臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第267號上 訴 人 盧坤金訴訟代理人 武燕琳律師複 代 理人 許氷茹被 上 訴人 臺中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 蔣志明律師複 代 理人 楊榮富律師被 上 訴人 臺中市政府水利局法定代理人 周廷彰訴訟代理人 朱坤棋律師上列當事人間請求返還土地暨不當得利事件，上訴人對於中華民國103年3月13日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1143號第一審判決提起上訴，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國102年8月13日購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權，發見臺中市區○○○○○路（下稱番仔溝）於36年至67年間係流經被上訴人臺中農田水利會（下稱水利會）所有之000、000地號土地（即重測前番子路段000-00、000-00地號土地，均分割自重測前番子路段000地號土地），並無流經系爭土地之必要，因被上訴人水利會未善盡水道之管理維護，致番仔溝淹漫流經系爭土地。被上訴人臺中市政府水利局（下稱水利局）在系爭土地如附圖編號C、E、G、I所示面積合計42.95平方公尺部分施作水泥護岸，水利會則於系爭土地如附圖編號B、F所示面積合計81.88平方公尺部分以水路占用系爭土地，供為農田排水使用，均未經系爭土地所有人同意且無合法占用權源，經上訴人屢次與被上訴人協調未果，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求水利局拆除番仔溝護岸、請求水利會遷移番仔溝水路至目前閒置之000、000地號土地，並將占用之系爭土地返還予上訴人。再被上訴人無正當權源占用前開系爭土地至今，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人得依民法第179條規定請求相當利金之不當得利，再參酌系爭土地鄰近之商業及交通狀況、鄰近土地以停車位出租每月租金為1,200元等情，依土地法規定之年租金上限即當期公告地價百分之10為計算標準，請求被上訴人給付自102年9月1日起至返還系爭土地占用範圍之日止，所受相當於租金之不當得利（包含其中自102年9月1日至105年12月31日止已發生之不當得利為126,496元，及自106年1月1日起以當期申報地價百分之10計算之不當得利，被上訴人應於每年1、4、7、9月，當月之1日給付當季相當於租金之金額予上訴人）。再本件係因水利會疏於管理維護致番仔溝流經系爭土地，如認本件被上訴人無須回復原狀，則類推適用水利法第58條：「引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利事業人賠償其損失」規定，被上訴人應賠償上訴人所受上開相當租金之損害。
爰請求判決：㈠水利局應將系爭土地如附圖編號C、E、G、I所示之護岸拆除；及水利會應將占用系爭土地如附圖編號B、F所示之水路遷移，並將前開土地返還予上訴人。㈡水利局或水利會應給付上訴人126,496元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任。㈢水利局或水利會自106年1月1日起至返還上開占用土地之日止，應於每年1、4、7、9月，當月之1日給付當季相當於租金之金額予上訴人，其金額按季依占用面積乘以當期申報地價百分之10計算之，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯以：㈠被上訴人水利局之抗辯：水利局為番仔溝之管理機關，102
年9月以後番仔溝之主要功能為市區排水。番仔溝早期為砌石護岸，於104年間因洪患崩塌，嚴重危及附近民眾安全，經民意代表陳情要求改善，水利局於104年12月10日辦理現場會勘後，發現原砌石護岸嚴重掏空，為防雨季釀災，因而緊急修護為如附圖編號E、G、I所示之水泥護岸，水利局僅修護原有之砌石護岸，並未超出原河道之範圍，自無侵害權利可言，上訴人請求水利局拆除系爭土地如附圖編號C、E、
