臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第226號上 訴 人 ○○開發有限公司法定代理人 謝丁強上 訴 人 詹育穎
劉秋蒞上三人共同訴訟代理人 洪坤宏律師被上訴人 鄭堃仁訴訟代理人 周進文律師複代理人 莊典憲律師上列當事人間請求解除契約事件，上訴人對於中華民國107年2月14日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第210號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張、追加，本院於107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付逾新臺幣345萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人其餘追加之訴均駁回。
上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣376,034元。
第1審（除確定部分外）及第2審（含追加部分，但擴張部分除外）訴訟費用，由上訴人連帶負擔67%，餘由被上訴人負擔；擴張聲明部分之訴訟費用由上訴人連帶負擔。
本判決第4項於被上訴人以新臺幣125,000元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人以新臺幣376,034元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查被上訴人原請求上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）575萬元（含已給付之房地買賣價金345萬元、違約金230萬元）本息，嗣上訴後於民國107年3月19日具狀（見本院卷第3至4頁反面，原附帶上訴，嗣於107年12月26日言詞辯論時更正為擴張聲明，見本院卷第185頁）請求上訴人應再連帶給付被上訴人376,034元（即345萬元買賣價金自受領時起至106年4月18日止按年息5%計算之利息），核屬擴張應受判決事項之聲明。又被上訴人上訴後於107年7月26日具狀追加依民法第226條、第256條給付不能之規定解除系爭契約，再依民法第259條第1、2款規定，請求返還已給付之買賣價金345萬元及自上訴人受領時起至清償日止之利息，另依房屋預定買賣契約第16條第1款及第17條第1款約定，請求給付房地買賣總價11,500,000元15%之違約金，即1,725,000元，其基礎事實均本於兩造間預售房地之同一糾紛，且該給付不能之事實雖發生於第一審訴訟期間，然無證據證明被上訴人當時已知悉，遲不主張權利，依上開規定，其追加毋庸上訴人同意，應予准許。又被上訴人上開追加依給付不能等法律關係請求給付部分，屬於訴之追加之範圍，非屬於民事訴訟法第447條攻擊防禦方法提出之範圍，本院既認其此部分追加合法，被上訴人就該追加部分所為之聲明暨提出之攻擊防禦方法，自無違反民事訴訟法第445條第1項及第447條第1項等規定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於103年8月31日與上訴人○○開發有限公司（下稱○○公司）簽立房屋預定買賣契約（下稱系爭房屋契約），與上訴人詹育穎、劉秋蒞簽立土地預訂買賣契約（下稱系爭土地契約，並與系爭房屋契約合稱系爭契約），由伊分別以5,175,000元、6,325,000元向○○公司購買坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號建號建物（下稱系爭房屋），向詹育穎、劉秋蒞購買系爭房屋所坐落之同段1315地號土地（下稱系爭土地），並分別給付房屋價金1,552,500元、土地價金1,897,500元。嗣於105年1、2月間，被上訴人經○○公司通知辦理所有權移轉登記時，發覺系爭房屋內安裝之電梯設備（下稱系爭電梯），竟因未經竣工檢查合格，而無法取得使用許可證，依建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第3條第1項規定不得使用，則系爭電梯之存在，一方面無法達成預定可搭乘之目的，他方面又減損建物可使用空間，對建物所有權人反而有害，並屬違章建築，核屬不具備通常品質效用而構成系爭房屋之瑕疵。爰①依原證9內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹「預售屋買賣定型化契約應記載事項」（下稱應記載事項）第24條第1款規定，以起訴狀繕本之送達、107年8月29日爭點整理暨準備書一狀之送達，為解除系爭契約之意思表示，再依民法第259條第1、2款規定，請求返還已給付之買賣價金345萬元及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另依應記載事項第24條第3款、消費者保護法第17條第4款之規定，請求給付系爭房地買賣總價11,500,000元15%之違約金，即1,725,000元。