設立人應早於前，因此蕭定不可能是甲○○○○之設立人。又祭祀公業係為祭祀、緬懷祖先而設，享祀人當然非是公業之設立人，故享祀人之後代子孫並不一定是設立人之子孫，難認有派下權，是上訴人主張其有派下權，顯無理由。
(三)上訴人先祖蕭清長設籍居住之121番地（重測前為太平段121地號，太平段278地號，重測後為新太平段159地號），與系爭土地相距甚遠，且新太平段159地號土地於99年前之土地所有權人為祭祀公業蕭子玉，亦與甲○○○○無關。上訴人先祖均未居住系爭土地上，則上訴人顯然非甲○○○○派下子孫甚明。
(四)至上訴人主張系爭土地由其長輩繳納地價稅，地價稅繳款書並載有甲○○○○管理人蕭鉉欽，其祖父蕭鉉欽既為管理人，其自為派下員云云。然依據彰化縣地方稅務局員林分局（下稱彰化縣地方稅務局）107年5月31日彰稅員分一字第1070215436號函（下稱107年5月31日函）所示，系爭土地之地價稅單雖記載蕭鉉欽為甲○○○○管理人，惟無從證明蕭鉉欽具派下員身分且經選任為管理人。又另筆太平段624地號土地並未列蕭鉉欽為管理人，如蕭鉉欽係合法選任，二筆土地理應一同辦理變更才是，足證系爭土地之地價稅繳款書列蕭鉉欽為管理人，純係因主管機關依據土地稅法第4條第1項第3款規定指定代繳而已，上訴人據此主張派下權存在，即無理由。
(五)上訴人另主張系爭土地光復初期係由其曾祖父蕭清長申請總登記，並有保證人蕭金獅出具保證書保證該土地為甲○○○○所有云云。惟蕭清長雖於光復時辦理系爭土地之總登記，然系爭申報書所載蕭清長並非公業管理人，而係以代理人身分申報，因甲○○○○管理人蕭萬合早於日據時代大正3年（民國3年）10月15日亡故，距蕭清長申報之35年已間隔32年之久，顯非蕭萬合合法授予代理權申報，而係蕭清長自行辦理，且申報總登記之保證書係保證土地為甲○○○○所有，並無隻字提及派下權，保證人蕭金獅亦非甲○○○○子孫，無從憑此推論上訴人為甲○○○○之派下等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)系爭土地及太平段624地號土地均以總登記為原因，於36年間登記為甲○○○○所有，管理者蕭萬合。該二筆土地在日據時代即登記為甲○○○○所有，原登記之管理人為蕭三水，明治42年（民前3年）8月20日變更為蕭萬合。
(二)乙○○於104年11月15日向田中鎮公所申報甲○○○○，經田中鎮公所於105年1月21日公告，公告期滿無人提出異議，田中鎮公所核發甲○○○○僅乙○○1人派下員之祭祀公業派下全員證明書。
(三)上訴人及乙○○均為蕭輝傑之後代子孫，蕭輝傑為11世祖，上訴人源自12世祖蕭輝傑之長子蕭志科，乙○○源自12世祖蕭輝傑之次子蕭志奇。
(四)系爭土地在35年間辦理總登記時，係由上訴人之曾祖父蕭清長以代理人身分申報系爭土地為甲○○○○所有，管理人係蕭萬合，並由蕭清長之叔叔蕭金獅出具保證書，保證系爭土地為甲○○○○所有。
(五)系爭土地依上訴人所提出之83年至104年地價稅繳款書係載「甲○○○○管理人蕭鉉欽（上訴人之祖父）」，依彰化縣地方稅務局107年5月13日函所示，系爭土地究何時起列管理人為蕭鉉欽及其原因為何，已無可考；太平段624地號土地納稅義務人為祭祀甲○○○○管理人蕭萬台，該筆土地究何時起列管理人為蕭萬台及其原因為何，已無可考。自105年起依田中鎮公所105年3月22日以田鎮民字第105004695號函通報管理人變更為乙○○釐正稅籍資料。
(六)依乙○○所製作之甲○○○○沿革載明甲○○○○之設立人為其16世祖蕭昌份，書山祠由蕭昌份與諸房房長研商並集資建立。
四、本件兩造爭執之重點：上訴人是否為甲○○○○之派下員？其訴請確認甲○○○○之派下權存在，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其為甲○○○○之派下員，惟為被上訴人所否認，則上訴人在法律上之地位即有不安之狀態存在，且此不安之狀態，能以確認判決除去之。因此上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