G、I所示之護岸，即屬無據。又依內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）根據行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局航測所）提供之系爭土地67年、95年及105年正射影像圖套繪系爭土地地籍圖結果，顯示番仔溝早於67年以前即流經系爭土地，其年代已經久遠而不可考，迄今未曾中斷。番仔溝流經系爭土地之範圍多年來大致不變，水利局並未改變番仔溝水路之範圍，上訴人以40年之地籍圖及光復後之土地總登記等資料，主張番仔溝起初並未流經系爭土地，顯非事實。再番仔溝為旱溪之支流，於流經臺中市太平市區後，由臺中市○區○○路附近注入旱溪，全長8.3公里，其流域並經規劃為太平市（○○○區○○○○○道系統之「番仔路溝排水分區」，分區面積約72.54公頃，以番仔溝為主要排水出口，收集振興路及中山路4段兩側之雨水逕流，排入番仔溝，足認番仔溝多年來係供公眾排水之用，為太平市地區之重要排水設施，客觀上仍有繼續供作公用之必要，番仔溝流經使用系爭土地有公用地役關係存在。再河道不容任意變更，須整體考量上下游沿線地形、聚落之現狀，以確保排水功能及河防安全，上訴人主張將番仔溝遷移至
000、000地號土地，將使番仔溝產生局部不自然彎道，阻礙排水功能，危及當地河防安全，自非妥適。水利局基於管理機關之職權所為相關護岸設施，與公用地役關係無違，並非無權占用系爭土地，上訴人雖為所有權人，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾排水之目的，上訴人請求拆除水泥護岸、遷移番仔溝水路及返還系爭土地，並無理由。又系爭土地有公用地役關係存在，國家本應依法辦理徵收補償，惟此屬於公法上之權利義務關係範圍，並非私法上不當得利問題，上訴人依民法第179條之法律關係請求水利局給付不當得利，並無理由。況系爭土地之使用分區於69年間即已劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地，上訴人於102年間購入系爭土地時，已知番仔溝流經該土地，購買時必已考量上開客觀條件，自無損害可言。縱有損害，因系爭土地為番仔溝水路，並無經濟上之利用價值，損害亦極有限，上訴人主張以系爭土地當期申報地價年息百分之10計算數額不當得利，亦顯然過高等語，以資抗辯。
㈡被上訴人水利會之抗辯：番仔溝於102年9月以後之實際主要
功能為市區排水，其管理機關為水利局而非水利會，有關番仔溝水路是否遷移等問題，屬於水利局權責事項，與水利會無涉。上訴人主張番仔溝起初係流經水利會所有000、000地號等水利地，固與臺中市太平地政事務所107年6月19日函文內容記載重測前000地號土地於35年總登記時為水路相同，惟此與35年總登記時番仔溝是否已流經系爭土地無涉，依證人賴○○證詞可知因番仔溝原本流域較廣泛，嗣因兩側填土而縮減其寬度，致目前番仔溝僅流經系爭土地，而未流經上開重測前之000-00、000-00地號土地，此係番仔溝流域寬度減少所致，並非番仔溝改道所形成，上訴人主張番仔溝於35年間流經重測前000地號土地，係因改道始流經上訴人所有之系爭土地等語，並非事實。再國土測繪中心依據林務局航測所提供之系爭土地67年、95年及105年之正射影像圖套繪系爭土地地籍圖，顯示番仔溝早於67年即已流經系爭土地，且於67年、95年或105年之水流方向與流經系爭土地位置均大略相同，證人賴○○亦證述番仔溝早在民國40幾年就已流經系爭土地，則其流經之「初時」因年代久遠，不復記憶，另系爭土地之使用分區於69年間即已經劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地，且依現在之狀態，番仔溝係流經系爭土地供作排水使用，並無其他可供公眾通行或使用之水路存在可供代替，因此番仔溝目前仍有供市區排水之公眾使用必要，而非僅為通行或使用之便利或省時，其流經系爭土地供作排水使用即有必要性，而非僅為使用之便利或省時，是番仔溝流經使用系爭土地，已成立公用地役關係甚明，水利會既非番仔溝之管理機關，上訴人自不得請求水利會將番仔溝之水路遷移。本件既成立公用地役關係，其補償關係自屬於公法上權利義務，於公用目的範圍內，並無私法上之不當得利問題，上訴人請求水利會給付自102年9月1日起至返還系爭土地之日止相當租金之不當得利或損害，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠上訴人方面：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人水利局應將系爭土
