臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第204號上 訴 人 張永裕
張永源共 同訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師洪婕慈律師被上訴人 祭祀公業○○法定代理人 張永城訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國107年2月1日臺灣彰化地方法院106年度訴字第899號第一審判決提起上訴，經本院於108年11月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴訴外人○○（下稱○○）為上訴人之13世祖先，生有訴外人
○○、張○○（下稱○○、張○○）等二子，而○○之子即訴外人○○（即上訴人之15世祖先，下稱○○）與張○○之子即訴外人張○○（下稱張○○），生前均居住於彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地（重測前為○○厝段271地號，下稱系爭土地）上之三合院，已逾百年之久。又系爭土地係訴外人○○、張○○及○○，與訴外人張○○、○○、張○○（下稱張○○等三人）同輩堂兄弟間於分割家產時，抽出部分遺產共同設立同為被上訴人祭祀公業○○（下稱被上訴人或系爭公業）之設立人（即𨷺分字祭祀公業）。惟被上訴人前任管理人即訴外人張○○（下稱張○○）於民國73年間，向彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）申報系爭公業沿革時，竟以系爭土地係由張○○等三人共同集資購買，而僅以張○○等三人為被上訴人之設立人，而否認上訴人先祖○○為設立人，並排除上訴人之父即訴外人張○○（下稱張○○）派下員資格。惟依張○○向○○鄉公所申報之選任書，載明張○○於民國前7年即已過世，而張○○於19年1月始出生，如何能聽聞編製設立之經過，及考證百年歷史之公業？故難以其申報系爭公業沿革為據，是○○既為被上訴人之設立人，而上訴人為○○子孫，對被上訴人自享有派下權。惟被上訴人前向○○鄉公所申報派下員時，竟未將上訴人列為派下員，並否認上訴人有派下權資格。
⑵又臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）83年度員簡字第23號
、83年度簡上字第32號確認祭祀公業之派下權事件（下稱原確認派下權判決）之原因事實，係以張○○非法製作文件及偽載資料為基礎，與本件原因事實不相同。且本件為上訴人訴請確認對被上訴人派下權存在，而原確認派下權判決則為張○○，其當事人並不相同，上訴人亦未曾經法院實質攻防之審理程序，顯非同一事件，並無一事不再理原則之適用。況於原確認派下權判決事件審理中，上訴人張永源（下稱張永源）未能參與審判程序，亦未受程序保障，而原確認派下權判決後，另有本院106年度上字36號確認派下權存在事件為不同認定之判決，自應賦予上訴人救濟之機會等語。起訴聲明求為判決：㈠確認上訴人於系爭公業之派下權存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。於本院上訴聲明求為判決廢棄原判決，餘如起訴聲明所示。
二、被上訴人則以：⑴張○○前已經原確認派下權判決確認其派下權不存在，而上
訴人亦未有任何證據資料足以證明其為系爭公業設立人之後代子孫，縱為系爭公業享祀者之後代子孫，然並未能證明其祖先○○為系爭公業之設立人。職是，上訴人並非系爭公業之派下員，其提起本件確認派下員存否之訴訟，即無受確認判決之法律上利益。
⑵又張○○前已對被上訴人訴請確認派下權存在，並由上訴人
張永裕（下稱張永裕）擔任輔佐人，經原確認派下權判決認定張○○之派下權不存在而確定在案。又上訴人為張○○之繼承人，依民事訴訟法第401條第1項之規定，即應受前揭判決之既判力所及，渠等提起本件訴訟，有違一事不再理原則。又占有祭祀公業土地之原因甚多，諸如無權占有、借用等，縱為派下員亦未必使用祭祀公業土地，故是否為派下員與使用土地間並無關聯。再者，派下權僅得因設立祭祀公業而原始取得，或因繼承而承繼取得，○○既非被上訴人之設立人，○○之繼承人如何繼承取得派下權等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：如主文所示。
三、兩造不爭執事項：⑴彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地即系爭土地登記為
