臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第305號上 訴 人 保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人 施輝雄訴訟代理人 陳柏翰被 上訴人 施明材
施威州施淳淵共 同訴訟代理人 謝英吉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國107年 4月17日臺灣彰化地方法院106年度訴字第1121號第一審判決提起上訴，本院於107年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
壹、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為伊等父親施又榮（民國106年4月29日死亡）所有，其上同段1135建號建物（下稱系爭建物），則為施又榮與訴外人施東成所共有（權利範圍各1/2，嗣施東成於89年 8月1日將其權利範圍 1/2贈與施又榮，後系爭建物因火災而滅失），伊等因繼承而共同取得系爭土地。施又榮前於80年 8月19日向上訴人借款，提供系爭土地、建物為擔保，並於80年 8月29日設定本金最高限額新臺幣（下同） 432萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。施又榮前述借款業經清償完畢，系爭抵押權即無從屬債權存在而應予塗銷，且系爭抵押權未就施東成之債務為擔保，系爭抵押權其他約定事項所稱概括債務之約定應屬無效。另系爭抵押權存續期間為不定期，永無止盡而有失公平，定型化之概括約定亦屬無效等情。爰依民法第767條第1項中段規定，聲明求為命：上訴人應將系爭土地，經彰化縣鹿港地政事務於80年 8月29日以彰鹿字第000000號登記之本金最高限額 432萬元之抵押權（證明書字號：80彰鹿字第001596號），予以塗銷。
貳、上訴人則以：施又榮與施東成均為系爭抵押權設定契約書之「債務人兼義務人」，故系爭抵押權擔保該二人對伊所負債務。施又榮之債務雖已清償完結，但施東成尚有欠款，系爭抵押權所擔保之債務仍存在，而被上訴人長時間未請求塗銷登記，可知系爭抵押權擔保範圍包含施東成之債務，是被上訴人請求塗銷並無理由。又系爭抵押權於80年間即設定，並不適用96年增訂之民法第881條之1第 2項關於最高限額抵押權以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。另施又榮設定系爭抵押權之前，對於設定項目、內容、擔保金額、期間等重要事項必然有所認識，否則當可拒絕簽定系爭抵押權設定契約書，並無違反公平原則，即無定型化契約規定之適用等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人依民
法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，應屬有據，應予准許，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。並補陳：系爭抵押權存續期間原為不定期限，而民法於96年增訂第881條之4第 2款，該條文具溯及效力，系爭抵押權設定日為80年 8月29日，是系爭抵押權存續期間應至110年8月28日方為終止，現仍合法存續中，且系爭抵押權設定於前揭條文訂定前，其存續期間記載為不定期限，應屬合理。又系爭抵押權設定時，施東成為債務人兼義務人，於系爭抵押權設定後，系爭建物雖有贈與及滅失等情，然施又榮未曾進行抵押權變更登記，亦未主張系爭抵押權擔保範圍不及於施東成之債務，基於抵押權之追及效力，顯然具有擔任施東成借款債務物上保證人之意思，而施東成之借款債務係成立於系爭抵押權存續期間，顯然為系爭抵押權擔保效力所及，而伊對施東成之借款債權僅部分受償，就受償不足額部分應為系爭抵押權擔保效力所及，不得因施又榮已清償自身借款債務而塗銷登記。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：系爭建物原為施東成、施又榮共有，施又榮於借款時要求施東成提供系爭建物之應有部分作為擔保，是施東成為物上保證人，而非施又榮有為施東成債務為擔保之意。又抵押權設定契約書後附「其他約定事項」屬於定型化條款，違反民法第247條之1、消費者保護法第12條規定，應屬無效。而該其他約定事項條款所泛稱「其他一切債務」顯然欠缺明確之基礎法律關係，屬概括最高限額抵押權之態樣，且系爭抵押權為「本金」最高限額抵押權，亦難認有效。再者，施東成向上訴人借款 300萬元並未經擔保物提供人施又榮書面同意，是施又榮提供系爭土地、建物所擔保之債務範圍，自應以其個人之借款為限，況施東成係提供其個人所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地及其上同段 771號建號建物（下稱施東成之不動產）作為足額擔保品，系爭抵押權擔保範圍並不包含施東成之借款甚明，且施東成之借款資料中，無任何有關施又榮之記載或簽名，無從認定施又榮有擔任保證人之意。縱認系爭抵押權設定為有效，施東成之借款為偶然發生，非施又榮可預見之債權，應予排除等語。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭土地原為施又榮所有，其上系爭建物則為施又榮、施東成所共有（權利範圍各1/2，嗣施東成於89年8月1日將其權利範圍1/2贈與施又榮，後系爭建物因火災而滅失）），其等因繼承而共同取得系爭土地。施又榮前於80年8月19日向上訴人借款， 提供系爭土地、建物為擔保，並於80年8月29日設定本金最高限額432萬元之系爭抵押權之事實，業據提出戶籍謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、建築改良物勘查結果通知書為證（見原審卷第8-19頁），固為上訴人所不爭執，惟以前揭等語置辯。是所應審酌者為系爭抵押權之抵押權設定契約書其他約定事項所稱概括債務之約定、及系爭抵押權存續期間為不定期之約定，是否無效，及系爭抵押權所擔保之範圍為何等情。