地如附圖編號C、E、G、I所示之護岸拆除；及水利會應將占用系爭土地如附圖編號B、F所示之水路遷移，並將前開土地返還與上訴人。⒊水利局或水利會應給付上訴人126,496元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任。⒋水利局或水利會自106年1月1日起至返還上開占用土地之日止，應於每年1、4、7、9月，當月之1日給付當季相當於租金之金額予上訴人，其金額按季依占用面積乘以當期申報地價百分之10計算之，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地為上訴人於102年8月13日買受取得所有權；系爭
土地係分割自000地號土地，000地號土地地目為「田」（見原審卷一第15、16頁）。
⒉水利會係由苑裡、后里、大甲及豐榮等4個農田水利會組合而成。
⒊000、000地號土地（重測前為番子路段000-00、000-00地
號土地，所有權人為水利會），均分割自000地號土地，000地號土地地目為「水：埤圳用地」。
⒋系爭土地於69年9月12日之土地使用分區（或公共設施用
地）即為排水溝，劃設應徵收之公共設施保留地，有臺中市太平區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書1紙可證（見原審中司調卷第38頁）。
⒌依附圖即臺中市太平地政事務所106年8月28日鑑測之複丈
成果圖編號B、F所示範圍，為臺中市太平區之番仔溝流經之水路；編號C所示範圍為石頭護岸，編號E、G、I所示範圍為水泥護岸，該水泥護岸係由水利局於105年5月4日施工完成。
⒍由國土測繪中心依林務局航測所提供之系爭土地67年、95
年及105年之正射影像圖套繪系爭土地地籍圖，結果顯示番仔溝於67年、95年及105年間均流經系爭土地，有套繪成果圖㈠、㈡、㈢在卷可證（見原審卷二第6頁以下）。⒎流經系爭土地之番仔溝，因未經公告，故不符合經濟部水
利署公告之臺中市管區域排水（排水管理辦法第2條第1項第4款）。
⒏水利會於其自製網頁有關八寶圳之簡史中記載：「八寶圳
築埤於新社鄉永居湖，…明治40年由公共埤圳開鑿聚興經軍功寮、水景頭、番子路旱溪間之圳路。」等語。
㈡兩造爭執事項：
⒈番仔溝流經使用系爭土地，是否成立公用地役關係？⒉上訴人得否本於物上請求權請求被上訴人返還番仔溝占用
之系爭土地？⒊上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人給付？⒋上訴人得否依水利法第58條規定請求被上訴人賠償損害？
五、得心證之理由：㈠番仔溝流經使用系爭土地，是否成立公用地役關係？
⒈經查，系爭土地為於102年8月13日由上訴人買受取得所有
權，番仔溝流經其上，如附圖編號C所示範圍面積8.14平方公尺土地部分為石頭護岸，編號E、G、I所示範圍面積合計34.81平方公尺土地部分為水泥護岸，編號B、F所示範圍面積合計81.88平方公尺土地部分為番仔溝之水路等情，業據上訴人提出土地登記謄本附在原審卷為證（見原審卷一第15、16頁），並經原審於106年8月28日會同兩造勘驗屬實，有原審勘驗筆錄為證，並囑託臺中市太平地政事務所測量繪製如附圖所示之複丈成果圖在原審卷可佐（見原審卷一第91-94頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
⒉按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，久為我國法制所承認，司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度臺上字第698號判決意旨參照），先予敘明。