被上訴人之公業財產。依土地台帳、日據時代及舊式土地登記簿所載，日據時代明治42年（即清朝宣統1年、民前3年）保存登記為被上訴人所有，管理人登記為張○○；大正12年（即民國12年）變更登記管理人為張○○（民前00年0月00日生、民國42年4月9日死亡）；73年9月20日改選張○○（民國00年0月0日生）為管理人，同年11月2日變更登記管理人為張○○。
⑵○○為兩造祖先（第13世），○○之子為○○、張○○（第
14世）。又戶籍登記○○之子為張○○、○○（第15世），而上訴人為○○之後代子孫（第18世）；祖先牌位有記載○○為○○之子，而張○○為○○之子（第16世），張○○為張○○之孫（第18世）。再張○○之子為○○、張○○（第15世）。
⑶被上訴人之管理人張○○於73年間向○○鄉公所申報系爭公
業為張○○等三人所設立，申報派下員名冊、系統表、申報人張○○等人於72年7月27日具名書立「祭祀公業○○管理暨規約」，並選任變更管理人為張○○，經○○鄉公所准予公告於○○村辦公處所及登報連續三日，○○村於73年6月27日將公告張貼於該村公告牌（見原審向○○鄉公所調取之外放卷影本）。
⑷原確認派下權判決係張○○對系爭公業訴請確認其派下權存
在而受敗訴判決確定，而張永裕於彰化地院83年度員簡字第23號確認祭祀公業之派下權事件，擔任張○○之輔助人。⑸本院106年度上字第36號確認派下權存在事件係確認訴外人
張仁宗、張仁道（下稱張仁宗等二人）對系爭公業之派下權存在，並以張○○、張○○此一房系，為系爭公業之設立人，與本件係確認○○、○○並非同一房系。
四、本院之判斷：㈠○○為兩造祖先（第13世），○○之子為○○、張○○（第
14世），而○○之子為張○○、○○（第15世），而上訴人為○○之後代子孫（第18世）。又被上訴人之管理人張○○為辦理系爭公業管理人變更登記，於73年間向○○鄉公所申報系爭公業為張○○等三人所設立，並檢送祭祀公業沿革、祭祀公業○○系統表、祭祀公業○○派下員名冊、祭祀公業○○財產清冊、祭祀公業○○管理暨規約、切結書、推舉書、臺灣省彰化縣土地登記簿等資料，經○○鄉公所准予公告於該鄉○○村辦公處所，及連續登報三日，而該鄉○○村於73年6月27日將公告張貼於該村公告牌，及刊登於台灣新生報等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之祖先牌位照片暨祿位明細、祭祀公業○○系統表、戶籍謄本、祭祀沿革等資料附卷可查（見原審卷第9、11至16頁；本院卷㈠第124頁反面），復有○○鄉公所所檢送該所受理系爭公業申報相關資料附卷可查（外放），是上開事實，堪信為真實。
㈡上訴人主張原確定派下權判決係以確認張○○對被上訴人之
派下權為訴訟標的，本件則係以確認上訴人對被上訴人之派下權為訴訟標的，自有不同，且原確定派下權存在判決係以張○○非法編纂系爭公業文件為裁判基礎等語，則為被上訴人所否認，並稱：上訴人縱為系爭公業之後代子孫，然並未能證明○○為系爭公業之設立人。故上訴人並非系爭公業之派下員，是其提起本件訴訟，並無受確認判決之法律上利益。又張○○經原確認派下權判決認定其之派下權不存在而確定在案，而上訴人為張○○之繼承人，依民事訴訟法第401條第1項之規定，即應受原確認派下權判決之既判力所及，故上訴人提起本件訴訟，有違一事不再理原則等語置辯。是本件應審究之爭點，厥為：⑴上訴人提起本件訴訟是否違反一事不再理原則？上訴人就本件訴訟有無確認法律上利益？⑵上訴人對系爭公業之派下權是否存在？㈢上訴人提起本件訴訟是否違反一事不再理原則？上訴人就本件訴訟有無確認法律上利益？經查：
⑴按祭祀公業派下權存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具
派下員證明書為必要，鄉鎮市公所出具之派下員證明、或公業陳報備查派下員名冊，非取得或否定派下權之依據（最高法院年度87台再字第72號判決意旨參照）。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。是所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
①查系爭公業雖由張○○於73年間向○○鄉公所申報系爭公
業為張○○等三人所設立，並檢送系爭公業派下員名冊等資料，經○○鄉公所准予公告於該鄉○○村辦公處所，及連續登報三日，因公告期滿而無人異議，○○鄉公所於73年9月13日以心鄉民字第8622號函准予核發「祭祀公業○○派下權證明書」（見○○鄉公所受理系爭公業申報相關資料），惟依上開說明，上訴人對系爭公業派下權之存否，並不以○○鄉公所出具派下員證明書為必要，且是否派下員之人，亦不因○○鄉公所出具派下員證明書，而當然取得派下權，是上訴人雖未記載於○○鄉公所所出具之派下員證明書內，然上訴人是否為系爭公業之派下員，並不以○○鄉公所出具派下員證明書為必要。
