臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第378號上 訴 人 洪薏茹
游秀琴江鴻杰何淑華辰林營造有限公司上 一 人法定代理人 王建苙上列五人訴訟代理人 林傳智律師被上訴人 黃珠英上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國107年5月18日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3624號第一審判決提起上訴，本院於107年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人洪薏茹新台幣84,104元，給付上訴人游秀琴、江鴻杰、何淑華及辰林營造有限公司各新台幣42,052元，及均自民國107年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔9%、上訴人洪薏茹負擔31%，餘由上訴人游秀琴、江鴻杰、何淑華及辰林營造有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序部分按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審起訴先位請求被上訴人給付新台幣（下同）3,167,790元，備位請求被上訴人給付上訴人洪薏茹1,055,930元、其餘上訴人各527,965元，及先、備位均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本件言詞辯論時就利息部分變更為請求自民國107年1月10日準備㈢及更正訴之聲明狀繕本送達被上訴人翌日即107年1月17日起至清償日止，按年息5%計算（見本院卷第71頁反面），核屬就利息部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。
乙、實體部分
一、上訴人主張：兩造分別為台中市○○區○○路0段000○0號1至7樓公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人及住戶，上訴人洪薏茹擁有2戶，其他上訴人則各擁有1戶。被上訴人明知系爭公寓之屋頂平台、屋頂突出物（即水塔及電梯間）及地下層之配電室（622建號）為兩造所共有，竟違反修正前民法第820條第1項、電信法第32條第1項、第5項、第33條第2項、第3項規定，未經全體共有人同意，於89年5月30日以其個人名義與和信電訊公司（嗣為遠傳電信股份有限公司購併，以下統稱遠傳電信公司）簽訂行動電話基地台不動產租賃契約（下稱系爭租約），由遠傳電信公司將基地台設置在系爭公寓屋頂被上訴人增建之套房內、屋頂突出物（水塔及電梯間）上方，將電錶箱設置在系爭公寓地下層，占用上開共有位置。被上訴人因而無法律上原因收受遠傳電信公司自90年12月14日起至105年6月15日止給付之租金合計3,695,755元，致使上訴人受有損害，且不法侵害上訴人公同共有物之使用收益權。上訴人於105年12月14日起訴，請求自90年12月14日起算15年之相當於租金不當得利及損害賠償。為此，先位依民法第179條不當得利、第184條第1項前段侵權行為，上訴人游秀琴併依民法第541條第1項委任之法律關係，請求擇一判決被上訴人應給付上訴人相當租金不當得利或損害賠償合計3,167,790元（3,695,755元÷7×6＝3,167,790元）及法定遲延利息。如認上訴人所受損害屬可分之債，則上訴人分別請求自各取得系爭公寓所有權或受讓債權之時起，按所有權範圍比例計算之前揭相當於租金之不當得利或損害賠償，爰備位聲明請求判決被上訴人應給付上訴人洪薏茹1,055,930元、其餘上訴人各527,965元（3,167,790÷6戶＝527,965），並均加計法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：遠傳電信公司設立之機房在系爭公寓頂樓增建套房內，該套房為被上訴人所有，當時被上訴人與遠傳電信公司簽約時，有游秀琴之委任書，上訴人主張租金應平均分給1至7樓住戶，顯然錯誤。