(二)又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。苟當事人之一造依減輕舉證責任方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。而祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號、93年度台上字第902號判決意旨參照）。祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存在，祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種。前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」。後者則係由已經分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，由捐資人連署。祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下。派下權之取得，可分為原始取得與繼承取得；凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，則為繼承取得；祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下。甲○○○○設立於日據時代，年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，上訴人主張甲○○○○之設立人係其15世先祖蕭定，乙○○主張甲○○○○之設立人係其16世祖蕭昌份，惟雙方均無法舉證，以致甲○○○○係由何人於何時設立均屬不明，惟甲○○○○有獨立之財產即系爭土地及太平段624地號土地，系爭土地及太平段624地號土地在日據時代之土地登記簿謄本即登記有管理人蕭三水及蕭萬合，而祭祀公業之管理人雖不以派下員為限，但原則上仍係選任派下員為管理人管理祭祀公業之財產，負責祭祀公業之祭祀，故本院雖無法確定甲○○○○之設立人，但仍以甲○○○○登記之管理人蕭三水及蕭萬合，推斷甲○○○○之設立人應係蕭三水及蕭萬合或渠等祖先，蕭三水及蕭萬合應係甲○○○○之派下員，本院減輕上訴人之舉證責任，固不要求能證明甲○○○○之確實設立人，然仍須證明與甲○○○○之管理人蕭三水或蕭萬合有血親關係，始能認定係甲○○○○之派下員。
(三)上訴人主張其係甲○○○○之派下員，其依據為1.依蕭氏族譜及上訴人祀奉之祖先牌位，上訴人係甲○○○○享祀者蕭輝傑之子孫。2.系爭土地於光復初期係由上訴人之曾祖父蕭清長申請總登記並換發土地所有權狀，且有蕭金獅出具保證書保證系爭土地為甲○○○○所有。3.上訴人之祖先世居在系爭土地。4.系爭土地歷年來均由上訴人繳納地價稅，該地價稅繳款書上載有「甲○○○○管理人蕭鉉欽」，而蕭鉉欽係上訴人之祖父。5.乙○○製作之甲○○○○沿革之內容有所不實等情，惟查：
1.蕭輝傑固為上訴人一脈及乙○○一脈之共同祖先，係甲○○○○之享祀人，但祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4條第1項定有明文。甲○○○○係在祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，並無規約，則甲○○○○之派下員應限於設立人及其繼承人，蕭輝傑係甲○○○○所祭祀之祖先，並非設立人，故蕭輝傑之後裔，若非甲○○○○之設立人或享有該設立人之派下權之繼承人，仍無派下權可言，上訴人為蕭輝傑之後代子孫，並非當然係甲○○○○之派下員，則上訴人是否為甲○○○○之派下員，需視上訴人是否為甲○○○○之設立人或設立人之繼承人，並非其為蕭輝傑之後代子孫即當然為甲○○○○之派下員。是依蕭氏族譜及上訴人祭祀之祖先牌位，上訴人固為蕭輝傑之後代子孫，仍不足以推斷其為甲○○○○之派下員。
