臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第376號上訴人 賀姿華被上訴人 賴清祥上列當事人間請求移轉公司股份事件，上訴人對於中華民國107年5 月29日臺灣臺中地方法院106 年度訴字第3690號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查上訴人原上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，命被上訴人應將其於立中飯店有限公司（下稱立中飯店）及黎安商旅有限公司（下稱黎安商旅）之出資額移轉予上訴人。（三）上開廢棄部分，命被上訴人應將黎安商旅董事長變更為上訴人（見本院卷第96頁），嗣將上開聲明（三）變更為「上開廢棄部分，命被上訴人應將立中飯店董事長及黎安商旅董事長變更為上訴人」（見本院卷第282 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於首開規定，應予准許。
二、上訴人本件上訴請求審理之範圍為被上訴人於民國105 年9月3 日、同年9 月9 日、同年6 月8 日與訴外人梁家茜（下以姓名稱之）有不正常交往之事實，請求權基礎只有被上訴人99年4 月6 日簽立之切結書（見原審卷第32頁，下稱系爭切結書），其餘於原審之主張，均非上訴範圍，業經上訴人陳明在卷（見本院卷第282 頁背面、第283 頁背面）。故上訴人未上訴部分，既經原審判決駁回上訴人之訴，且未據上訴人上訴，業已確定，以下茲不贅述，合先敘明。
三、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造為夫妻關係，被上訴人係立中飯店、黎安商旅之董事長。被上訴人因與梁家茜發生婚外情，於99年4 月6 日簽立系爭切結書，約定被上訴人若與梁家茜即日起有發生不軌情事，例如私下交往等男女情愫、約會、私下通聯及任何不明金錢流向至梁家茜和與其涉及非公事等交往之情事，被上訴人願無條件將名下存款現金、動產、不動產及小孩之監護權移轉到上訴人名下等情。然被上訴人無視前開約定，仍與梁家茜繼續有下列不正當交往，則依系爭切結書之約定，被上訴人自應將其名下財產移轉予上訴人，爰提起本件訴訟。
（一）105 年6 月8 日被上訴人在與上訴人電話通話錄音檔案中提及「現在就在旁邊」等語，自認與梁家茜有通姦行為（下稱105 年6 月8 日事件）。
（二）105 年9 月3 日被上訴人跟梁家茜說：趕快進去小房間，給我抱一下。梁家茜驚恐的說：你兒子不是在嗎？你兒子不是在樓上嗎？然後梁家茜隨被上訴人進入櫃檯後面小房間，遭被上訴人猥褻長達數分鐘，梁家茜至今未對被上訴人提出權勢猥褻刑事告訴（下稱105 年9 月3 日事件）。
（三）105 年9 月9 日由被上訴人駕車載梁家茜、梁家偉、梁愛月等3 人（下稱梁家茜等3 人）前往桃園國際機場，在車內被上訴人交付梁家茜一疊用橡皮筋束起來之千元現款，該現款是被上訴人業務侵占立中飯店之當日營收現金，最少有新臺幣（下同）2 萬元，被上訴人與梁家茜雙手並有碰觸，隨後2 人雙手緊握（下稱105 年9 月9 日事件）。
二、並聲明：
（一）被上訴人應將其於立中飯店及黎安商旅之出資額移轉予上訴人。
（二）黎安商旅之董事長應變更為上訴人。
（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人雖未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，但據其於原審答辯略以：
一、被上訴人並未違反系爭切結書之協議，且上訴人據此提告妨害家庭、通姦等罪，均由臺中地檢署為不起訴在案。
二、被上訴人於105 年9 月9 日僅係順路載梁家茜等3 人前往桃園國際機場，梁家茜有付油錢1,000 元予被上訴人，並向被上訴人預支薪資1 萬元，尚無其他不當行為。
三、上訴人任意請求變更黎安商旅之董事長為上訴人，於法無據。
四、並聲明：
（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，命被上訴人應將其於立中飯店及黎安商旅之出資額移轉予上訴人。（三）上開廢棄部分，命被上訴人應將立中飯店董事長及黎安商旅董事長變更為上訴人。
肆、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。上訴人雖主張被上訴人簽立系爭切結書後，於105 年6 月8 日、9月3 日、9 月9 日仍與梁家茜有不正當交往情事云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則依前揭說明，自應由上訴人負舉證之責。
二、關於105 年6 月8 日事件：上訴人主張105 年6 月8 日被上訴人在與上訴人電話通話錄音檔案中提及「現在就在旁邊」等語，自認與梁家茜有通姦行為云云，固據其於原審法院107 年度訴字第762 號請求履行契約事件（下稱另案）提出錄音光碟及譯文為證，並經另案承辦法官當庭勘驗（見本院卷第156 頁）。惟查，另案承辦法官勘驗結果如下：
【檔案名稱『自認通姦檔案』，共22秒，原告（按指上訴人，下同）與一男子（經原告當庭指稱為甲○○）通電話，對話如下：
女：喂，你去通姦沒有？男：作夢跟你做啦。
女：你沒有花時間去跟狐狸通姦，太可惜了。我們沒有在旁
邊，沒有辦法去提醒你們，記得好好利用時間去通姦喔男：現在就在旁邊。