另伊於107年7月25日申請系爭房地登記謄本，發現上訴人已於106年6月29日將系爭房地所有權以買賣為原因，移轉登記予第三人，上訴人已陷於給付不能，爰②依民法第226條、第256條規定，以107年7月26日民事準備書狀之送達解除系爭契約，再依民法第259條第1、2款規定，請求返還已給付之買賣價金345萬元及自上訴人受領時起至清償日止，按年息5%計算之利息（其中自後述受領時起至106年4月18日止之利息為376,034元），另依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款約定，請求給付系爭房地買賣總價11,500,000元15%之違約金，即1,725,000元等語。為此，依上開①、②之法律關係，請求擇一為有利於伊之判決等語。（原審就上開①返還買賣價金345萬元及給付違約金1,725,000元部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；被上訴人逾上開範圍之請求即逾上開數額違約金部分，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服，此部分不在本院審理範圍）於本院答辯聲明：上訴駁回。並擴張聲明：上訴人應再連帶給付被上訴人⑴本金115萬元自103年8月31日起、⑵本金115萬元自104年2月5日起、⑶本金115萬元自104年8月4日起，均至106年4月18日止，按年息5%計算之利息，合計376,034元。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：依系爭房屋契約第1條第2項前段、第7條第4項約定，系爭房屋依主管機關核准之建築設計，根本無電梯設備存在，附件五關於「時尚電梯設備」之約定，實為二次施工之工程項目，伊於兩造簽訂系爭契約時已告知，難認系爭房屋存有瑕疵。否則被上訴人何須在與伊簽訂系爭契約外，另與訴外人立大開發有限公司（下稱○○公司）簽訂工程委託合約書（下稱電梯安裝契約），委由○○公司於取得房屋使用執照之後始進行二次施工安裝系爭電梯，且同意電梯安裝契約第8條免責條款。又二次施工無法取得合法使用許可證，為一般社會民間之普遍知識。系爭房屋契約簽訂前，已使被上訴人攜回審閱5天以上，被上訴人復具有建築營造及土木工程專門專業知識經驗，對於經其本人簽名確認之系爭房屋契約建築設計圖樣是否包括系爭電梯、二次施工安裝系爭電梯是否合法、有無違反相關建築法規、能否取得電梯合法之使用許可證等，自難諉為不知。是系爭房屋契約第7條之「建材設備表」中之時尚電梯確有安裝，至系爭電梯無法取得使用許可證是否構成瑕疵乙節，已因被上訴人與○○公司簽訂電梯安裝契約而特約免除，被上訴人持此為由，主張解約，請求返還價金或請求賠償違約金，核屬無據。關於被上訴人追加依給付不能等相關規定請求部分，伊於系爭契約履行期間，請求被上訴人配合對保，辦理過戶、繳納買賣尾款等，均遭拒絕，被上訴人既已為預示拒絕給付之意思表示，伊無履行責任可言。況被上訴人一方面解約，他方面又主張伊債務不履行，亦前後矛盾。另就遲延利息之起算，民法第229條第2項已另有明文規定，應予適用，即本件應自伊受催告時起算應返還買賣價金之利息。系爭房地尚未進入移轉登記階段，被上訴人並無重大損失，倘認其主張解除契約有理，違約金亦屬過高等語。於本院上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就擴張部分答辯聲明：擴張之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本件經使兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第147至149頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.被上訴人於103年8月31日與○○公司簽立系爭房屋契約，與詹育穎、劉秋蒞簽立系爭土地契約，由被上訴人分別以5,175,000元、6,325,000元向○○公司購買系爭房屋，並向詹育穎、劉秋蒞購買系爭土地，系爭房地總價為1,150萬元。被上訴人已分別於103年8月31日、104年2月5日、104年8月4日各給付115萬，即給付系爭房屋價金1,552,500元、土地價金1,897,500元，合計345萬元（見原審卷第8至29、172至173頁）。
2.系爭契約在簽訂前，包括附件一之建造執照及房屋平面圖等已由被上訴人攜回審閱5日以上（見原審卷第8至29頁）。
3.系爭房屋所屬社區為○○公司興建之「奈米別墅」社區，社區內共有10戶房屋，10戶房屋之買受人分別與○○公司簽立電梯安裝契約，該合約書工程款包含於系爭房屋契約之價金內。被上訴人於簽立系爭契約同日即103年8月31日與○○公司簽立電梯安裝契約，委託工程內容為電梯安裝，價金則委託○○公司代收（見原審卷第61至62頁）。
