臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度上字第300號上 訴 人 詹正為訴訟代理人 林益輝律師
謝英吉律師複 代理 人 張晏慈受 告 知訴 訟 人 林金玉訴訟代理人 謝英吉律師複 代理 人 張晏慈被 上訴 人 陳明貴兼 訴 訟代 理 人 陳明光上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年3月19日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第175號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2至6款之情形不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。再不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款、第256條分別定有明文。本件上訴人上訴聲明：㈠廢棄原判決。㈡上開廢棄部分，被上訴人陳明貴、陳明光（下稱被上訴人）應將座落上訴人信託共有苗栗縣○○鄉○○○段000地號（重測前為苗栗縣○○鄉○○○段○000○0地號）土地上，如附圖A1部分所示，面積125.53 平方公尺之房屋及如附圖A3部分所示，面積122.55平方公尺之廣場及C2部分所示，面積18平方公尺之菜園拆除及移除、刨除，返還土地予上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人應將座落上訴人信託共有苗栗縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為苗栗縣○○鄉○○○段○000○00地號）上，如附圖A2部分所示，面積43.05平方公尺之房屋及如附圖B1部分所示，面積3,42平方公尺之鐵皮房屋及附圖C1部分所示，面積104.13平方公尺之菜園拆除及移除、刨除，返還土地予上訴人及其他全體共有人。㈣被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）43,546元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至拆除及移除地上物返還土地之日止，按月給付896元。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第4頁）；上訴人於民國107年10月23日以民事上訴理由（三）狀追加土地法第103條第1款、第4款、第5款規定為請求權基礎（見本院卷一第62頁、卷三第61至68頁、第72頁反面），嗣因占用土地位置及面積經苗栗縣銅鑼地政事務所以109年5月21日銅地二字地0000000000號函檢附土地複丈成果圖，上訴人乃於110年8月10日以民事更正聲明暨上訴理由(七)狀變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積95.42平方公尺之建物、⑵編號B面積20.33平方公尺之建物、⑶編號C面積112.73平方公尺之廣場、⑷編號D面積2.5平方公尺之菜園拆除、刨除及移除，並將其坐落之土地返還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積16.92平方公尺之建物、⑵編號B面積3
2.42平方公尺之建物、⑶編號D面積33.95平方公尺之菜園、⑷編號E面積4.5平方公尺之鐵皮建物拆除及移除，並將其坐落之土地返還上訴人及全體共有人。㈣被上訴人應給付上訴人及全體共有人790,550元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至其將聲明第二項及第三項之土地返還上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人及全體共有人13,176元。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第147至148頁）。後又於110年10月15日具狀變更聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積95.42平方公尺之建物、⑵編號B面積20.33平方公尺之建物、⑶編號C面積112.73平方公尺之廣場、⑷編號D面積2.5平方公尺之菜園及圍牆拆除、刨除及移除，並將其坐落之土地連同該地號其餘土地返還予上訴人及全體共有人。㈢被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積16.92平方公尺之建物、⑵編號B面積32.42平方公尺之建物、⑶編號D面積33.95平方公尺之菜園、⑷編號E面積4.5平方公尺之鐵皮建物拆除及移除，並將其坐落之土地連同該地號其餘土地返還予上訴人及全體共有人。