臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第318號上 訴 人 余僈欣訴訟代理人 詹漢山律師被上訴人 詹瑞靜訴訟代理人 黃鼎鈞律師
李柏松律師上列當事人間請求清算合夥財產事件，上訴人對於中華民國107年4月13日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2755號第一審判決提起上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：兩造於民國98年4月1日簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定合夥經營址設臺中市○○區○○○街○○號1樓之○○餐飲店（下稱系爭合夥事業）。合夥比例各為2分之1，合夥出資額各為新臺幣（下同）600萬元，並約定由伊擔任負責人，辦理一切有關業務。伊因系爭合夥事業所在地之出租人表明租期屆至不再續租，日後餐廳勢必拆除，加以系爭合夥事業自開業以來仍處於虧損狀態，每月店址基地及停車場租金，均由伊墊付至今，為免租金支出持續擴大，伊業已停止系爭合夥事業之營業，並已將店內所有設備器具搬離清空，則兩造間之系爭合夥事業目的實已不能完成，而有民法第692條第3款所列解散之事由，系爭合夥事業依法自應進行清算。若認前開事由未符合民法第692條第3款之規定，伊爰以本件起訴狀繕本之送達，依民法第686條第1項規定，通知上訴人於起訴狀繕本送達後2個月退出系爭合夥事業，而為退夥聲明，是於起訴狀繕本送達上訴人2個月後，即生退夥之效力，致系爭合夥事業僅餘一人，已不符合夥之成立要件，且共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散之事由。又倘認系爭合夥事業僅屬退夥結算之問題，爰依民法第689條之規定請求上訴人應與伊為退夥結算之行為等情。爰先位依民法第692條第3款、第694條第1項、第697條及第699條規定，求為命上訴人應協同辦理清算兩造間於98年4月1日共同出資經營之系爭合夥事業之合夥財產；備位依民法第689條規定，求為命上訴人應與伊為退夥結算之行為。原審判命上訴人應協同被上訴人辦理清算兩造於98年4月1日共同出資經營之○○餐飲店合夥事業之合夥財產。上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於98年9月間接到被上訴人來函表示將建築設備等開銷擴充至2,400萬元時，因伊從未表示同意或授權被上訴人片面決定增資之行為，遂委託律師於98年12月10日發函表示異議及聲明於函到兩個月後之翌日退夥，被上訴人已於98年12月11日收受伊聲明退夥之存證信函，則伊於99年2月11日就系爭合夥事業即生退夥效力。又系爭合夥契約訂明由被上訴人擔任負責人，辦理一切有關業務，則如被上訴人不提供系爭合夥事業相關帳冊、單據等文件，伊實無法協同辦理清算事務。伊並曾起訴請求被上訴人交付帳冊及協同辦理合夥清算（原法院100年度訴字第1484號，下稱前案），該案嗣經兩造於100年12月22日達成調解（原法院100年度司中移調字第245號），調解筆錄記載被上訴人願於101年1月6日前交付系爭合夥事業自98年4月1日起至98年12月7日止之資產負債表等報表及相關會計憑證予伊查閱。詎被上訴人嗣拒不履行該調解內容，經伊聲請強制執行（原法院101年度司執字第46621號），始發現被上訴人並未依法製作系爭合夥事業之會計報表，且其所保留之收據及發票等憑證亦多有缺漏，實無法為整體合夥經營事業進行清算程序。故係被上訴人於當時無法提出合法之會計帳冊與憑證以供清算，而非係伊不履行協同辦理清算程序之義務；被上訴人於伊為強制執行時，既已無法提出合法之會計帳冊與憑證以供清算，原審判命伊協同辦理清算，實無執行之實益，亦無從履行等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
貳、本件經兩造於原審整理兩造不爭執之事項如下：㈠兩造於97年10月間合夥經營址設臺中市○○區○○里○○○
街○○號1樓○○餐飲店，合夥比例各為2分之1，合夥出資額各為600萬元，總額1,200萬元，並約定由被上訴人擔任負責人，執行合夥業務。