⒊上訴人主張番仔溝流經系爭土地及水利局施設水泥護岸，
均未經系爭土地所有權人同意，係無權占用，被上訴人則辯稱番仔溝流經系爭土地，對系爭土地存在公用地役關係，得合法占有使用系爭土地，上訴人不得任意請求拆除遷移等語，揆諸前開說明，自應審究番仔溝占用系爭土地是否成立公用地役關係，是否符合前開大法官會議第400號解釋以「供不特定之公眾使用」、「土地所有權人於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」等要件。經查，國土測繪中心依林務局航測所提供之系爭土地67年、95年及105年之正射影像圖套繪系爭土地地籍圖之結果，顯示番仔溝早於67年即已流經系爭土地之事實，有內政部國土測繪中心106年12月7日測籍字第0000000000號函及所附套繪成果圖㈠、㈡、㈢在原審卷可證（見原審卷二第5頁至第6-8頁）。依前開套繪成果圖所示，堪認番仔溝於67年、95年、105年間之水流方向及流經系爭土地之位置均大略相同。再依前述，雖難以確定前開時間點番仔溝之寬度是否完全相同，然參酌證人即住在系爭土地附近之居民賴○○在原審結證稱略以：伊出生時（按證人賴○○係00年0月出生）即住在番仔溝附近，住處離番仔溝有3、40公尺，伊5、6歲時即知番仔溝的存在，但最早何時有番仔溝伊並不清楚，早期番仔溝水流很大，寬度維持差不多，約在20多年前，因有人在番仔溝附近蓋房屋，於河道兩側填土，造成河道縮小等語（見原審卷二第20頁反面）。由證人賴○○上開證詞內容可知，番仔溝於民國40幾年間即已存在，其流經之寬度原本差異不大，僅因20多年前番仔溝兩側遭人填土而有縮減河道之情形，亦即番仔溝在民國40幾年間就已流經系爭土地，且當時流經之範圍更廣，嗣因河道縮減，其流經系爭土地之範圍亦隨之減少。再參酌兩造不爭執之水利會自製網頁記載之八寶圳簡史：「八寶圳築埤於新社鄉永居湖，…明治40年由公共埤圳開鑿聚興經軍功寮、水景頭、番子路旱溪間之圳路。」等語以觀，番仔溝之存在至少可推溯至民國40幾年間早已流經系爭土地，但究係何時開始，已因年代久遠而無從得知。另參酌前開67年、95年及105年套繪成果圖所示，亦足認番仔溝流經系爭土地迄今未曾中斷之事實。再查，系爭土地於69年間之使用分區已劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地一節，有臺中市太平區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書1紙可證（見原審中司調卷第38頁），而番仔溝為旱溪之支流，於流經臺中市太平市區後，由臺中市○區○○路附近注入旱溪，全長8.3公里，其流域並經規劃為太平市（○○○區○○○○○道系統之「番仔路溝排水分區」，分區面積約72.54公頃，以番仔溝為主要排水出口，收集振興路及中山路4段兩側之雨水逕流，排入番仔溝等情，有水利局提出之太平市志（上冊）及101年10○○○區○○路宜欣三街淹水改善計畫附在原審卷為證（見原審卷一第68-74頁），足見番仔溝多年來確係供作排水及不特定公眾使用，非僅為一時為通行之便利或省時而已，自有其必要性。末按，上訴人並未舉證證明番仔溝存在之初，曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情形，揆諸前開說明，堪認番仔溝流經使用系爭土地，已有公共用物性質，應具有公用地役關係。
⒋上訴人另主張水利會所有坐落系爭土地旁之000、000地號
土地，重測前之地目為「水：埤圳用地」，番仔溝初時應係流經使用000、000地號土地，而非流經使用系爭土地，係因水利會疏於管理維護始改道流經系爭土地，始足認番仔溝並無流經系爭土地之必要，可遷移至毗鄰之000、000地號土地等語，然為被上訴人否認，水利局抗辯番仔溝為太平市地區重要之排水設施，客觀上仍有繼續供作公用之必要，且既為重要之排水設施，其河道應不容任意變更，必須整體考量河道上下游沿線地形、聚落之現狀，以確保其排水功能及河防安全，上訴人主張之遷移工程非但秏費甚鉅，且致系爭番仔溝產生局部不自然彎道，阻排水功能，危及當地河防安全，自非妥適等語。