㈣被上訴人應給付上訴人及全體共有人1,033,466元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至其將聲明第二項及第三項之土地返還上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人及全體共有人17,224元。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷三第55頁）。綜上，有關變更占用土地位置及面積部分，屬補充或更正事實上之陳述，有關變更不當得利金額，屬擴張應受判決事項之聲明，再追加土地法第103條第1、4、5款為其訴訟標的，核其追加之訴與原訴之基礎事實，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，屬請求之基礎事實同一，自應容許上訴人在第二審所為上開訴訟標的之追加，揆諸首揭規定及說明，無庸得被上訴人之同意，即得為之。
乙、實體事項：
壹、上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段000○000地號土地（重測前為苗栗縣○○鄉○○○段00000○000000地號土地，下合稱系爭土地），係訴外人詹○正（按詹○正逝世後，由其妻即受告知訴訟人林金玉於106年3月29日以登記原因分割繼承，取得權利範圍2分之1）、詹○麗（權利範圍2分之1）所共有，應有部分各2分之1 。因詹○麗長居國外，就系爭土地之管理及維護上多有不便，為有效管理及維護共有財產之利益，乃於105年7月25日將系爭土地及其他共有土地均信託予伊，並辦妥信託登記在案。伊自得本於為詹○麗之利益，行使管理信託財產之權利，以所有權人之地位提起本件訴訟。被上訴人未經伊及其他共有人之同意，亦無任何合法權源，竟無權占有系爭土地，並在其上搭蓋如附圖所示編號A、B之房屋（僅有事實上處分權，下稱系爭房屋）、花圃、菜園及廣場等地上物（下稱系爭地上物），作為居住、種花、種菜、置放汽、機車等使用，為此，爰依民法第767條及土地法第103條第1、4、5款之規定，請求被上訴人拆除如附圖所示之系爭地上物及返還占用之土地與伊及其他共有人；並依民法第184條、第179條、第216條及土地法第97條及第105條之規定，請求被上訴人給付上訴人及全體共有人，最近5年無權占用期間相當於租金之不當得利1,033,466元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至其將聲明第二項及第三項之土地返還上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人及全體共有人17,224元（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積95.42平方公尺之建物、⑵編號B面積20.33平方公尺之建物、⑶編號C面積112.73平方公尺之廣場、⑷編號D面積2.5平方公尺之菜園及圍牆拆除、刨除及移除，並將其坐落之土地連同該地號其餘土地返還予上訴人及全體共有人。㈢被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○○段000地號如附圖所示：⑴編號A面積16.92平方公尺之建物、⑵編號B面積32.42平方公尺之建物、⑶編號D面積33.95平方公尺之菜園、⑷編號E面積4.5平方公尺之鐵皮建物拆除及移除，並將其坐落之土地連同該地號其餘土地返還予上訴人及全體共有人。㈣被上訴人應給付上訴人及全體共有人1,033,466元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至其將聲明第二項及第三項之土地返還上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人及全體共有人17,224元。㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、受告知訴訟人則以：同上訴人歷次書狀及陳述所載。伊同上訴人也再依土地法第103條第1、4、5款之規定，當庭向被上訴人為終止租約之意思表示。
叁、被上訴人答辯以：上訴人主張其與林金玉共有之系爭土地，
係原土地所有人於75年間自000-0地號，面積2公頃多之農牧用地分割而來。上開土地未分割之前，被上訴人之父即訴外人陳○發（已於63年8月15日逝世）早年因曾受僱於上訴人之父執輩為雜工，而與鄰居多人先後分別向上訴人之父執輩即訴外人詹○才（即詹○正之父，已殁）、詹○光（即詹○麗之父，已殁）等租用土地建屋，訴外人陳○發當時承租面積共117坪之土地以供建屋及種菜用，並於61年間即建造完成上訴人所提照片所示左側之舊式磚造房屋（未辦保存登記，即附圖編號A所示之房屋）。復因當時雙方只以口頭約定租地位置、面積及租金數額，並未書立書面合約書，租金則每年固定由出租人家族派代表於農曆過年及元宵節過後之客家習俗掃墓時，挨家挨戶收取，雙方應為不定期租地建屋契約關係，租金債務則屬債權人往取債務；詹○正、詹○麗其後受贈取得系爭土地，自應繼受系爭土地之租約等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院得心證之理由：