被上訴人於79年12月間向游秀琴購買系爭公寓7樓時，系爭公寓全部是起造人游秀琴所有，游秀琴之配偶即柯三齊口頭允諾8樓屋頂平台可由被上訴人使用管理，僅於加蓋時不可影響逃生出入口，並應保留水錶及電機、電梯保養出入口，售價為550萬元，6樓以下售價則為500萬元。被上訴人購買後即在頂樓加蓋4間套房，由游秀琴及柯三齊幫忙處理、興建，柯三齊從未阻止，反而介紹水電廠商配合施工，79年至89年間，7、8樓套房出租均由游秀琴介紹與協助。被上訴人加蓋使用8樓屋頂平台應無違法。被上訴人於89年9月間將頂樓加蓋套房出租予遠傳電信公司作為基地台，係由游秀琴居中連絡，游秀琴當時擔任系爭公寓管理人，並簽署委任書予遠傳電信公司，非上訴人所言未經全體共有人同意所簽訂。亦即依兩造間之協議，8樓套房部分係被上訴人使用，被上訴人使用屋頂突出物及地下層電錶箱範圍，未逾所有權應有部分7分之1之範圍，並無不當得利，且上訴人之不當得利、侵權行為損害賠償債權已罹於5年、2年之時效，被上訴人為時效抗辯等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，1.先位上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②被上訴人應給付上訴人3,167,790元，及自107年1月17日起清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。2.備位上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②被上訴人應給付上訴人洪薏茹1,055,930元，游秀琴、江鴻杰、何淑華、辰林營造有限公司（下稱辰林公司）各527,965元，及均自107年1月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原判決第6至7頁）：
（一）系爭公寓為地下1層、地上7層之建物，由游秀琴擔任起造人，於79年3月2日建築完成，於79年5月7日辦理第1次登記。
（二）游秀琴於79年9月12日將系爭公寓4樓所有權出售並於79年10月9日移轉登記予訴外人蔡秀琴；於79年12月8日將系爭公寓7樓所有權出售並於80年1月3日移轉登記予被上訴人；於79年12月27日將系爭公寓6樓所有權出售並於80年1月21日移轉登記予訴外人林柯美綢；於80年2月6日將系爭公寓5樓所有權出售並於80年3月8日移轉登記予何淑華；於91年2月1日將系爭公寓1、2樓所有權出售並於91年3月8日移轉登記予洪薏茹；系爭公寓3樓自第1次登記迄今仍為游秀琴所有。被上訴人於80年1月3日取得系爭公寓7樓所有權時，系爭公寓之共有部分如樓梯間、屋頂突出物、地下層之配電室、蓄水池（622建號）、屋頂平台等，當時共有人為游秀琴、被上訴人、蔡秀琴。
（三）辰林公司於96年5月4日登記取得系爭公寓6樓所有權；江鴻杰於99年8月27日登記為系爭公寓4樓所有權人。
（四）洪薏茹、游秀琴、江鴻杰、何淑華、辰林公司與被上訴人現在分別為系爭公寓1樓至7樓之區分所有權人暨住戶（洪薏茹擁有1、2樓共2戶，其他人則各擁有1戶）；系爭公寓之共有部分如樓梯間、屋頂突出物、地下層之配電室、蓄水池（622建號）、屋頂平台等，為兩造所共有。
（五）被上訴人於89年9月6日以其個人名義與遠傳電信公司簽訂系爭租約，將遠傳電信公司行動電話基地台（含發送設備）設置在系爭公寓之屋頂突出物及屋頂平台，電錶箱設置在系爭公寓地下層，約定每月租金為15,000元，租金每年調整5%，第1期（89年5月15日）租金為15,000元，最後1期（105年6月15日）租金為23,270元，被上訴人收受遠傳電信公司租金明細如遠傳電信公司106年1月9日遠傳（發）字第10610100809號函檢附「租金明細」所示。被上訴人自90年12月14日起至105年6月15日止，向遠傳電信公司收取租金合計3,695,755元。
五、得心證之理由