2.系爭土地在35年間辦理總登記時，係由上訴人之曾祖父蕭清長以代理人身分申報系爭土地為甲○○○○所有，管理人係蕭萬合，並由蕭清長之叔叔蕭金獅出具保證書，保證系爭土地為甲○○○○所有等情，有上訴人提出之系爭申報書及保證書為證（附原審卷第22、23頁）。但蕭清長以系爭申報書所申報之系爭土地，仍係申報屬甲○○○○所有，其管理人為蕭萬合，蕭金獅以保證書所保證者亦係系爭土地為甲○○○○所有，此與系爭土地之日據時代土地登記簿謄本所載並無兩樣，系爭申報書及保證書均未提及甲○○○○之設立人或派下員，系爭申報書及保證書自無從為有利上訴人之認定。且蕭清長在系爭申報書係以代理人自居，即代理甲○○○○申報系爭土地為甲○○○○所有，再觀蕭清長係在35年間申報系爭土地，而甲○○○○登記之管理人蕭萬合依其戶籍謄本所載係卒於大正3年（民國3年）10月15日（見原審卷第81頁），蕭清長係在蕭萬合死後32年始申報系爭土地，亦難認蕭清長有得到甲○○○○之合法授權，蕭清長並非申報其為甲○○○○之管理人，蕭清長申報當時，原居住在系爭土地之蕭萬合3兄弟均已去世，蕭樹竹又已搬至南投縣居住，系爭土地乃會由蕭清長代為申報，則不論蕭清長有無得到合法授權，其代為申報系爭土地，均不能因此成為甲○○○○之管理人而為派下員。
3.上訴人之曾祖父蕭清長在申報系爭土地時，於系爭申報書所載之住所為121番地，此與上訴人所提出之戶籍謄本，蕭清長、蕭鉉欽係居住在121番地相符（見原審卷第7頁），而121番地依蕭清長後代子孫所提起對祭祀公業蕭子玉確認派下權存在之彰化地院99年度訴字第149號訴訟，即現新太平段159地號土地，屬祭祀公業蕭子玉所有，此有彰化地院99年度訴字第149號判決書在卷可按（附本院卷(一)第135至148頁），但系爭土地在日據時代屬134番地，係蕭萬合3兄弟所住（見原審卷第81頁之戶籍謄本，原審卷第22、71頁之系爭申報書及系爭土地登記謄本所載蕭萬合之住址均為田中鎮太平134號），足見上訴人之先祖係居住在日據時代121番地即現新太平段159地號土地上，系爭土地即日據時代134番地係由蕭萬合3兄弟所居住。再觀甲○○○○以系爭土地現由蕭鉉欽之女兒許蕭香所占有，訴請許蕭香拆除地上物返還系爭土地，許蕭香抗辯其係受蕭鉉欽之委託協助管理耕作系爭土地等語（見本院卷(一)第67至70頁彰化地院106年度訴字第649號判決書），顯然蕭鉉欽、許蕭香係在蕭萬合3兄弟之後始占有系爭土地，難認對系爭土地有任何權利存在。由系爭土地係由蕭萬合3兄弟所居住，蕭萬合被選任為甲○○○○之管理人，則系爭土地係由蕭萬合之祖先提供以設立甲○○○○，自較合理。
4.系爭土地依上訴人所提出之83年至104地價稅繳款書係載「甲○○○○管理人蕭鉉欽（上訴人之祖父）」，此固有地價稅繳款書在卷足憑（附原審卷第107至111頁），但經本院向彰化縣地方稅務局函查，該局以107年5月31日函表示「系爭土地依彰化縣77年土地卡所載，納稅義務人為甲○○○○管理人蕭鉉欽，因76年以前已無土地卡資料保存，系爭土地究何時起列管理人為蕭鉉欽及其原因為何，已無可考；太平段624地號土地依彰化縣77年土地卡所載，納稅義務人為祭祀甲○○○○管理人蕭萬台，因76年以前已無土地卡資料保存，系爭土地究何時起列管理人為蕭萬台及其原因為何，已無可考。自105年起依田中鎮公所105年3月22日以田鎮民字第105004695號函通報管理人變更為乙○○釐正稅籍資料。」等語（函附本院卷(一)第48頁）。