4.電梯安裝契約第6條約定：「乙方（即○○公司）需於標的物取得建築使用執照後四個月內完成本委託工程」、第7條約定：「本合約書與地主及○○開發有限公司所簽訂之土地及房屋預訂買賣契約書具有不可分離之連帶關係，三件契約同時關連，任何一方對任一契約違約時，視為三契約全部違約，對任何一契約之解除效力均及於三契約之全部」、第8條約定：「本裝修工程日後如有涉及違反相關之建管法規及法律責任時，概由委任人（即被上訴人）負完全責任，與○○開發有限公司無關。」。
5.「奈米別墅」社區內10戶房屋之房屋預定買賣契約書第23頁附件五建材設備表上皆約定「時尚電梯設備」為主要建材，10戶房屋皆有設置電梯，且皆未取得電梯使用許可證。系爭房屋內之電梯設備即系爭電梯係在取得使用執照（見原審卷第75頁）後，由○○公司於約定期限內安裝完成，但未取得使用許可證。
6.被上訴人以系爭房屋有105年7月29日台中○○郵局第520號存證信函（即原證4）所述變箱、弱電箱、未取得電梯使用許可證等瑕疵為由而拒絕受領，系爭房屋迄今尚未點交給被上訴人占有（見原審卷第31至32頁）。
7.被上訴人以系爭房屋有系爭電梯未取得使用許可證而不能使用之瑕疵為由，依應記載事項第24條第1款解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本之送達為解除之意思表示，另再以107年8月29日爭點整理暨準備書一狀繕本之送達為解除之意思表示，上訴人已於107年4月18日、107年8月30日分別收受起訴狀及爭點整理暨準備書一狀繕本（見原審卷第5至45、50至52頁、本院卷64至72、77頁正面）。
8.上訴人於106年6月29日將系爭房地以買賣為由，辦理所有權移轉登記予第三人，被上訴人依民法第226條、第256條規定，以107年7月26日民事準備書狀解除系爭契約，上訴人已於107年7月30日收受該書狀（見本院卷第49至54頁反面）。
9.依系爭房屋契約第19條及系爭土地契約第13條約定，系爭契約應連帶履行，亦即系爭房屋解除契約之效力及於系爭土地，系爭房地之出賣人須負連帶責任。
⒑如被上訴人解除系爭契約有理由，上訴人對被上訴人請
求上訴人連帶返還買賣價金345萬元不爭執。對於系爭房屋契約第17條第3款違約金之約定為損害賠償總額預定性質之違約金不爭執。
⒒消費者保護法第17條第1款規定：「中央主管機關為預
防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」、第2款規定：「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」、第3款規定：「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」。
⒓應記載事項（即原證9）第24條第1款規定：「賣方違反
『主要建材及其廠牌、規格』、『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約。」、第3款規定：「買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價款百分之＿（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」。
⒔建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第3條第1項規定：
「昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不得使用。」。
（二）兩造爭執事項：
1.系爭電梯未取得使用許可證，是否構成系爭房屋之瑕疵（不具備通常品質效用）？
2.被上訴人於簽訂系爭契約時，是否即已知悉系爭電梯無法取得使用許可證？
3.被上訴人以系爭電梯未取得使用許可證為由，依應記載事項第24條第1款規定解除系爭契約，及依給付不能之規定解除系爭契約，是否有理由？
4.如被上訴人解除系爭契約為有理由，系爭契約與電梯安裝契約應否連帶履行？
5.被上訴人得請求上訴人連帶給付之金額為何？
6.承上，被上訴人得請求上訴人連帶給付之金額，其利息起算日為何？
7.如被上訴人主張違約處罰有理由，約定之違約金是否過高？
四、得心證之理由
（一）被上訴人依給付不能之規定解除系爭契約，並依民法第259條第1、2款規定請求返還已受領之價金，並附加自受領時起之利息，另依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款約定，請求給付違約金，有無理由？