（一）上訴人請求被上訴人給付出租套房之租金，應無理由：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179條、第184條第1項前段分別定有明文。查被上訴人於79年12月8日購買系爭公寓7樓後，隨即在系爭公寓屋頂平台增建套房，此經證人柯三齊於原審及本院審理時證述在卷（見原審卷二第27頁反面至29頁正面、本院卷第53頁反面至55頁反面），足見該套房應由被上訴人原始取得所有權。至於被上訴人於系爭公寓頂樓增建套房是否合法、應否拆除，則係另一問題。其次，被上訴人於89年9月6日以其個人名義與遠傳電信公司簽訂系爭租約，由遠傳電信公司將行動電話基地台（含發送設備）設置在系爭公寓之屋頂突出物及屋頂平台，電錶箱設置在系爭公寓地下層，約定每月租金為15,000元，租金每年調整5%，第1期（89年5月15日）租金為15,000元，最後1期（105年6月15日）租金為23,270元，被上訴人收受遠傳電信公司租金明細如遠傳電信公司106年1月9日遠傳（發）字第10610100809號函檢附「租金明細」所示（見原審卷一第42、43頁）。被上訴人自90年12月14日起至105年6月15日止，向遠傳電信公司收取租金合計3,695,755元，此為兩造不爭執之事實。
而有關被上訴人出租系爭公寓屋頂平台部分，係被上訴人將頂樓增設之4間套房其中1間面積約5坪出租予遠傳電信公司設置機房；出租系爭公寓屋頂突出物部分，係被上訴人將系爭公寓屋頂突出物即水塔及電梯間上之平台出租予遠傳電信公司設置發射台（天線）；出租系爭公寓地下層部分，則係被上訴人將地下層電錶箱設置處出租予遠傳電信公司設置電錶箱，此經兩造陳明在卷（見本院卷第37頁反面至38頁反面），並有現場照片可憑（見原審卷一第15、16至22、本院卷第44至46頁）。此外，被上訴人出租予遠傳電信公司設置機房之上開5坪套房，係被上訴人所興建，此為上訴人所不爭執，則該套房應為被上訴人原始取得所有權。足見被上訴人出租系爭公寓頂樓增建之套房部分，係出租自己之物（並非出租與上訴人共有之物），其所收取之租金係本於其與遠傳電信公司所簽訂之系爭租約而來，並非無法律上之原因，不成立不當得利。被上訴人出租自己之房屋收取租金，亦無不法侵害他人權利之可言，不成立侵權行為。至於兩造就系爭公寓頂樓是否有成立分管契約，被上訴人於頂樓增建套房，有無經其他共有人同意，是否為無權占有或違反公寓大廈管理條例第9條規定或其他建築法令之規定，則係另一問題。從而，上訴人本於民法第179條不當得利、第184條第1項前段侵權行為之規定，請求被上訴人按上訴人共有系爭公寓屋頂平台所有權之比例給付其出租套房部分所收取之租金，並無理由。
2.受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541條第1項固定有明文。惟稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦有明文。被上訴人與遠傳電信公司於89年9月6日簽訂系爭租約時，游秀琴雖曾簽立委任書，惟該委任書載：委任人同意將委任人所有坐落於台中市○○路○段○○○○○號之土地﹨房屋﹨共有部分出租予和信電訊股份有限公司做為架設行動電話業務基地台之用；委任人並全委託受任人黃珠英處理本人與該公司簽訂系爭租約之所有事宜等語（見原審卷一第37頁），並未明確特定其同意將所有坐落於台中市○○路○段○○○○○號之土地或房屋或共有部分出租予電信公司。游秀琴於原審陳稱：遠傳有來問伊頂樓除了加蓋外，還有無空地，伊說沒有地方了，因為已經有其他基地台了，他就問伊說那可否在加蓋上面設立基地台，伊說要問被上訴人；伊有介紹和信與被上訴人認識等語（見原審卷一第26頁）。依游秀琴上開陳述，遠傳電信公司係詢問能否在加蓋上面即被上訴人增建之套房內設立基地台，該套房為被上訴人所有，故游秀琴答以需詢問被上訴人。參以遠傳電信公司向被上訴人承租之標的包括被上訴人於頂樓增建之1間套房、屋頂突出物（水塔及電梯間上之平台）及系爭公寓地下層設置電錶箱處，其中，套房面積5坪，係供設置機房使用，屋頂突出物（水塔及電梯間上之平台）及系爭公寓地下層設置電錶箱處之面積合計1.5坪，係供設置發射台及電錶箱使用，此為兩造所不爭執（見本院卷第71頁），可見遠傳電信公司與被上訴人簽訂系爭租約，向被上訴人承租之主要標的為上開被上訴人所有增建之套房。參以卷附系爭租約（見原審卷一第34、35頁）之出租人載明為被上訴人，且遠傳電信公司承租期間，租金亦均由被上訴人收受，未曾有轉交予游秀琴或由游秀琴收受之情事，足見游秀琴僅係介紹遠傳電信公司向被上訴人承租被上訴人於屋頂平台增建之套房作為行動電話基地台使用，並未委託被上訴人代為處理就該套房部分與遠傳電信公司之出租簽約事宜。