彰化縣地方稅務局之77年土地卡僅載系爭土地納稅義務人為「甲○○○○管理人蕭鉉欽」，並未載明因何原因將蕭鉉欽列為甲○○○○之管理人，彰化縣地方稅務局並非祭祀公業之主管機關，則土地卡所載蕭鉉欽為甲○○○○管理人已屬無據，且當時甲○○○○之原管理人蕭萬合已死亡多年，甲○○○○之派下員從未選任蕭鉉欽為管理人，甲○○○○名下之土地除系爭土地外，尚有太平段624地號土地，太平段624地號土地之納稅義務人，彰化縣地方稅務局卻登記為「祭祀甲○○○○管理人蕭萬台」，明顯有誤。上訴人於原審起訴時根本不知甲○○○○名下尚有太平段624地號土地，因太平段624地號土地係停繳田賦（見本院卷(一)第48頁之彰化縣地方稅務局107年5月31日函），蕭鉉欽並未申報太平段624地號土地之納稅義務人，彰化縣地方稅務局將蕭鉉欽列為甲○○○○之管理人，應僅係為系爭土地對蕭鉉欽課繳地價稅之方便，而非蕭鉉欽經過甲○○○○之派下員選任而為管理人，負有管理系爭土地，及辦理甲○○○○祭祀之義務，蕭鉉欽亦當係因系爭土地無人管理而由其使用系爭土地經主管稽徵機關依土地稅法第4條第1項第3款之規定指定負責代繳地價稅，為系爭土地之地價稅繳納，自行申報為甲○○○○之管理人，否則蕭鉉欽應係一併申報太平段624地號土地之納稅義務人為「甲○○○○管理人蕭鉉欽」，系爭土地之地價稅繳款書所載「甲○○○○管理人蕭鉉欽」，自不足為憑，上訴人以此所載主張蕭鉉欽既為甲○○○○之管理人，推斷其先祖蕭定應為甲○○○○之設立人，要屬無據。
5.乙○○所製作之甲○○○○沿革，僅列蕭昌份為設立人，未列蕭萬合一脈之設立人及派下員，此係因蕭萬合3兄弟均已死亡絕嗣所致，並非乙○○否認蕭萬合或其祖先有參與甲○○○○之設立，參甲○○○○所祭拜之祖先蕭輝傑係11世祖，若甲○○○○之設立人僅有乙○○之16世祖蕭昌份，即不會以蕭輝傑為享祀人，蕭輝傑自係多位設立人之共同始祖，其設立人即非甲○○○○沿革所載之僅蕭昌份1人，再由前所述，蕭萬合3兄弟係居住在系爭土地，蕭三水之子蕭樹竹原住133番地，在日據時代即遷徙至臺中州新高郡集集社社子196番地，是本院認定甲○○○○應係由蕭三水及蕭萬合或渠等祖先所共同設立，設立人即非僅蕭昌份。甲○○○○之設立人除乙○○所主張之蕭昌份外，應尚有其他人，本院已認定應係蕭萬合或其祖先，自非上訴人所主張之蕭定，故乙○○所主張之設立人蕭昌份雖無戶籍資料，乙○○亦無法證明與蕭萬合之關係，仍無法使上訴人所主張之蕭定成為甲○○○○之設立人。至甲○○○○沿革所載由蕭昌份與諸房房長研商並集資建立，所集資建立者係書山祠，而非甲○○○○（見原審卷第51頁背面之甲○○○○沿革），另乙○○之所以申報甲○○○○之派下現員僅伊1人，係因蕭萬合3兄弟已絕嗣，蕭樹竹無男系子孫，女系子孫僅伊1人係其母招贅夫所生男子且冠母姓所致，上訴人不能證明乙○○之申報有疏漏，況縱有疏漏亦不能使上訴人所主張之蕭定成為甲○○○○之設立人。又甲○○○○與祭祀甲○○○○各有獨立財產，其管理人在日據時代即有不同，前者為蕭萬合，後者為蕭樹竹，乙○○所主張甲○○○○係由祭祀甲○○○○所分出，應為本院所不採，惟亦不能因此採信上訴人之主張。
6.上訴人自承其與甲○○○○之原管理人蕭三水及蕭萬合均無血親關係，本院減輕上訴人之舉證責任，上訴人仍僅能證明其係甲○○○○享祀人蕭輝傑之後代子孫，無法舉證證明其為甲○○○○設立人之後裔，而有派下權存在之事實。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人既無法證明其對甲○○○○有派下權存在，則被上訴人抗辯僅乙○○1人始為甲○○○○之派下員，不論是否屬實，均不影響上訴人就其主張未盡舉證證明責任，應受不利判決之結論。
六、綜上所述，上訴人訴請確認對甲○○○○之派下權存在，尚屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 107 年 10 月 23 日