1.被上訴人主張：伊近申請系爭房地之登記謄本，竟發現上訴人於106年6月29日已將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人，上訴人已陷於給付不能，爰依民法第226條及第256條之規定解除系爭契約，並以107年7月26日準備書狀之送達為解除契約之意思表示等語，提出系爭房地登記謄本為證（見本院卷第53、54頁）。上訴人固不爭執於106年6月29日將系爭房地所有權以買賣為原因，移轉登記予第三人，惟辯稱：伊於系爭房地買賣契約履行期間，請求被上訴人配合對保，辦理過戶、繳納買賣尾款等，均遭被上訴人拒絕，被上訴人既已為預示拒絕給付之意思表示，伊自無履行責任可言；況被上訴人且在105年1月5日以台中○○郵局第1554號存證信函主張解約（參照原證4號），嗣並於106年4月7日以本件起訴狀為解除契約之意思表示，被上訴人一方面為解除契約之意思表示在先，他方面又主張伊債務不履行，前後矛盾，自屬無據云云。
2.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，且債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256條亦定有明文。其次，依民法第234條規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之事情，通知債權人者，依同法第235條但書規定，以該通知代給付之提出。於此場合，債權人充其量僅應負遲延責任而已。債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責（最高法院93年度台上字第956號裁判要旨參照）。本件兩造間之系爭契約係被上訴人向上訴人購買系爭房地，性質上為雙務契約，雙方互負給付義務，被上訴人縱有如上訴人所述之拒絕配合對保、辦理過戶、繳納買賣尾款等事，就上訴人應負之移轉系爭房地所有權等給付義務而言，因被上訴人拒絕受領，不負遲延責任；就被上訴人就應負之給付系爭房地尾款等義務而遲未給付時，被上訴人應負遲延責任，然於上訴人未以此為由依法解除系爭契約（民法第254條等規定參照）之前，系爭契約仍然存在，上訴人仍負有移轉系爭房地所有權予被上訴人之義務。茲上訴人於系爭契約成立後，尚未移轉系爭房地所有權前，復將系爭房地出賣予他人，並已將系爭房地之所有權移轉於他人，則其依系爭契約移轉系爭房地所有權於原買受人即被上訴人之義務即屬不能給付（最高法院30年渝上字第1253號判例參照），且可歸責於上訴人，被上訴人依民法第256條之規定，以107年7月26日準備書狀之送達為解除系爭契約之意思表示，依前揭說明，並無不合。上訴人陳明於107年7月30日收受被上訴人上開書狀（見本院卷第96頁），則系爭契約業經被上訴人於107年7月30日合法解除，應堪認定。
3.契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。是契約解除時，當事人之一方受領之給付為金錢者，依民法第259條第2款之規定，當然應附加自受領時起之利息償還他方，並非須經他方之催告始發生附加利息之義務（最高法院28年渝上字第576號判例參照）。上訴人抗辯：
民法第259條各款之規定，係在無其他法律規定或當事人另有約定之情形下之補充規定，就遲延利息之起算，民法第229條第2項既已另有明文規定，即應適用民法第229條第2項之規定，自受催告時（106年4月19日）起算應返還之利息云云，並非可採。本件兩造於103年8月31日簽訂系爭契約後，被上訴人已分別於103年8月31日、104年2月5日、104年8月4日各給付115萬元，即給付系爭房屋價金1,552,500元、土地價金1,897,500元，合計345萬元予上訴人；依系爭房屋契約第19條及系爭土地契約第13條約定，系爭契約應連帶履行，亦即系爭房屋解除契約之效力及於系爭土地，系爭房地之出賣人須負連帶責任；如被上訴人解除系爭契約有理由，上訴人對被上訴人請求上訴人連帶返還買賣價金345萬元不爭執等情，為兩造不爭執之事實。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條定有明文。從而，被上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人連帶償還已受領之買賣價金345萬元，並附加自受領時起至清償日止，按年息5 %計算之利息，核屬有據，應予准許。其中，上訴人分別於103年8月31日、104年2月5日、104年8月4日各受領被上訴人給付之115萬元價金，自上開各受領之日起按年息5%起算至106年4月18日止，其利息總額合計為376,034元，此為上訴人所不爭執（見本院卷第47、48、56頁），是被上訴人擴張聲明部分，請求上訴人除原審准許之利息外，再連帶給付376,034元之利息，並無不合。被上訴人依民法第226條、第256條及第259條第1、2款規定請求上訴人返還已受領之價金345萬元本息既有理由，無須再審酌其依應記載事項第24條第1、3款等規定為同一請求有無理由，併予敘明。