水利會則抗辯稱：番仔溝於35年間可能因流域較廣而流經被上訴人所有之重測前000地號土地及上訴人購買之系爭土地2筆，嗣因兩側填土導致流域寬度減少，目前僅流經上訴人購買之系爭土地2筆，而未流經被上訴人所有分割自000地號之重測前000-00、000-00地號土地，此係因番仔溝流域寬度減少所致，並非改道所形成，上訴人主張番仔溝於35年間流經前開000地號土地，因改道始流經上訴人購買之系爭土地2筆等語，自無可採（見本院卷第84、97頁）。經查，依前述，足證民國40幾年間番仔溝即已流經上訴人購買之系爭土地，於69年間即劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地，多年來均供作排水及不特定公眾使用等事實為真。至於重測後之振興段000、000地號為重測前之番子路段000-00、000-00地號土地，皆分割自重測前000地號土地，重測前000地號土地於日據時期之土地台帳記載地目為「用惡水路」，於民國35年總登記時，登記地目為「水」，且其舊地籍地目標示為水並著色為水藍色，代表當時土地現況為水路一節，固有臺中市太平區地政事務所107年6月19日平地二字第0000000000號函附在本院卷為佐（見本院卷第59頁），然此僅足以證明被上訴人所有之000、000地號土地於35年總登記時地目為水，當時現況為水路等事實，不足以反推上訴人主張之番仔溝當時僅流經000地號土地而未流經上訴人購買之系爭土地、番仔溝係因改道始流經系爭土地等事實為真，是難據上開函文為上訴人此部分主張為真實之有利證據。至於上訴人在本院言詞辯論期日具狀聲請訊問證人賴○及現場踏勘，以證明番仔溝有無改道之事實部分（見本院卷第103頁上訴人於107年8月7日提出之民事辯論意旨狀第9頁），本院審酌原審已依上訴人之聲請訊問賴○之子即證人賴○○、及依前述書面資料，已足認定番仔溝自民國40幾年或至遲於67年間即流經系爭土地迄今未曾中斷，且其流經寬度大致相同，僅因年代久遠而無從得知最初流經系爭土地之時間，及系爭土地之使用分區於69年間即劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地，堪以認定番仔溝流經系爭土地符合公用地役關係之事實。上訴人在本院聲請訊問證人賴○，惟依上訴人自陳，賴○已90餘歲，年事已高，就番仔溝流經系爭土地之始末等至少已近40年前（以69年間計算）至60年前（以賴○○證稱之民國40幾年計算）之往事，及就番仔溝流域及寬度等記憶，應不會較前述書面資料及較其年輕之證人賴○○精確，本件依賴○○證詞及前開書面資料等，已足以認定前開事實，上訴人於原審僅請求訊問賴○○，未一併請求訊問賴○，遲至本院始請求訊問賴○，核無必要，另上訴人聲請踏勘現場部分，因本件業經前述地政機關測繪複丈成果圖如前，對於番仔溝流經系爭土地或前開479、496地號土地之現況已有該複丈成果圖可考，上訴人聲請踏勘現場，同無必要，併予敍明。
㈡上訴人得否本於物上請求權請求被上訴人返還番仔溝占用之
系爭土地？按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用 最高法院88年度臺上字第698號判決意旨參照）。本件番仔溝至少於民國40幾年即流經使用系爭土地，系爭土地之使用分區於69年亦已劃設為排水溝之應徵收公共設施保留地，供排水使用，既具有公用地役關係，則上訴人雖就系爭土地仍保有所有權，但其所有權之行使應受限制，自不得違反番仔溝供公眾排水使用之目的，有容忍之義務，即不得任意請求拆除遷移，是上訴人請求水利局應將設置於系爭土地如附圖編號C、E、G、I所示之護岸拆除，請求水利會應將占用系爭土地如附圖編號B、F所示之水路遷移，並將前開土地返還與，即無理由，無從准許。
㈢上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人給付？
按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度臺上字第3479號、101年度臺上字第2043號裁判意旨參照）。是公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，既無私法上不當得利之問題，本件復依民法第179條規定，請求被上訴人返還自102年9月1日起至返還占用系爭土地之日止，因占用土地受有相當於租金之不當得利，亦無理由，不應准許。