②縱令張○○對系爭公業曾訴請確認其派下權存在，而受敗
訴判決確定即原確認派下權判決，然上訴人既主張其為系爭公業之派下員，而為被上訴人所否認，且上訴人對於否認其派下員之危險，亦能以對被上訴人以積極確認訴訟除去，按之前揭說明，應堪認上訴人自有受確認判決之法律上利益，是上訴人得提起本件確認之訴。從而，上訴人得提起本件確認之訟，被上訴人前揭抗辯，尚非有據，洵無足採。
⑵第按，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有
確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。
①查張○○曾於83年間對張○○即系爭公業管理人起訴請求
確認派下權存在，主張張○○非法擅自製作缺漏其15世祖○○派下系統表，而不實申報設立登記系爭公業，此經彰化地院員林簡易庭83年度員簡字第23號確認祭祀公業之派下權事件審理後，判決駁回張○○之訴；張○○不服而提起上訴，復經該院以83年度簡上字第32號民事判決駁回其上訴而告確定，此有原確認派下權判決附卷可查（見原審卷第63至68頁），是依上開事實，可知原確認派下權判決之當事人為張○○與系爭公業；訴訟標的為張○○對系爭公業之派下權；訴之聲明則為確認張○○對系爭公業之派下員資格及派下權存在。
②又祭祀公業派下權除別有約定外，依其性質其及一般習慣
「代位繼承、追立繼嗣」，固由該公業「男系繼承人」繼承，但亦得讓與，即習慣上稱為「歸就或歸管」，是派下權之取得並非專以繼承為原因，而原確認派下權判決之訴訟標的為張○○對被上訴人之派下權，本件訴訟之當事人為上訴人與系爭公業；訴訟標的為上訴人對系爭公業之派下權；訴之聲明則為確認上訴人對系爭公業之派下權存在（見原審卷第3頁），核與前揭原確認派下權判決之當事人、聲明及訴訟標的均不相同。則依上開明，本件訴訟與原確認派下權判決尚非同一事件。從而，被上訴人前揭抗辯，尚非有據，亦無足採。
㈣上訴人對系爭公業之派下權是否存在？上訴人主張：○○等
人同為系爭公業之設立人，然張○○向○○鄉公所申報系爭公業沿革時，竟僅以張○○等三人為系爭公業之設立人，惟依上訴人提出之原證1至3之祖先牌位暨祿位明細，祭祀公業○○系統表，○○確為系爭公業之設立人，而上訴人為○○之子孫，對被上訴人自享有派下權等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按所謂祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其
他享祀人為目的之團體而言。又本件系爭公業係設立於祭祀公業條例制定、施行之前，參照臺灣民事習慣調查報告，有關祭祀公業之設立方法，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而不同。鬮分字的公業，此類祭祀公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出一部分而設立；合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法而設立時，須作成合約字，並由捐資人連署，因捐資人之範圍及決定派下房份方法之而不同（見臺灣民事習慣調查報告第760、761頁）。又祭祀公業之派下權，亦係身分權之一種，無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得，是祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（最高法院72年度台上字第2005號、87年度台上字第41號判決意旨參照）。因此，祭祀公業派下權之取得，倘若規約或習慣無特別限制時，原則上可分為原始取得與繼承取得兩種。「原始取得」指祭祀公業之設立人因設立祭祀公業之行為而取得該公業之派下權；「繼承取」得則指公業設立人之繼承人，因設立人死亡而取得派下權而言（見臺灣民事習慣調查報告第783頁）。從而，凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差而已（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照）。準此而言，不論𨷺分字、合約字或贈與字的祭祀公業，除祭祀公業之設立人，係原始取得派下權外，祭祀公業設立人之繼承人，均係因繼承而繼受取得派下權。