另依系爭租約所附相關設備位置圖（見原審卷一第35頁反面），遠傳電信公司除向被上訴人承租8樓增建之套房外，尚包括屋頂突出物上方。且依系爭租約所附資料，除上開委任書外，另有系爭公寓使用執照、使用執照名冊、被上訴人之建築改良物所有權狀及土地所有權狀（見原審卷一第37至39頁），其中使用執照名冊載明起造人全部為游秀琴，堪認游秀琴出具委任書之目的，應在於表示游秀琴同意將系爭公寓共有部分即系爭公寓屋頂突出物及地下層設置電錶處出租予遠傳電信公司作為行動電話基地台使用，並委由被上訴人處理此部分簽約事宜，尚不能僅以系爭租約書內附有委任書，即推認游秀琴與被上訴人間就出租頂樓增建套房一事有委任契約存在。準此，游秀琴依民法第541條第1項委任之法律關係，請求被上訴人給付出租上開套房所受領之租金，亦屬無據。
（二）上訴人請求被上訴人給付出租系爭公寓屋頂突出物、地下層設置電錶處等逾被上訴人應有部分之租金，應有理由：
1.被上訴人與遠傳電信公司於89年9月6日簽訂系爭租約時，游秀琴曾簽立委任書，同意將系爭公寓共有部分即系爭公寓屋頂突出物及地下層設置電錶處出租予遠傳電信公司作為行動電話基地台使用，並委由被上訴人處理此部分簽約事宜，業如前述。觀諸游秀琴與被上訴人於89年9月6日簽訂之委任書（見原審卷一第37頁），並未載有委任處理事務之期間。而被上訴人於同日與遠傳電信公司簽訂之系爭租約第2條約定：合約自89年9月6日開始共計3期，每期5年；每期期滿自動續約，一方若不擬續約，應於期滿前90日以書面通知對方等語（見原審卷一第34頁反面），且系爭租約依上開約定於3期合計15年屆滿後，亦即自104年9月6日起，被上訴人仍與遠傳電信公司續約，收取租金至105年6月15日，此為兩造所不爭執（見本院卷第53頁），足見游秀琴就出租系爭公寓屋頂突出物及地下層設置電錶處出租予遠傳電信公司作為行動電話基地台使用一事，應有概括同意並委由被上訴人處理相關事宜之意。則游秀琴依民法第541條規定，請求被上訴人按其應有部分比例給付出租系爭公寓屋頂突出物及地下層設置電錶處之租金，應屬有據。
2.各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。依此規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。本件被上訴人於89年9月6日與遠傳電信公司簽訂系爭租約，將系爭公寓頂樓增建之套房1間及屋頂突出物、地下層電錶設置處出租予遠傳電信公司以收取租金，已如前述。被上訴人自承：除伊增建4間套房以外之其餘8樓平台仍然是屬於公共使用的，遠傳電信公司的設備使用到公共區域的有發射器及電錶箱等語（見本院卷第70頁正反面），足見系爭公寓之屋頂突出物及地下層仍屬於兩造共有，並不在約定由被上訴人使用之範圍。被上訴人未能證明其出租屋頂突出物、地下層電錶設置處業經游秀琴以外之其他共有人即洪薏茹、江鴻杰、何淑華及辰林公司（下稱洪薏茹等4人）同意，核係侵害洪薏茹等4名共有人之權利，其所受超過應有部分範圍之利益，即屬不當得利。上訴人另主張：遠傳電信公司於被上訴人出租之套房窗戶外面裝冷氣室外機，亦占用公共區域等語，提出照片為證（見原審卷一第19、20頁）。被上訴人亦自承：該冷氣室外機加掛在伊增建之套房窗戶下等語。依上訴人提出之前揭現場照片，於套房窗外下裝設有冷氣室外機2台，確已占用8樓屋頂平台之公共空間。然遠傳電信公司於系爭公寓地下層設置電錶之面積，經被上訴人實際丈量結果為寬度36公分乘以深度25公分；於系爭公寓屋頂突出物平台上架設發射台之面積為寬度38公分乘以厚度13.8公分，此經被上訴人陳明在卷，並有其所提出之現場丈量照片在卷可證，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第
43、45、46、52、53、64頁）。依此計算，遠傳電信公司於地下層設置電錶之面積為0.09平方公尺（0.36×0.25＝0.09）、於系爭公寓屋頂突出物平台上架設發射台之面積為0.05244平方公尺（0.38×0.138＝0.05244），屋頂突出物及電錶設置處之面積合計為0.14244平方公尺（0.09＋0.05244＝0.14244），換算為坪數，僅約