㈣上訴人得否依水利法第58條規定請求被上訴人賠償損害？
⒈按引水工程經過私人土地，致受有損害時，土地所有權人
得要求興辦水利事業人賠償其損失，或收買其土地，但能即時回復原狀，且回復後並無損害者，不在此限，水利法第58條固定有明文。惟依水利法第3條、第15條、第23條、第27條第1項、第29條第1項第1款、第30條第9款、第46條第1項第2款規定，興辦水利事業人依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權者，即取得該水權。而水權之取得，應經登記，申請水權登記之申請書並應載明「引水地點」，有興建「引水之建造物」者，亦應經主管機關之核准，故水利法第58條所謂「引水工程」係指申請取得地面水或地下水之使用或收益時，因「引水」所興建包括「引水建造物」之工程，意即興辦水利事業人為使用或收益所申請取得之地面水或地下水，惟因無法直接取用，尚須經由「引水」（水利法第42條規定：左列用水免為水權登記：四、用人力、獸力或其他簡易方法引水，可資參照），而興建包括「引水建造物」之「引水工程」。又依水利法施行細則第3條4款規定，水利法所謂「排水」係指用人為方法排洩足以危害或可供回歸利用之地面水或地下水，而105年4月12日修正前排水管理辦法第2條第2項規定，本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物（修正後則移列該辦法第3條第2項，並規定區域排水設施，指區域排水起終點間為確保排水機能得發揮功效，所興建之水路、堤防、護岸、連通之滯洪池或蓄洪池、抽水站、閘門及其他排水設施等），故上開所指興辦水利事業人為使用或收益所申請取得之地面水或地下水，因無法直接取用，尚須經由「引水」，而興建包括「引水建造物」之「引水工程」，並不包括排水工程甚明。
⒉再查，上訴人所有之系爭土地係遭番仔溝所占用，惟番仔
溝屬臺中市○區○○路，其排水出口為旱溪，權責起點為旱溪，權責終點為十甲北街，並由經濟部100年2月23日經授水字第00000000000號公告由臺中市管區域排水變更為臺中市管區域排水（直轄市管）之事實，有上訴人提出之臺中市管區域排水一覽表在卷可稽（見原審中司調卷第25頁），又參照前開太平市志（上冊）及101年10○○○區○○路宜欣三街淹水改善計畫記載，番仔溝為旱溪之支流，於流經臺中市太平市區後，由臺中市○區○○路附近注入旱溪，其流域並經規劃為太平市（○○○區○○○○○道系統之「番仔路溝排水分區」，屬臺中市太平區四個排水區之一，以番仔溝為主要排水出口，收集振興路及中山路4段兩側之雨水逕流，排入番仔溝（見原審卷一第69-70頁、第73頁反面至第74頁），堪認番仔溝多年來確係供作排水使用，核與前揭規定為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、護岸等相符，故番仔溝應屬排水設施，並非水利法第58條所指之引水工程，上訴人主張本件得類推適用水利法第58條規定，請求被上訴人賠償自102年9月1日起至返還占用系爭土地之日止，所受之損害，尚非有據，不應准許。
㈤綜上所述，上訴人本於物上請求權之法律關係，請求水利局
將系爭土地如附圖編號C、E、G、I所示之護岸拆除，請求水利會應將占用系爭土地如附圖編號B、F所示之水路遷移，並將前開土地返還予上訴人，另依民法第179條、水利法第58條規定，請求：⒈水利局或水利會應給付上訴人126,496元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任。⒉水利局或水利會自106年1月1日起至返還上開占用土地之日止，應於每年1、4、7、9月，當月之1日給付當季相當於租金之金額予上訴人，其金額按季依占用面積乘以當期申報地價百分之10計算之，其中任一被上訴人為給付時，另一被上訴人於清償範圍內同免給付責任等，均無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 王重吉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 107 年 8 月 28 日