4.系爭房屋契約第17條第1款約定：賣方違反第8條第2款及第16條第1、2款規定者，買方得解除契約。解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房屋總價20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。而系爭房屋契約第16條第1款則約定：本契約房屋賣方保證產權清楚，絕無一屋數賣之情事。訂約後發覺該房屋產權上有上述糾紛影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第17條第1款違約規定處理（見原審卷第12頁正反面）。準此，被上訴人依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款約定請求上訴人給付違約金之前提，為訂約後發覺上訴人就系爭房地有一屋數賣之產權糾紛，影響被上訴人權利，經被上訴人定相當期限催告上訴人解決，上訴人逾期仍不解決時，被上訴人並依上述約定解除系爭契約時，始足當之。良以在出賣人為二重買賣之情形，性質上屬於主觀不能，理論上出賣人得向後之買受人洽商買回，以除去不能之狀況，上開約定要求前買受人催告出賣人解決，意在賦予出賣人除去該不能給付之機會，被上訴人自應依該約定先行催告。本件兩造於103年8月31日簽訂系爭契約，上訴人於訂約後之106年6月29日將系爭房地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予第三人，固如前述，然被上訴人主張係107年7月25日申請系爭房地登記謄本（見本院卷第53、54頁）發見上情，嗣後並未定相當期限催告上訴人解決，亦未依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款之約定解除系爭契約，而係逕依民法第226條及第256條之規定，以107年7月26日準備書狀之送達解除系爭契約。且由被上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求上訴人返還已受領之價金本息，亦可知被上訴人並非依系爭房屋契約第17條第1款主張權利，況被上訴人亦自陳並無任何損害之證明在卷（見本院卷第186頁），則被上訴人依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款之約定請求上訴人給付違約金，即與該2條約定之要件不符，難認有據，不應准許。
（二）系爭電梯未取得使用許可證，是否構成系爭房屋之瑕疵？上訴人是否須負瑕疵擔保責任？
1.系爭房屋契約第1條第2款前段約定：「本預售屋所記載之建材設備表、房屋平面圖視同為契約之一部分。」、第7條就建築主要結構、主要建材及其廠牌、規格，於第4款約定：「本房屋施工標準悉依苗栗縣政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件（五）之「建材設備表」施工，賣方並出具廠商提供之無海砂及無輻射鋼筋證明」（見原審卷第8頁反面、9頁反面、10頁）。
又依系爭房屋契約附件一之系爭房屋建造執照及房屋平面圖，系爭房屋1至4層僅有「天井」之空間設計，並無「電梯」之空間設計（見原審卷第14、15頁），被上訴人亦不爭執「奈米別墅」10戶房屋之電梯係設於上開房屋平面圖所示天井之位置（見原審卷第69頁），則依苗栗縣政府工務局核准工程圖樣，系爭房屋並無「電梯設備」存在，應無疑義。參以被上訴人於103年8月31日除與上訴人簽訂系爭契約外，並與○○公司簽訂電梯安裝契約，約明○○公司需於系爭房屋取得建築使用執照後4個月內完成電梯安裝，證人即○○公司總經理黃○○於本院審理時，證述○○公司委託○○公司代銷此建案時，其已要求行銷人員向買受人說明電梯為取得使用執照後之二次施工，屬於違建，無法取得使用許可證，購買戶可選擇是否裝設，若要裝設電梯，由買方簽立電梯裝設合約等情（詳如後述），堪認系爭房屋契約附件（五）之「建材設備表」（見原審卷第18至20頁），當指經苗栗縣政府工務局核准之房屋平面圖，其需施作之項目部分需符合該「建材設備表」之材料、方式等。準此，系爭房屋契約附件（五）之「建材設備表」雖有「時尚電梯設備：本案採4人份無機房快速型電梯。」之項目（見原審卷第18頁反面），尚不能據此認系爭電梯為系爭房屋應施作之項目。