0.043坪（0.14244÷3.3057＝0.043）。而兩造於本院審理時同意上開屋頂突出物、地下層電錶設置處之面積合計為1.5坪（見本院卷第71頁），上開冷氣室外機占用屋頂平台之面積不大，應認與屋頂突出物及電錶設置處之面積合計為1.5坪，較為合理。
3.無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第179條前段、第541條第1項分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人所有物或地上物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
本件游秀琴就被上訴人將系爭公寓屋頂突出物、地下層設置電錶處及冷氣室外機占用屋頂平台處出租予遠傳電公司部分有委任關係，被上訴人未經洪薏茹等4人同意出租前開共有部分予遠傳電信公司，成立不當得利，已如前述。是游秀琴依民法第541條第1項規定、洪薏茹等4人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人給付其將系爭公寓屋頂突出物、地下層設置電錶處及冷氣室外機占用屋頂平台處出租予遠傳電信公司所收取逾越其應有部分之租金，核屬有據。
4.按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。立法意旨在於，此種債權，債權人本可從速請求債務人履行，故其消滅時效之期間，以定5年為最適宜，故此不因上訴人依民法第179條、第197條第2項或依第541條之規定請求而有異。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還｛最高法院49年台上字第1730號判例、65年度第5次民庭庭推總會議決定（二）參照｝。本件依被上訴人與遠傳電信公司簽訂之系爭租約，租金係每月為1期，出租人即被上訴人應每月定期按時向承租人即遠傳電信公司收取，其租金請求權因5年不行使而消滅。游秀琴本於委任契約依民法第541條第1項規定請求被上訴人交付者，亦係租金，其得請求租金之債權亦係按月定期發生，有從速行使之必要，其請求權當應適用民法第126條規定之5年時效。而洪薏茹等4人係主張被上訴人未經其等同意，出租屋頂突出物及地下層設置電錶處予遠傳電信公司以收取租金，其逾越被上訴人應有部分比例之租金為不當得利，應返還予上訴人，則洪薏茹等4人請求被上訴人返還者仍不失為租金之性質，且其等之返還債權亦係按月定期發生，仍有從速行使之必要，依前揭說明，亦應適用民法第126條規定之5年短期時效。否則被上訴人對遠傳電信公司之租金債權適用5年之短期時效，上訴人請求被上訴人返還其向遠傳電信公司收取之租金卻適用15年之時效，自有失公平。上訴人主張：伊之侵權行為損害賠償請求權縱已罹於2年時效，依民法第197條第2項規定，亦得依不當得利之規定請求被上訴人返還收取之租金利益，依最高法院29年上字第1615號判例意旨及94年度台上字第1198號裁判意旨，伊之不當得利債權本屬損害賠償之性質，時效應為15年云云，並非可採。準此，游秀琴依民法第541條第1項規定、洪薏茹等4人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付出租屋頂突出物、地下層電錶設置處所及設置冷氣室外機處所所收取自90年12月14日起至105年6月15日止之租金，於起訴（105年12月14日起訴，見原審卷一笫3頁）前5年之範圍內即自100年12月14日起至105年6月15日止之部分，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，則非有據，不應准許。