一、上訴人主張系爭土地原為詹○麗（父為詹○光）與詹○正（父為詹○才）共有，應有部分各2分之1，詹○麗於105年8月2日將其應有部分信託與上訴人所有，詹○正之應有部分2分之1，於106年3月29日以分割繼承為由移轉登記予受告知訴訟人林金玉所有，有土地登記謄本（見原審卷第13頁、第25至31頁、187至189頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所110年8月20日銅地一字第0000000000號函附之苗栗縣○○鄉○○○段000○000地號（重測前雙草湖段000-0、000-00地號）土地登記公務用謄本及重測前、後異動索引（見本院卷二第188至202頁）、苗栗縣銅鑼地政事務所110年9月8日銅地一字第0000000000號函附之苗栗縣○○鄉○○○段00000○000000地號等2筆土地自總登記起至電子處理前人工登記簿謄本（見本院卷三第4至20頁）；又被上訴人不否認所共有事實上處分權之房屋及系爭地上物占用系爭土地等情，並有現場照片附卷可稽（見原審卷第33至39頁）。另有苗栗縣銅鑼地政事務所109年5月21日銅地二字第0000000000號函附之系爭土地土地複丈成果圖（見本院卷二第45至46頁），且本院亦曾會同兩造於109年4月10日進行現場勘驗，並製有勘驗筆錄、現場照片（見本案卷二第35至43頁），堪信為真實。
二、上訴人請求被上訴人拆除系爭土地上之系爭房屋及地上物返還土地予上訴人及全體共有人，及請求被上訴人給付最近5年因無權占有所生相當於租金之不當得利；被上訴人則抗辯稱兩造間存在租賃關係，其為有權占有。是本件之爭點為：兩造間是否存在租賃關係？上訴人以被上訴人無權占有為由，請求被上訴人拆除系爭房屋及地上物，返還土地，及給付最近5年因無權占用期間相當於租金之不當得利，有無理由？茲審認如下：
(一)按房屋之拆除為一種事實上之處分，而未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，繼承人自有拆屋之權能。查，被上訴人抗辯如附圖編號A所示房屋為被上訴人之被繼承人陳○發約於61年間所興建；另如附圖編號B所示房屋為陳○發死亡後由被上訴人陳明光於65年間出資所興建（見原審卷第55頁），惟為上訴人所否認，此經本院囑託社團法人苗栗縣建築師公會鑑定，鑑定結果認「依據被上訴人提供苗栗縣政府61年上期房屋稅繳納通知書及林務局農林航空測量所66年拍攝航照圖附件(六)，查上開文件係屬苗栗縣政府認定既有合法房屋完成年份之文件，故研判編號A房屋為民國61年以前建造完成，編號B房屋為民國65年以前建造完成。」，且經本院現場勘驗屬實，並有109年4月10日勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷二第36至43頁），惟系爭地上物並未辦理建物第一次所有權登記，參諸最高法院41年度台上字第1039號判決意旨：自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為讓與或繼承之標的，然讓與人或繼承人所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該建物之「事實上之處分權」，則既稱「事實上處分權」，自非前揭列舉之不動產物權，即「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物權」等同視之，既非「不動產物權」，自無民法第759條「非經登記，不得處分其『物權』」規定之適用。再依民法第831條「本節（即民法物權編第四節共有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」之規定，顯然「所有權」以外之其他財產權，包括所謂之「事實上處分權」，倘係由數人分別共有或公同共有者，當亦得成為贈與及互易契約之客體。是依上開所述，訴外人陳○發於民國61年以前所興建如附圖編號A所示之房屋，雖未辦理第一次所有權登記，惟該編號A所示房屋之「事實上處分權」仍得為繼承之讓與行為，嗣訴外人陳○發於63年8月15日死亡，其法定繼承人即被上訴人，且均未辦理拋棄或限定繼承，故如附圖編號A所示房屋之事實上處分權即於陳○發過世後由被上訴人繼承而公同共有，洵無疑義。被上訴人就如附圖編號A所示房屋已既因繼承而取得事實上處分權，又如附圖編號B所示房屋既為被上訴人陳明光所出資建造，而拆除房屋為一種事實上之處分行為，故上訴人訴請被上訴人拆屋還地，於法並無不合。
