臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第227號上 訴 人 黃妙計訴訟代理人 蕭博仁律師被 上訴人 廖英淑訴訟代理人 黃嘉明律師被 上訴人 廖志松上列當事人間返還建物等事件，上訴人對於中華民國107年2月12日臺灣臺中地方法院 106年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第 1項第3款、第446條第1項定有明文。本件上訴人原上訴聲明第三項求為判決：「被上訴人應連帶給付伊新臺幣（下同） 187萬8750元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民國（下同）106年1月 1日起至返還坐落臺中市○區○村段○○○○○○○號土地，同段OOOOOO地號土地，同段OOOOOO地號土地及其上同段OOOO建號建物（下稱系爭建物；系爭建物及上開土地，下合稱系爭房地）之日止，按月給付伊 3萬1312元。」；嗣數度減縮上訴聲明，現求為判決：「被上訴人應給付伊 187萬8750元，及自民事追加起訴狀送達之翌日起（即106年3月17日）至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，並自106年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付伊 3萬1312元」（見本院卷第36頁、第59頁反面、第 143頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：伊欲購買系爭房地，訴外人林○○（即被上訴人廖英淑之配偶）向伊表示其在稅捐機關任職懂稅法，由其辦理手續可省稅金，伊遂託其承辦買賣事宜，因伊居住在彰化縣員林市華成市場經營批貨行業，無暇顧及系爭房地，且係投資性質，並未居住使用，因而未索取系爭房地所有權狀及相關證件，廖英淑竟趁此漏洞進而抵押系爭房地借款，並擅自借予被上訴人廖志松居住使用，甚至在系爭房地開設公司，經伊查知後，令廖英淑清償抵押借款。系爭房地並非伊與廖英淑合資購買，而係訴外人林○○（即伊之配偶；暨林○○之兄）付款買華成市場之房屋予林忠助，而林忠助則購買系爭房地予伊，屬於互易之性質，且華成市場之房屋已登記予林忠助，是系爭房地即為伊所有。縱系爭房地為廖英淑所出資購買，然既已登記予伊，且由伊繳納系爭房地之房屋稅、地價稅至今，足認廖英淑有贈與伊之意思，伊為系爭房地所有權人，被上訴人無權占有系爭房地，經伊催討，被上訴人仍拒絕返還等語，爰依民法所有物返還請求權、不當得利之規定，聲明求為命：㈠被上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭房地返還伊。㈡被上訴人應給付伊 187萬8750元及法定遲延利息，並自106年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付伊3萬1312元。
貳、被上訴人方面：
一、廖英淑則以：系爭房地係伊於70年10月 7日向訴外人即出賣人陳○○、陳○○、陳○○○、陳○○（下稱陳○○等 4人）簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約）以 206萬元買受，因上訴人欲參與投資，故由伊分別簽發台中市第一信用合作社（下稱台中一信）支票：⑴70年10月7日到期、第0000000號、面額75萬元以給付定金；⑵71年3月31日到期、第0000000號、面額25萬元以給付第一次款；⑶71年4月18日到期、第0000000號、面額54萬元，及71年 4月18日到期、第0000000號、面額2萬元支付尾款，共給付 156萬元價款，上訴人則簽發彰化銀行員林分行（下稱彰銀員林分行）71年3月31日到期、第0000000號、面額50萬元支付其餘價款。而系爭契約訂立後，伊曾寄發存證信函通知出賣人辦竣繼承登記以履行系爭契約。伊為保障上訴人之出資，經兩造協議，以上訴人名義登記為系爭房地所有權人，然系爭房地之所有權狀均由伊持有保管，以免上訴人任意處分，且約定系爭房地亦由伊占用、管理，伊並於72年 1月13日在系爭房地設立永松興行，復於76年間在系爭房地設立永松興企業有限公司。上訴人並於71年12月31日同意將系爭房地提供給台中一信設定 100萬元抵押權，做為伊向台中一信借款之擔保。伊與廖志松一家人居住迄今，伊非無權占有，亦無不當得利可言，縱有不當得利，上訴人依土地公告地價之年息 10%計算金額，亦屬過高等語，資為抗辯。