女：是啊，趕快去通姦喔。】可知上開通話僅係兩造間之對話，且綜觀全部對話內容，被上訴人只是在就上訴人一再質問是否去通姦乙事，加以回應，雖被上訴人自陳「（按指梁家茜）現在就在旁邊」等語，但由前後對話文義，尚不足以認定被上訴人有與梁家茜通姦之事實，上訴人又未能提出其他確切之證據以實其說，則徒憑上開通話內容，尚難遽認被上訴人於105 年6 月8 日有與梁家茜通姦之事實存在。
三、關於105 年9 月3 日事件：上訴人主張被上訴人於105 年9 月3 日與梁家茜有不正當交往之事實，雖亦據其提出錄影光碟、翻拍照片為憑，且經另案承辦法官勘驗結果如下（見本院卷第155 頁背面至第156頁）：
【檔案「影片」，裡面有5 個檔案，（原始檔影音2 合1 ）、、（原檔聲音）、（無封面純影音）、（無封面純聲音）、（無封面純影音2 合1 ）。經勘驗結果，（原始檔影音2合1 ）有聲音也有影片，畫面顯現：一男子〔經原告（按指上訴人，下同）當庭指認為被告（按指被上訴人）〕進入櫃台，對一女子說：「過來房間抱一下」，女：「你兒子不是在嗎？在嗎？」，在光碟畫面顯示時間18：04：50許，2 人先後進入櫃台後房間，在18：05：20許女子自房間走出，在
18：05：29許，男子自房間走出，之後2 人對話是在講員工秋月請假一事。（原檔聲音）（無封面純聲音）、（無封面純影音2 合1 ），三個檔案只有聲音就是上開男生、女生的對話，沒有畫面。（無封面純影音）只有畫面，沒有聲音，畫面跟（原始檔影音2 合1 ）勘驗結果相同。該五個檔案都是同一個事實，就是與（原始檔影音2 合1 ）勘驗內容一樣。】則由上開勘驗結果，可知僅是被上訴人與1 名女子進出櫃台後方房間，及討論員工請假事宜，並無被上訴人與梁家茜有擁抱、接吻、撫摸動作或男女間親密行為，且被上訴人與該名女子進入櫃台後房間之時間僅30秒，並無上訴人所主張被上訴人猥褻梁家茜長達數分鐘之久之事實。又被上訴人與該名女子於進入櫃台後方房間前，被上訴人雖有表示：「過來房間抱一下」，但既無其他被上訴人與該名女子之親密互動畫面，尚難單憑被上訴人說詞，即遽認被上訴人與梁家茜間有系爭切結書所載諸如男女情愫、約會等不軌情事發生。此外，上訴人又未能就被上訴人於105 年9 月3 日確有與梁家茜發生不軌情事，提出其他證據加以證明，此部分主張即無法遽採。
四、關於105 年9 月9 日事件：上訴人主張被上訴人有於105 年9 月9 日與梁家茜有不正當交往之事實，雖提出錄音光碟及翻拍照片為證（見原審卷第214-219 頁），被上訴人亦不否認當日有載梁家茜等3 人前往桃園國際機場，及與梁家茜間有金錢交付之事實，但抗辯稱：當天只是順路載送，且梁家茜有付油錢1,000 元，另向被上訴人預支薪資1 萬元等語。而由前開翻拍照片觀之，僅能證明當時當事人有為金錢之交付，及手部因而有短暫之接觸，至於當場交付之金錢額數則無從認定，且以甲○○與梁家茜間存有僱傭關係，則其間金錢交付之原因多端，自不得僅憑此即逕認被上訴人與梁家茜有不正當交往情事。上訴人雖謂臺中地檢署106 年偵字第2438、3270號偵查案認定送金是1,000 元，被上訴人於107 年度偵字第18529 號偵查案中，卻改稱是梁家茜預支薪資1 萬元，明顯串證等語，但被上訴人就前開金錢交付之說詞不一，並不足以證明被上訴人與梁家茜間有不正當交往之不軌情事，故依前揭關於舉證責任分配之說明，仍應由上訴人就105 年9 月9 日事件，負舉證責任。惟上訴人並未能再提出其他積極證據以佐其說，此部分主張即無法遽採。
五、又查，上訴人以梁家茜等3 人於105 年9 月9 日引誘甲○○，自臺中往返桃園機場，此後甲○○並5 個月未返家；梁家茜與甲○○於105 年6 月8 日、9 月3 日，在立中飯店櫃台後方房間，發生性行為，認其等涉犯妨害家庭罪嫌，對其等提出刑事告訴，業經臺中地檢署認定不符和誘脫離家庭罪要件，梁家茜與甲○○通姦部分，則證據不足，於106 年2 月23日以106 年度偵字第2438、3270號不起訴處分，上訴人聲請再議，復經臺中高檢署於106 年4 月11日以106 年度上聲議字第762 號駁回聲請，有該等處分書可稽（見原審卷第253-255 頁），上開處分書並未認定被上訴人與梁家茜間有如系爭切結書所載不軌情事，甚至載明以上訴人所提影像照片，未發現被上訴人與梁家茜間有過從甚密情事，更無姦淫行為之證據。基此，上訴人主張被上訴人於105 年6 月8 日、
9 月3 日、9 月9 日與梁家茜間有不正當交往之不軌情事，益徵不可採信。上訴人雖又提出其他諸多事證，欲證明被上訴人與梁家茜間有不正當交往情事，但均與本件上訴主張之
105 年6 月8 日事件、105 年9 月3 日事件、105 年9 月9日事件無涉，爰不予審酌。此外，上訴人又未能提出其他積極證據以實其說，則依舉證責任分配原則，上訴人主張被上訴人於簽立系爭切結書後，仍於105 年6 月8 日、9 月3 日、9 月9 日，與梁家茜發生不軌情事，違反系爭切結書云云，即難信為真實。
六、綜上所述，上訴人依系爭切結書，請求被上訴人應將其於立中飯店及黎安商旅之出資額移轉予上訴人；另應將立中飯店董事長及黎安商旅董事長變更為上訴人，均為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第385 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 107 年 12 月 19 日