二、按，最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881條之2定有明文。又修正之民法第 881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦定有明文。又96年3月28日增訂，同年9月28日施行之民法第881條之1第 2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。系爭抵押權係於民法第881條之1第 2項規定施行前設定之最高限額抵押權，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號裁判意旨參照）。經查：
㈠系爭抵押權，係由施又榮、施東成分別提供系爭土地、建物
予上訴人設定，共同擔保本金最高限額 432萬元之債務，並由施又榮、施東成為債務人，渠等二人為「債務人兼義務人」，而系爭抵押權設定契約書其他約定事項「一、立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人保證責任彰化縣鹿港鎮信用合作社（以下簡稱貴社）為擔保對貴社現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」，雖未依民法第881條之2規定為約定，惟系爭抵押權係於該條增訂施行之前所設定，則依前揭說明，即不適用第 881條之 2之規定，自不得逕以違反該規定為由，謂其不生效力。是被上訴人主張系爭抵押權之抵押權設定契約書其他約定事項所稱概括債務之約定、及系爭抵押權存續期間為不定期之約定，為無效，即非可採。
㈡惟依施又榮於80年 7月29日借款申請書，施又榮係邀集施東
成及訴外人林慶福、施佩君三人為連帶保證人，向上訴人申請借款500萬元，經上訴人核貸360萬元；其後施又榮再分別於同年10月1日、11月19日、81年 4月8日邀集施東成、林慶福、施佩君三人為連帶保證人，以額度內動用方式，向上訴人借款200萬元、150萬元、80萬元之情，有借款申請書、切結書、建物測量成果圖、擔保放款審核申請書在卷可按（見本院卷第 89-97頁），而該部分借款，施又榮均已清償完畢，亦為上訴人所自承。且觀之80年 7月29日借款申請書上，借款用途「週轉」、擔保品明細即系爭土地、建物，上訴人承辦人員初審意見載明「三、本件建物部分座落永安段2134之 2（所有權人施東成）應連帶保證。」等語（見本院卷第89頁反面），且切結書上施東成雖已列連帶保證人，但另以書寫方式補列「立切結書人：施東成」（見本院卷第90頁）。顯見，施東成雖於施又榮申請借款時，擔任連帶保證人，但因系爭建物坐落於系爭土地，施東成有 1/2之所有權，且上訴人初審意見要求施東成須連帶保證外，且書立切結書同意將系爭土地、建物設定抵押權，以擔保施又榮之「週轉」借款之清償。從而，系爭抵押權所擔保債權之範圍，僅限於施又榮因「週轉」用之借款，至堪認定。且因系爭抵押權所擔保之借款業已清償完畢，即使施又榮、施東成同列為「債務人兼義務人」，上訴人已無從取得對物（拍賣抵押物）、對人（清償借款）之執行名義，亦即無從對系爭土地（建物業已滅失）及對渠等其他財產以取償。
㈢且依施東成於89年10月17日向上訴人借款 300萬元，係以個
人名義並提供施東成之不動產設定最高限額 360萬元抵押權予上訴人，有借據、借款申請書、不動產放款值調查報告書、擔保授信審議申請書、利害關係人查詢表、客戶借款申請洽談紀錄表為證（見本院卷第 52-58頁）。嗣因施東成未清償債務，經上訴人聲請拍賣施東成之不動產，經拍賣清償後，不足額尚有 117萬6772元之情，亦有土地登記謄本、原法院民事執行處通知、拍賣公告、分配表在卷可按（見原審卷第61-64頁、本院卷第59-68頁）。且觀之89年10月17日借款申請書上，借款用途「購屋」（金滿意房貸）、擔保品明細即施東成之不動產，上訴人承辦人員初審意見載明「三、本件係債務人、義務人變更，原貸應收回。（買賣）。四、本件擬貸叁佰萬元正。（原貸林慶福 300萬應予收回）。五、本件尚在過戶中，為預先申請。」等語（見本院卷第53頁）。則施東成申請「購屋」借款時，業已提供其自己之不動產設定抵押權予上訴人，以擔保「購屋」借款之清償。
㈣再參以一般經驗法則，以自己財產擔保（清償）自己債務為
常態，以自己財產擔保（清償）他人債務為例外。而施東成並非以不動產投資為業，上開購屋貸款非屬長期或繼續性之交易、融資，且其貸款若為系爭抵押權效力所及，又何需由施東成再行提供自己之不動產為擔保設定。矧，施東成前述欠款，上訴人業已於90年間既已取得執行名義，並以原法院91年度執字第 237號清償債務強制執行事件（卷已依法銷燬），拍賣施東成之不動產後，進行分配不足額尚有 117萬6772元，有如前述，若認系爭抵押權亦有擔保施東成之借款，却長期未就施又榮之系爭土地主張有系爭抵押權而予以強制執行，亦屬可議。
㈤綜上，最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，而
因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時，雖具有某種程度之不可預測性，惟就其擔保債權之種類是可預測。系爭抵押權設定時，施又榮是為「週轉」借款而提供系爭土地以供擔保，僅是因系爭土地上有系爭建物並施東成為共有人，而由施東成提供系爭建物應有部分 1/2共同擔保，就施又榮而言，並無從預測須以系爭土地即系爭抵押權擔保施東成之上開「購屋」之貸款，是系爭抵押權所擔保之債權範圍並不包括施東成上開「購屋」之貸款，而系爭抵押權所擔保之施又榮前開「週轉」貸款，業已清償完畢。從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，業已清償完畢，系爭抵押權即無從屬債權存在而應予塗銷，即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，為施又榮於80年 8月19日向上訴人「週轉」之借款，且該借款業已清償完畢，則被上訴人主張系爭抵押權已無從屬債權存在而應予塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 107 年 10 月 11 日