2.系爭房屋所屬社區為上訴人○○公司興建之「奈米別墅」社區，社區內共有10戶房屋，10戶房屋之買受人分別與○○公司簽立電梯安裝契約，該合約書工程款包含於系爭房屋契約之價金內。被上訴人亦於簽立系爭契約同日即103年8月31日與○○公司簽立電梯安裝契約，委託工程內容為電梯安裝，價金則委託上訴人○○公司代收。電梯安裝契約第6條並約定：「乙方（即○○公司）需於標的物取得建築使用執照後4個月內完成本委託工程」、第7條約定：「本合約書與地主及○○開發有限公司所簽訂之土地及房屋預訂買賣契約書具有不可分離之連帶關係，三件契約同時關連，任何一方對任一契約違約時，視為三契約全部違約，對任何一契約之解除效力均及於三契約之全部」、第8條約定：「本裝修工程日後如有涉及違反相關之建管法規及法律責任時，概由委任人（即被上訴人）負完全責任，與○○開發有限公司無關。」（見原審卷第61至62頁），此為兩造不爭執之事實（見不爭執事項第3、4點）。換言之，被上訴人於103年8月31日除與上訴人簽訂系爭契約外，並與○○公司簽訂電梯安裝契約，約明○○公司需於系爭房屋取得建築使用執照後4個月內完成電梯安裝。則被上訴人對於系爭電梯係非主管機關原核准之建築設計範圍，而係於取得房屋使用執照之後始進行之二次施工安裝，不能諉為不知。
3.被上訴人係透過證人即外號「○○頭」之黃○○所屬代銷公司○○公司銷售人員沈○○與上訴人簽訂系爭契約，此經被上訴人陳明在卷（見本院卷第49、50頁）。而系爭房屋所屬社區即○○公司興建之「奈米別墅」10戶房屋，確由○○公司代銷，此經證人即○○公司行銷人員周○○及總經理黃○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第149頁反面至152頁）。證人黃○○於本院審理時證稱：○○公司委託○○公司代銷此建案時，伊有跟業務說明電梯是二次施工，就是取得使用執照後再施工，屬於違建，要跟購買戶講清楚，購買戶做電梯或不做電梯都可以，建商是找第三方營造廠來做電梯的施工，所以買方簽約時，就房地產部分與建商簽的，電梯部分是跟電梯包商簽的，購買戶如果要施做電梯，因為是違建，所以沒有辦法取得使用許可證，這部分有跟購買戶講清楚，如果要裝設電梯的買方才需要簽電梯裝設合約等語（詳見本院卷第151、152頁）。是證人黃○○就此建案雖未直接與客戶接觸，但○○公司代銷此建案時，其身為總經理，已要求其公司行銷人員就電梯部分為前揭說明，若要裝設電梯由購買戶另行簽訂電梯裝設契約，核與被上訴人於103年8月31日除與上訴人簽訂系爭契約外，並與○○公司簽訂電梯安裝契約，約明○○公司需於系爭房屋取得建築使用執照後4個月內完成電梯安裝之情相符。參以系爭契約於簽訂前，包括附件一之建造執照及房屋平面圖等已由被上訴人攜回審閱5日以上，此為兩造不爭執之事實。被上訴人為具有建築營造及土木工程專門專業知識經驗之人，分別或同時在仲欽工程技術顧問公司、臺中市水土保持技師公會、臺中市政府水利局、松健營造有限公司、立吉營造有限公司、臺灣省水土保持技師公會、臺北市水土保持技師公會、家鼎技術顧問有限公司等專業之民間公司或法人機關執行業務或領有薪資收入，此有被上訴人之稅務電子閘門資料查詢表在卷可稽（見原審卷第107至115頁），並為被上訴人所不爭執。則其對於系爭房屋契約之建築設計圖樣（亦經被上訴人本人簽名確認，見原審卷第14頁反面至15頁反面）並不包括系爭電梯設備，其與○○公司簽訂之電梯安裝契約，約明○○公司需於系爭房屋取得建築使用執照後4個月內完成電梯安裝，該取得使用執照後之施工為二次施工，系爭電梯非苗栗縣政府工務局核可之合法設備，為無法取得使用許可之違章建築，均應知之甚詳。又○○公司所屬代銷人員向被上訴人說明後，雖未再將系爭電梯為二次施工，屬於違章建築，無法取得使用許可之旨記載於系爭契約，此或因被上訴人與上訴人簽訂系爭契約之同日，已與○○公司簽訂電梯安裝契約，或因代銷人員究非契約當事人，不得直接於契約上增加記載所致，尚不得以系爭契約未有如此記載，推認代銷人員未說明。至於證人○○鎮於本院審理時已證述向○○公司購買房屋者為其妹徐○○，徐○○與建設公司接觸時其非全程在場（詳見本院卷第152頁反面至153頁反面），並有徐○○與上訴人簽訂之房地預定買賣契約及電梯安裝契約等件在卷可憑（見本院卷第121至145頁），是其證稱：代銷人員未告知電梯拿不到許可證云云，尚不得執為有利於被上訴人之認定。被上訴人主張：○○公司或代銷人員均未告知伊，系爭電梯為使用執照核發後之二次施工，無法取得電梯使用許可證云云，並非可採。上訴人主張：系爭房屋契約非必包含「電梯設備」，縱買受人選擇安裝電梯，亦屬在取得使用執照後之二次施工，根本無法取得合法之使用許可證，此經代銷人員告知，均為被上訴人所明知等語，應堪採信。
4.物之出賣人對於買受人，應擔保其物無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354條及第355條第1項分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵（最高法院90年度台上字第1460號判決意旨參照）。查系爭房屋契約非必包含「電梯設備」，被上訴人雖選擇安裝系爭電梯，亦知悉係在取得系爭房屋使用執照後之二次施工，亦即系爭電梯屬於違章建築，依法無法取得使用許可證，難認系爭房屋因所安裝之系爭電梯屬違章建築，無法取得使用許可證，不具備通常品質效用而構成系爭房屋之瑕疵，上訴人自不負瑕疵擔保責任。
（三）被上訴人依應記載事項第24條第1款規定解除系爭契約，進而依同條第3款規定請求給付違約金，有無理由？