二、廖志松部分：系爭房地為廖英淑所購買，伊經廖英淑同意後，伊與家人、廖英淑均同住在系爭房地內等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭房地借名
登記與使用、保管所有權狀之上開約定，迄至原審言詞辯論終結前均未經終止，被上訴人自有權依約使用系爭房地，上訴人依民法所有物返還請求權、不當得利之規定，請求被上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭房地返還上訴人；另請求被上訴人應給付上訴人 187萬8750元及法定遲延利息，並自106年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人3萬1312元，為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭房地返還伊。㈢被上訴人應給付伊187萬8750元及法定遲延利息，並自106年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付伊 3萬1312元。並補陳：系爭房地係伊及林忠信以90萬元向陳惠娟 1人所購買，並登記於伊名下，與被上訴人所提之系爭契約內容不符，可認系爭契約與系爭房地登記發生原因不同等語。
廖英淑答辯聲明：上訴駁回。並補稱：系爭房地為陳惠娟之被繼承人所有，系爭契約遂由系爭房地全體繼承人陳惠娟等4人與伊簽訂，嗣陳惠娟等4人以分割繼承為由，由陳惠娟一人辦理繼承登記。又伊出面買受系爭房地後，與上訴人約定借用上訴人名義登記，雙方約定由伊管理使用，系爭房地買受後均由伊使用，上訴人從未使用等語。
廖志松答辯聲明：上訴駁回。並補稱：同廖英淑所述。
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張系爭房地於71年4月22日（原因發生日期71年3月19日）登記為其所有；而系爭房地買受後均由廖英淑使用，目前係由廖英淑、廖志松居住占用；系爭房地之所有權狀正本由廖英淑持有，而系爭房地之房屋稅、地價稅則自始由其所繳納之情，有兩造提出之有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿、房屋稅、地價稅繳款書（見原審卷第 9-12、35-42、201-212、227-256頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪採信為真實。而被上訴人則以前揭等語置辯。是所應審酌者，系爭房地所有權人為何，被上訴人占有使用系爭房地有無正當權源等情。
二、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第759條之1第 1項、第767條第1項分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判意旨參照）。經查：
㈠系爭房地既登記為上訴人所有；系爭房地之所有權狀正本所
有權人亦為上訴人，而系爭房地之房屋稅、地價稅自始由上訴人所繳納之情，有如前述，則應推定為上訴人適法有此權利。
㈡按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他人名
義登記，而仍由自己管理，使用處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第 990號判決意旨參照）。又主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。是以，借名登記契約之成立，須有當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然仍由自己管理、使用處分為要件，且主張借名登記關係存在之人，應就其要件事實負舉證之責，或就借名財產之權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明，始得推認有借名登記關係存在。本件上訴人為系爭房地所有權登記名義人，已如上述，則廖英淑辯稱其有支付系爭房地156萬元（原審判決誤載為165萬元）價款，同為所有權人，僅將其所有系爭房地持分借名登記予上訴人之情，依前揭說明，廖英淑自應就其買受之持分與上訴人間存有借名登記契約之事實，負舉證之責。經查：