(二)系爭土地（其中雙草湖段000-00地號土地，係於75年分割自雙草湖段000-0地號）於日治時期之昭和18年7月14日移轉登記為詹○初所有，嗣於61年8月18日以贈與為名登記為詹○正（持分1/2）及詹○麗（持分1/2）共有；詹○正將系爭土地之應有部分1/2，於77年5月2日以贈與為原因登記詹○俊，此有系爭土地自總登記起至電子處理前人工登記謄本各1份在卷可稽（見本院卷三第4至20頁）。迨至本件起訴時（即106年3月21日）系爭土地詹○麗所有之應有部分1/2，則於105年8月2日以信託為原因，登記為詹正為所有。另林金玉則於106年3月29日以分割繼承為登記原因（原因發生日期為106年2月22日），取得系爭土地權利範圍2分之1，此亦有系爭土地登記公務用謄本各1份附卷可佐（見原審卷第187、189頁）。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；倘被告不能證明其占有權源，原告之請求即有理由（最高法院92年度台上字第312號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。再按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照），而未經保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記，致不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，是以請求他人拆除未經保存登記房屋者，不以該房屋原始取得之所有權人為限，亦得祇就建物有事實上處分權人為請求對象。查，本件系爭房屋及地上物占用上訴人及其他共有人所有之系爭土地如附圖所示，被上訴人為系爭房屋及地上物之事實上處分權人等事實，業如前述，而被上訴人既抗辯其等有占用系爭土地之合法權源，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就此事實，負舉證之責。
(四)被上訴人抗辯其就系爭土地有租賃關係存在，並非無權占用，並提出建物敷地（日文用字，意為地基、用地、地皮）租金繳納收據4紙為證，有無理由：
1、被上訴人抗辯就系爭土地有租賃關係存在，並提出63、65、
66、68年度之建物敷地租金繳納收據4紙為證（見本院卷三第34至37頁），並經本院勘驗，其結果為：該4張建物敷地租金繳納收據原本均紙質泛黃，外觀看來有一定年代。63、65、66、68年建物敷地租金繳納收據原本之背面均貼有印花稅之印花。將63、65、66、68年建物敷地租金繳納收據原本彩色影印後附卷（見本院卷三第31頁反面至32頁）。依勘驗之63、65、66、68年度之建物敷地租金繳納收據4紙，其所載收據之具領人為詹○正、詹○麗2人，對照系爭土地於日治時期之昭和18年7月14日移轉登記為詹○初所有，嗣於61年8月18日以贈與為名登記為詹○正（持分1/2）及詹○麗（持分1/2）共有；詹○正將系爭土地之應有部分1/2，於77年5月2日以贈與為原因登記詹○俊，此有系爭土地自總登記起至電子處理前人工登記謄本各1份在卷可稽（見本院卷三第4至20頁）。顯見上開63、65、66、68年度建物敷地租金繳納收據上所載具領人詹○正、詹○麗2人於斯時確均為系爭土地之所有人。再參酌以上開63、65、66、68年度之建物敷地租金繳納收據，其背面均貼有印花稅票，其中63、65、66年度之建物敷地租金繳納收據上除載明具領人詹○正、詹○麗2人外，並由詹○麗之父詹○光蓋用印文於「代」字旁及背面之印花稅票上，另68年度建物敷地租金繳納收據上則蓋有詹○麗（斯時尚未出國）之印文，其背面則蓋有印花兩字之章，參酌以該印花稅票之形式，再比對被上訴人另提出其他承租人向詹○麗與詹○正繳納租金之收據，包括：⑴訴外人邱○茶於65年12月及68年度之建物敷地租金繳納收據（見原審卷第61頁）；⑵訴外人傅○火於64年12月18日之建物敷地租金繳納收據（見原審卷第63頁），⑶訴外人吳劉○妹於68年2月14日之建物敷地租金繳納收據（見原審卷第199頁）⑷訴外人黃月妹於68年2月之建物敷地租金繳納收據（見原審卷第199頁）；該等收據之外觀、形式均與被上訴人所提出之63、65、66、68年度之建物敷地租金繳納收據相同，具領人欄均打印詹○麗與詹○正二人，且均僅蓋用一個印章；此可佐證上開63、65、66、68年度之建物敷地租金繳納收據為真正，及確有收取租金之事實，上訴人否認上開4紙建物敷地租金繳納收據為真正，要無足採。再者，依上開63、65、66、68年度建物敷地租金繳納收據上所載「上開金額業經如數收訖無訛」及收據各該年度出具之日期不一，與其上所貼之印花稅票，係由出租人一方蓋印，益徵該建物敷地租金係屬往取債務，而非屬赴償債務甚明。