5.上訴人自100年12月15日起，已為系爭公寓各該樓層之所有權人（詳如不爭執事項第2、3點）。而被上訴人自100年12月15日起至105年6月15日止，每月15日向遠傳電信公司收得出租屋頂增建套房、屋頂突出物及地下層電錶設置處之租金為23,270元，合計55個月共收得租金1,279,850元，此有遠傳電信公司106年1月9日函文暨檢附之租金給付資料在卷可憑，並為兩造所不爭執（見原審卷一第33、42、43、卷二第16、17、本院卷第39、71頁）。上開套房之面積為5坪、屋頂突出物及地下層電錶設置處之面積為1.5坪，合計6.5坪，為兩造所不爭執（本院卷第71頁）。又遠傳電信公司於承租套房窗戶外裝設冷氣室外機，其占用屋頂平台之面積應併入屋頂突出物及電錶設置處之面積合計為1.5坪，亦如前述。依此比例計算，被上訴人出租系爭公寓屋頂突出物、地下層設置電錶處及裝設冷氣室外機處，向遠傳電信公司收取之租金，就未罹於時效部分之金額為294,366元｛1,279,850×0.23（1.5÷6.5＝0.23）＝294,366，元以下四捨五入，下同｝。上訴人主張系爭公寓屋頂平台、地下層等共有部分，1至7樓之所有權人應有部分比例各為7分之1，此有建物所有權狀附卷可稽（見原審卷第813頁），並為被上訴人所不爭執。則按此比例計算，系爭公寓1至7樓所有權人可分得之金額各為42,052元（294,366÷7＝42,052）。
6.數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。兩造就系爭公寓屋頂平台、地下層等共有部分之應有部分比例各為7分之1，業如前述。而游秀琴係依民法第541條第1項規定請求被上訴人交付前揭租金，其擁有系爭公寓1戶即3樓，得請求被上訴人交付之租金數額為42,052元，此與洪薏茹等4人對被上訴人之不當得利債權並非不可分。洪薏茹等4人依不當得利之規定請求被上訴人返還所受不當利得，性質上並非不可分，應僅能由洪薏茹等4人各就自己所受損害部分行使其權利，並非數人有同一債權，應無民法第271條規定之適用。從而上訴人以該委任或不當得利債權非可分之債，不應各別請求為由，先位聲明請求被上訴人應給付上訴人3,167,790元本息，於法無據，不應准許。
7.上訴人對被上訴人之委任或不當得利債權既屬可分，自應依其等應有部分比例平均分受之。準此，游秀琴就系爭公寓有1戶即3樓之所有權（見原審卷一第147頁建物登記謄本），其依民法第541條第1項委任之規定得請求被上訴人交付之租金數額為42,052元；洪薏茹就系爭公寓有2戶即1、2樓之所有權（見原審卷一第143至146頁建物登記謄本），其依民法第179條不當得利之規定得請求被上訴人返還之不當得利數額為84,104元（42,052×2＝84,104）；江鴻杰、何淑華及辰林公司就系爭公寓各有1戶即分別為4、5、6樓之所有權（見原審卷一第148至150頁建物登記謄本），其等依民法第179條不當得利之規定各得請求被上訴人返還之不當得利數額為42,052元；上訴人逾上開數額之請求均無理由，不應准許。游秀琴依民法第541條第1項委任之法律關係請求被上訴人給付上開金額既經准許，無須再審酌其依民法第184條第1項前段及第179條規定為同一請求有無理由；洪薏茹等4人依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人給付上開金額既經准許，亦無須再審酌其依民法第184條第1項前段及第541條規定為同一請求有無理由，均併予敘明。
六、綜上所述，游秀琴依民法第541條第1項委任之法律關係、洪薏茹等4人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付洪薏茹84,104元，給付游秀琴、江鴻杰、何淑華及辰林公司各42,052元，及均自上訴人107年1月10日準備（三）暨更正訴之聲明狀繕本送達被上訴人翌日即107年1月17日（被上訴人陳明於107年1月16日收受送達，見本院卷第71頁反面）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（含先位聲明部分），為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人聲請假執行，就其勝訴部分，上訴利益未逾150萬元，不得上訴三審，一經本院判決即告確定，自無庸為假執行之諭知。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 許旭聖法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
上訴人得共同上訴、被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 107 年 12 月 12 日