1.中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條第1、4、5項定有明文。又內政部於103年4月28日修正應記載事項第24條第1款規定：賣方違反「主要建材及其廠牌、規格」、「開工及取得使用執照期限」之規定者，買方得解除本契約。第3款規定：買方依第1款或第2款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15%）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，有該法規命令影本可稽（見原審卷第177頁反面、178頁）。經查，系爭房屋契約第17條第1款僅約定：賣方違反第8條第2款及第16條第1、2款規定者，買方得解除契約（見原審卷第12頁反面）。
而第17條第3款雖約定：買賣雙方當事人除依前兩款之規定請求外，不得另行請求損害賠償。然此規定顯然免除被上訴人原依應記載事項第24條第1款、第3款所得行使之權利，而違反消費者保護法第17條第4項之規定，故此記載即應視為無效。又系爭房屋契約第8條第2款、第16條第1、2款僅分別規範賣方逾期完工、一屋二賣等違約情事，顯未將應記載事項第24條第1款、第3款關於賣方違反取得使用執照等規定，與違反此規範內容時應如何計算違約金等規定，記載於系爭房屋契約，依消費者保護法第17條第5項規定，應記載事項第24條第1款、第3款之規定，固構成系爭房屋契約之內容。
2.然查，兩造固不爭執應記載事項第24條第1款及第3款有如上所述之規定，惟應記載事項第23條第2款亦規定：
有關本契約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理（見原審卷第177頁反面）。而系爭房屋契約非必包含「電梯設備」，被上訴人雖選擇安裝系爭電梯，亦知悉係在取得系爭房屋使用執照後之二次施工，亦即系爭電梯屬於違章建築，依法無法取得使用許可證，難認系爭房屋因所安裝之系爭電梯屬違章建築，無法取得使用許可證，因而有不具備通常品質效用之瑕疵，且此情被上訴人於簽訂系爭契約時已知悉，上訴人依民法第354條及第355條第1項規定，不負瑕疵擔保責任，已如前述。且本件被上訴人係主張電梯無「使用許可證」，而非電梯之「廠牌、規格及建材」違反約定。又上開定型化契約既係針對買賣房屋而設，則關於「開工及取得使用執照期限」，自係計對房屋取得使用執照之期限而言。本件系爭房屋已如期取得使用執照，自無被上訴人所指上訴人違反「開工及取得使用執照期限」之情形。從而，被上訴人以依應記載事項第24條第1款規定解除系爭契約為由，進而依同條第3款規定請求給付違約金，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人為訴之追加，依民法第226條第1項及第256條之規定解除系爭契約，進而依民法第259條第1、2款規定請求上訴人返還已受領之價金345萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年4月19日（起訴狀繕本於106年4月18日送達上訴人，見原審卷第50至52頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至其以依應記載事項第24條第1款規定解除系爭契約為由，進而依同條第3款規定請求給付違約金，以及追加依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款約定，請求給付違約金，均無理由，應予駁回。從而原審判命上訴人給付345萬元，及自106年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准其就此部分供擔保為假執行之宣告部分，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，另被上訴人追加依系爭房屋契約第16條第1款及第17條第1款約定，請求違約金，既亦無理由如上述，應併駁回此部分上訴及追加之訴如主文第3項所示。至前開不應准許之違約金部分，原審為上訴人敗訴之判決，並諭知供擔保後為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如
主文第2項所示。又被上訴人擴張聲明，依民法第259條第2款規定請求上開買賣價金345萬元自各受領日起，按年息5%算至106年4月18日止之利息合計為376,034元，亦有理由，應予准許如主文第4項。此部分兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴暨追加之訴均為一部有理由、一部無理由，擴張之訴則有理由，依民事訴訟法第449條第2項、450條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 1 月 16 日