2、承上，上開4紙建物敷地租金繳納收據既為真正，則該收據上所載「建物」二字當係指系爭房屋及地上物等，而非僅指土地之空地。再依當時有效之印花稅法之規定（即62年6月8日修正），第1條第1項規定：「本法規定之各種憑證。在中華民國領域內書立者。均應於開始使用時依本法納印花稅。」；第6條規定：「印花稅課徵範圍。分為商事憑證、產權憑證、人事憑證、許可憑證及其他憑證五類。」；第8條規定：「產權憑證分為下列五目：第一目典賣讓受及分割財產契據。係指典賣、交換、贈與、分割動產不動產。而取得物權所立之契據。第二目設定地上權、地役權之契據。係指以取得在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用之土地權利。及以他人土地供自己土地便宜使用之權利。所立之契約單據。第三目承領或承墾官產證照。係指政府主管機關因人民或團體承領官產或承墾官地所發生之證照。第四目租賃契據。係指一方以物租與他方使用。收益他方支付租金之契約單據。第五目權利書狀。係指政府主管機關為辦理不動產登記而發給之書狀執照。」；第19條第1項規定：
「應納印花稅之憑證。應於書立後交付使用時貼足印花稅票。其稅額巨大不便貼用印花稅票者。得請由稽徵機關開給繳款書繳納之。」；第21條規定：「貼用印花稅票。應由納稅義務人於每枚稅票與原件紙面騎縫處加蓋圖章註銷之。個人得以簽名劃押代替圖章。但稅票綴其內部稅票無從與原件紙面騎縫者。得以稅票之連綴處為騎縫註銷之。」，綜觀上開當時有效之印花稅法規定，再對照被上訴人所提出之63、65、66、68年建物敷地租金繳納收據原本（印花稅法後於67年7月5日有修正公布全文31條），該63、65、66、68年建物敷地租金繳納收據原本即為憑證甚明，而該產權憑證依第8條第4目之規定，即為租賃契據，係指一方以物租與他方使用。收益他方支付租金之契約單據無誤。且上開63、65、66年建物敷地租金繳納收據原本均有依當時有效之印花稅法之規定貼用印花稅票，並由納稅義務人詹○光於每枚稅票與原件紙面騎縫處加蓋圖章註銷之。綜上，足認被上訴人抗辯其父即訴外人陳○發曾向上訴人（含受告知訴訟人）及詹○正、詹○麗之父執輩即訴外人詹○才、詹○光等租用系爭土地建屋（指如附圖編號A所示房屋修繕前之建物），尚非屬無據。
3、再對照卷附63、65、66、68年建物敷地租金繳納收據原本，其上所載繳納租金之人均為陳明光（見本院卷三第34至37頁），顯見於被上訴人之父陳○發死亡後，即由陳明光代被上訴人續繳租金使用系爭土地無訛。且依經驗法則判斷，若訴外人陳○發及被上訴人陳明光先後於系爭土地上建屋居住，如未經共有人詹○正、詹○麗及其等父執輩等人之同意，則訴外人陳○發應當難以順利建屋並取得房屋稅籍證明，後續更不可能讓陳明光於65年間續修建房屋（參見原審卷第89頁，陳○發有於61年6月13日繳納61年上期房屋稅），是綜核被上訴人所提上開證據，應認詹○正、詹○麗及其等父執輩等人於
63、65、66、68年收取租金時，衡情當已知悉系爭土地上先後已建有如附圖編號A、B所示房屋修繕前之建物存在，此更可由建物敷地租金繳納收據，其上所載「建物」二字得到印證。
4、綜上所述，被上訴人抗辯自其父陳○發起就系爭土地與共有人詹○正、詹○麗及其等父執輩等人間（含上訴人及受告知訴訟人）有租賃關係（即租地建屋）存在，並非無權占用，為有理由。
(五)再參酌系爭房屋，經本院囑託社團法人苗栗縣建築師公會鑑定，鑑定結果認「依據被上訴人提供苗栗縣政府61年上期房屋稅繳納通知書及林務局農林航空測量所66年拍攝航照圖附件(六)，查上開文件係屬苗栗縣政府認定既有合法房屋完成年份之文件，故研判編號A房屋為民國61年以前建造完成，編號B房屋為民國65年以前建造完成。編號A房屋有廁所改建（指將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者）及屋頂修建（指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者），B房屋無增建或改建」，此有社團法人苗栗縣建築師公會鑑定報告書附卷可稽（外放），並經本院現場勘驗屬實，有109年4月10日勘驗筆錄及現場照片可稽（見本院卷二第36至43頁），衡以前開系爭房屋2棟，若非與地主有租地建屋之租約存在，焉有經歷近40年之長時間矗立該處而未遭地主要求拆除之理。且依苗栗縣銅鑼地政事務所109年5月21日銅地二字第0000000000號函附之系爭土地土地複丈成果圖所示（見本院卷二第45至46頁），被上訴人所有之系爭房屋及地上物所占用之面積共計為318.77平方公尺，仍未逾被上訴人所租用之面積117坪（即386.77743平方公尺），亦足見被上訴人並無何違反租賃契約之情事。