⑴系爭房地依土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土
地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿（見原審卷第9-12、35-38、201-212頁）之記載，陳惠娟移轉系爭房地予上訴人，原因「買賣」，原因發生日期「71年3月19日」、登記日期「71年4月22日」，經本院函請臺中市中正地政事務所調取系爭房地辦理所有權移轉登記之資料，經該所函覆「因逾保存期限已依規銷毀」故無法提供（見本院卷第64頁）。
⑵依廖英淑所提出之系爭契約，系爭房地係於70年10月 7日由
廖英淑與陳惠娟等4人所簽訂，買賣價金為206萬元。而付款係以廖英淑之台中一信支票：⑴70年10月7日到期、第0000000號、面額75萬元以給付定金；⑵71年3月31日到期、第0000000號、面額25萬元以給付第一次款；⑶71年 4月18日到期、第0000000號、面額54萬元，及71年4月18日到期、第0000000號、面額 2萬元支付，共計156萬元；並以上訴人彰銀員林分行71年3月31日到期、第0000000號、面額50萬元支付，並由陳惠珠簽收上開支票（見原審卷第 31-34）。而廖英淑並提出其72年至74年間所使用台中一信支票之票頭、支票影本（見原審卷第 191-198頁）為證。且林忠信於原審以上訴人訴訟代理人之身分陳稱：系爭契約上最後一頁關於支票之記載金額僅50萬元是不正確的，當時支票是開90萬元，支票是伊當時用同一帳戶開的，這支票帳戶伊到現在還在使用，而且當時是開90萬元的票等語（見原審卷第 156頁反面）。
據此，上訴人用以支付系爭契約上所載50萬元價金之支票帳戶，確係上訴人之夫林忠信所使用。
⑶系爭房地買賣之系爭契約、及上開系爭支票均是由陳惠珠所
簽訂及簽收之情，業據陳惠珠於本院證述明確（惟其對於買賣過程、細節均稱現在都沒印象等語，見本院卷第 105頁反面-106頁），並核與證人沈國涼於原審證述：系爭契約上沈國涼的名字是伊簽的…當時是廖英淑在李雅弘代書那邊寫系爭契約等語（見原審卷第 155頁反面），及證人林忠助證述：系爭建物的付款都是廖英淑在處理，是由廖英淑出資的…當時是伊跟廖英淑去簽立系爭契約…伊有看到在寫契約，是代書寫的。在場有伊、廖英淑、出賣人共 4位、沈國涼及仲介、代書等語（見原審卷第175頁）相符。
⑷據上，在系爭房地向地政機關辦理不動產所有權移轉登記之
相關資料業已銷毀，無法查閱，而系爭契約簽訂、價金之交付、收受之情，已據廖英淑提出系爭契約，並據陳惠珠、沈國涼證述明確。是，被上訴人辯稱系爭契約即為系爭房地買賣之契約，即堪採信為真實。
⑸至於上訴人主張系爭契約簽訂日期為「70年10月 7日」，惟
系爭房地，依土地第一類謄本、建物第一類謄本、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿顯示買賣原因發生日期「71年 3月19日」，足見系爭契約之不實云云。惟系爭契約既經陳惠珠、沈國涼到庭證述明確，且其上亦有陳惠珠簽收支票之記載。如是，即難以上開謄本、所有權狀所登載原因發生日期與系爭契約簽訂日期不符，而認定系爭契約之不實。是上訴人此之主張，不足為採。
⑹至於上訴人又主張依廖英淑之夫林忠助於 101年11月間寄發
信函予其夫林忠信之信函（見原審卷第 70-76頁）載明「至於華成市場購屋乙事，…直到對面要出售，始以 150萬元購買，要我拿出現金40萬元購買，餘 110萬元，以該屋向合作金庫員林支庫辦理貸款，…然而買了到現在已經快40年，從來不讓我進住或使用，…當仲介介紹富強街房屋，你去了數次，當價錢談妥後，交成價為 240萬元時，你就執意非用你老婆名義登記不可，不能以我的名義購買，而且你僅要付80萬元，餘 160萬元要由我支付，我只好照辦…」等語（見原審卷第 73-74頁），則系爭房地並非其與廖英淑合資購買，而係林忠信付款買華成市場之房屋予林忠助，而林忠助則購買系爭房地為其所有，屬於互易之性質，且華成市場之房屋已登記予林忠助，是系爭房地即為其所有。縱系爭房地為廖英淑所出資購買，然既已登記為其所有，且由其繳納系爭房地之房屋稅、地價稅至今，足認廖英淑有贈與之意思，其為系爭房地所有權人云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。本件上訴人既主張系爭房屋，與林忠助、林忠信間因華成市場房屋買賣間，存有互易、或贈與契約成立之事實，惟此已為廖英淑所否認，則上訴人自應就該互易或贈與契約成立等有利於己之事實，負舉證之責，然上訴人自始即未舉證以實其說，是上訴人此之主張，不足為採。