⑵又稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時
期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。參諸兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人，依最高法院17年上字第917判例意旨所示舉證責任分配原則，認就其所主張對系爭公業有派下權存在之事實，應先負舉證責任（最高法院82年度台上字第435號裁判參照、法官辦理民事事件參考手冊㈨第122-123頁）。
⑶查，上訴人主張其等為設立人○○之孫，因承繼而取得系
爭公業派下權乙情，此為被上訴人所否認，揆之前揭說明，上訴人就此有利於己之事實自應先負舉證責任。徵之上訴人就前揭主張，固據提出原證1至3之祖先牌位暨祿位明細，祭祀公業○○系統表，或鄰地祭祀公業張○○沿革（見原審卷9至15頁）、切結書及財產清冊等資料為證（見本院卷㈡第54至59頁反面），惟上訴人所提出之前揭祖先牌位，僅足能證明上訴人先祖○○列於祖先牌位，並受享祀而已，尚無從據以認定其祖先○○有共同設立系爭公業之事實。再者，被上訴人固不爭執上訴人之母張○○（下稱張○○），仍住居住於系爭土地上，然占有使用土地之原因不一而足，或為無權占用、使用借貸、租賃或買賣等關係，原因眾多，徵之張○○並非系爭公業設立人之子孫，則依上開規定，張○○既非系爭公業之派下員甚明，亦無從以他祭祀公業張江義，推認○○是否為系爭公業之設立人。況祭祀公業之派下員，未必住居於祭祀公業所有土地上，故本件亦難僅以張○○仍住居於系爭土地之事實，即推定○○為系爭公業之設立人，張○○非系爭公業派下員，上訴人即無從承繼為系爭公業之派下員。基上，上訴人所舉之證據，既無法證明○○同為系爭公業之設立人，且為被上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，上訴人前揭主張，實難採認。
⑷再查，上訴人無法證明○○係系爭公業之設立人，又無代
位繼承、追立繼嗣或歸就等情形，亦非屬祭祀公業條例第4條第2、3項所定情形，且上訴人之父張○○前對被上訴人訴請確認對系爭公業之派下權存在之訴，係由張永裕擔任其輔佐人，而經原確認派下權判決駁回其請求，已如前述，於上情形，堪認○○非系爭公業之設立人，張○○對系爭公業並無派下權存在。由此以觀，上訴人既為張○○之繼承人，按之前揭說明，上訴人既無從繼承取得對系爭公業之派下權。從而，上訴人主張公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，上訴人並不因張○○有無派下權而受影響云云（見本院卷㈡第50-51頁）委屬無據，應無足採。
㈤末查，張○○等二人（即張○○之後代）前向系爭公業訴請
確認派下權存在，雖經本院106年度上字第36號確認派下權存在事件審理後，判決張○○等二人勝訴在案，惟被上訴人不服前揭判決而提起上訴，業經最高法院108年度台上字第1061號民事判決將前揭判決廢棄而發回本院更為審理（見原審卷第17至19頁反面；本院卷㈠第234至236頁）；況張○○等二人對系爭公業之派下權存在，是以張○○、張○○此一房系，此與○○並非同一房系，縱該事件業已判決確定，然該判決效力亦不及於非當事人或其繼受人之上訴人。準此而言，上訴人請求至系爭公業公廳勘驗，或向○○鄉公所調取同張○○（近張○○之台語發音）進塔資料，及傳訊證人村長張○○證明公業祀產使用等情（見本院卷㈠第48至49頁），由上以觀，證人張○○並非系爭公業之派下員，而系爭公業公廳之使用情形，與是否為派下員，並無必然關係。再者復有原確認派下權判決即可據為判斷事實之參考，並無再調查之必要，以節省司法資源之付出等情，是本院斟酌前揭可據為心證事證，認為均不足以影響上開之判斷之結果，不予調查審究，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人既未舉證證明○○為系爭公業之設立人，且張○○前經原確認派下權判決其對被上訴人系爭公業之派下權不存在，而上訴人既為張○○之繼承人，則上訴人既無從繼承取得對系爭公業之派下權。是上訴人訴請確認對系爭公業之派下權存在，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 戴博誠法 官 楊熾光正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 108 年 12 月 4 日