(六)按使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力。又租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知，民法第450條第1項、第2項、第3項前段固有明文。然按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：契約年限屆滿時。承租人以基地供違反法令之使用時。承租人轉租基地於他人時。承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時。承租人違反租賃契約時，土地法第103條亦有明定。故基地出租人以承租人積欠租金達2年以上而收回該基地時，仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人定相當期限催告其支付，承租人於期限內不為支付者，始得終止租約、收回土地。在租賃契約得為終止前，尚難謂出租人有收回基地請求權存在。而租用基地，無論係租地後自建房屋，或承受前手之房屋而租用基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨（最高法院74年度台上字第2562號判決意旨參照）。本件為租地建屋契約，係以承租人使用其房屋為目的，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。而現代建築技術發達，房屋之使用期限一般超過20年，如租賃雙方於租期滿20年時未達更新契約之合致，契約即行消滅，對承租人之保障欠週，且有礙社會經濟利益，故88年4月21日公布修正增訂民法第449條第3項之規定，使租用基地建築房屋者，不適用同條第1項之20年租賃期限。是本件被上訴人之父陳○發及被上訴人陳明光當初租地建屋及續建時之出租人詹○正、詹○麗及其父執輩即訴外人詹○才、詹○光等既未定書面契約，顯係未定期限之租賃，應視為不定期租賃契約，租期應至房屋不堪使用時為止。被上訴人因繼承取得占有使用之事實上處分權，並無系爭房屋已達到不堪使用目的之證據，又基地出租人以承租人積欠租金達2年以上而收回該基地時，依前開說明，仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人定相當期限催告其支付，承租人於期限內不為支付者，始得終止租約、收回土地。則上訴人主張上開租賃關係因被上訴人未給付租金而終止乙節，仍須舉證證明其已催告被上訴人支付租金，然迄至本院言詞辯論終結前，上訴人未能舉證證明此節，復未能證明承租人有何違反租賃契約之情形，自應認上開租賃關係尚未終止。故上訴人無終止系爭土地租賃契約之理由，其據此訴請被上訴人拆除系爭房屋及地上物返還系爭土地予上訴人及全體共有人，自與法不符，上訴人此部分主張依土地法第103條第1、4、5款終止租約，為無理由。
(七)又本件兩造間就系爭土地既存有租賃（即租地建屋）關係，上訴人既受讓系爭土地之所有權，則依民法第425條第1項規定，該租賃關係對上訴人仍繼續存在，是被上訴人為有權占有。從而，上訴人以被上訴人無權占用為由，請求被上訴人拆屋還地返還系爭土地；及請求被上訴人給付最近5年其無權占用期間相當於租金之不當得利予上訴人及全體共有人，均為無理由。
(八)又按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，亦應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定。倘當事人無權利得以行使，即無適用該條規定之餘地（最高法院99年度台上字第1551號判決意旨參見）。經查，雙方就系爭土地既存有租賃（即租地建屋）關係，已如前述，被上訴人既無權利之行使，致損害上訴人及受告知訴訟人之情事，且上訴人復未能證明被上訴人有何違反誠信原則之情事，故上訴人之此部分之主張，並不足採。
(九)至上訴人於本院請求向新竹○○○○○○○○調取詹○麗81年11月23日之印鑑證明原件，併同被上訴人所提之建物敷地租金繳納收據原本，送內政部警政署刑事警察局鑑定該建物敷地租金繳納收據原本上之詹○麗印文是否為真正；及聲請向苗栗縣銅鑼地政事務所為補充測量等節，本院認本件依上開事證即已得為認定，故上訴人此部分所為調查證據及補充測量之聲請，本院認尚無必要，併予說明。
伍、綜上所述，被上訴人占有系爭土地既具有合法權源，而非無權占有，已如上述。從而，上訴人主張依民法第767條及追加依土地法第103條第1、4、5款之規定，請求被上訴人應拆除如附圖所示之系爭房屋及地上物全部，並返還系爭土地予伊及全體共有人，及依民法第184條、第179條、第216條及土地法第97條及第105條之規定，請求被上訴人應給付最近5年其無權占用期間相當於租金之不當得利予上訴人及全體共有人共1,033,466元，並應自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人將系爭土地返還予上訴人及全體共有人之日止，按月給付上訴人及全體共有人17,224元，均為無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人於本院所為追加之訴，同為無理由，亦應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 110 年 11 月 10 日