⑺至於上訴人再主張依上開信函所示，上訴人至少出資80萬元
，況且，其夫林忠信彰化銀行存摺顯示，林忠信於71年間確有貸款90萬元之紀錄且有繳納利息之收據（見本院卷第 97-98頁），且林忠信亦證述出資90萬元交付予林忠助等語（見本院卷第 79頁反面-80頁）等情，足見系爭契約之不實云云。惟，系爭契約即為系爭房地買賣之契約，有如前述。矧，上開存摺彰化銀行貸放90萬元之日期為「71年10月28日」，已在系爭房地登記予上訴人日期「71年 4月22日」之後，則在林忠信交付買賣價金前，上訴人焉有可能將系爭房地登記予上訴人，矧林忠信稱其確實開立90萬元，而非開立50萬元之支票交付予林忠助，有如前述，準此，上訴人究係出資50萬元、或90萬元，或至少80萬元，除系爭契約上所載之50萬元外，其餘80萬元、90萬元，上訴人尚無法舉證以實其說，況且，上開信函僅是敘述林忠信與林忠助二人協商付款之過程，並非買受系爭房地最終出資情形，是難以上開信函資為上訴人有利之認定。是上訴人此之主張，亦無足採。
⑻再參以，廖英淑辯稱系爭房地在以上訴人名義登記後，其並
於72年 1月13日在系爭房地設立永松興行，復於76年間在系爭房地設立永松興企業有限公司。並曾於71年12月31日以系爭房地提供給台中一信設定 100萬元抵押權，做為其向台中一信借款之擔保，迄今與廖志松一家人居住迄今之情，並據提出台中市政府營利事業登記證、經濟部公司執照為證（見原審卷第 43-45頁），並有土地登記簿、建築改良物登記簿附卷可稽（見原審卷第 200-212頁），且為上訴人所不爭執，則以上開抵押權之設定，廖英淑為債務人，上訴人則為設定義務人，就金融機關授信程序、系爭房地自買受迄今近40年，均由廖英淑使用而言，若非經上訴人同意，又如何能設定上開抵押權，及使用管理近40年，期間均未見上訴人提出異議，是廖英淑此之辯稱，堪予採信為真實。
㈢綜上，系爭房地係以系爭契約，由廖英淑向陳惠娟等 4人所
買受，買賣價金為 206萬元。而上訴人僅出資50萬元，廖英淑出資 156萬元，則廖英淑辯稱其為保障上訴人之出資，經兩造協議，以上訴人名義登記為系爭房地之所有權人，然系爭房地之所有權狀均由其持有保管，以免上訴人任意處分，且約定系爭房地亦由其占用、管理，及期間曾辦理抵押權設定、廖英淑使用迄今近40年等情。則廖英淑辯稱系爭房地，依出資比例，兩造就系爭房地持分比例，上訴人為50/206，廖英淑為 156/206，則廖英淑所稱借名契約，係將系爭房地之持分比例 156/206借名登記在上訴人名下，而上訴人將系爭房地之持分比例50/206，同意由廖英淑占有、使用、管理之情，即堪採信為真實。
三、次按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。又借名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，借名人自得類推適用民法第549條第1項委任之規定，終止借名契約。查，本件上訴人與廖英淑間就系爭房地，借名契約所約定登記、使用管理情狀，有如前述，而該借名契約迄至本院言詞辯論終結前均未經上訴人與廖英淑終止，則廖英淑自有權依約定使用、管理系爭房地全部，而廖英淑就其與上訴人共有之系爭房地之管理，同意廖志松使用，其效力及於上訴人，廖志松自亦屬有權占用。如是，上訴人依民法第 767條所有物返還請求權、第 179條不當得利之規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出及返還系爭房地，並應給付相當於租金 187萬8750元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自106年 1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付相當於租金之不當得利3萬1312元，即非有據，應予駁回。
四、綜上所述，系爭房地借名登記與使用、保管所有權狀之上開約定尚迄至本院言詞辯論終結前均未經終止，被上訴人自有權依約使用系爭房地，上訴人依民法所有物返還請求權、不當得利之規定，請求被上訴人應自系爭建物遷出，並將系爭房地返還；另請求被上訴人給付187萬8750元本息，並自106年1月1日起至返還系爭房地之日止，按月給付 3萬1312元，為無理由，應予駁回，上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 108 年 1 月 22 日