㈡被上訴人於98年9月2日寄發存證信函（參原審原證四，即台
中法院郵局第2470號）請求上訴人給付被上訴人額外墊付之1,200萬元；上訴人於98年12月10日以存證信函（參原審原證五，即台中法院郵局第3441號）函覆被上訴人，主張退出系爭合夥事業，並請求結算合夥財產，返還出資額。
參、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：兩造於98年4月1日簽訂系爭合夥契約，約定合夥經營系爭合夥事業，合夥比例各為2分之1，合夥出資額各為600萬元，並約定由被上訴人擔任負責人，執行合夥業務等語，業據提出系爭合夥契約書影本為證（見原法院106年度中司調字第3703號卷第9頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
二、被上訴人於先位之訴主張上訴人應協同伊辦理清算系爭合夥事業之合夥財產，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：㈠按合夥因左列事項之一而解散：合夥之目的事業已完成或
不能完成者，民法第692條第3款定有明文。再按合夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號判決意旨參照）。復按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項亦有明定。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力（最高法院86年度台上字第2504號判決意旨參照）。本件上訴人於98年12月10日寄發臺中法院郵局第3441號存證信函向被上訴人聲明退夥，並表示自被上訴人收受該存證信函之日起兩個月後之翌日退夥，被上訴人已於98年12月11日收受該存證信函，有該存證信函及掛號回執等影本在卷可憑（見原審卷第79-83頁），且為兩造所不爭執，應可採信。而被上訴人對上訴人聲明退夥，並無意見（見原審卷第18頁，被上訴人於另案所提民事準備書狀），故依前揭說明，上訴人於99年2月11日就系爭合夥事業已生退夥之效力。又上訴人退夥後，兩造間之系爭合夥事業，僅剩被上訴人一人，因已不符合夥之成立要件，且兩造共同經營事業之目的亦無從繼續，則依上開說明，應認兩造間系爭合夥之目的事業已不能完成，自應解散。
㈡次按合夥解散後，應先經清算程序；且合夥解散後，其清算
由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。民法第694條定有明文。
又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。是以，系爭合夥既經解散，兩造自應進行合夥清算。而上訴人固不否認系爭合夥已進入清算階段，兩造均有協同辦理清算之義務，惟辯稱：伊已於前案請求被上訴人提出系爭合夥帳冊，已盡協力義務，被上訴人於本件並未說明其曾請求伊協同清算而伊不履行之情形，故本件無權利保護必要等語。然查，上訴人雖曾於100年間訴請被上訴人交付帳冊，經原法院以100年度訴字第1484號事件（即前案）審理並移付調解，該案嗣經兩造於100年12月22日成立調解，調解內容為：被上訴人願於101年1月6日前將系爭合夥事業自98年4月1日起至98年12月7日止之資產負債表、財務狀況變動表、損益表、盈餘分配表、現金流量表、總分類帳及形成上開報表之所有相關會計憑證（包括但不限於統一發票、收據）交付於上訴人查閱，有原法院100年度司中移調字第245號調解筆錄在卷足憑（見原審卷第33-34頁）。其後，上訴人於101年5月10日持該調解筆錄聲請對被上訴人強制執行，經原法院民事執行處（下稱執行法院）以101年度司執字第46621號事件執行，嗣據執行法院於101年6月1日調查時，上訴人陳稱：「本件債務人（即本件被上訴人）已依執行名義內容履行。撤回本件聲請」等語，亦據本院調閱該強制執行卷宗查明屬實。顯見上訴人固曾請求被上訴人交付系爭合夥之帳冊供其查閱，惟依前揭最高法院判例意旨，可知合夥清算之事務，並不止於查閱合夥帳冊及結算帳目，尚包括如何了結現在事務、收取債權、清償債務、返還出資或分配賸餘財產等事務。故上訴人既辯稱：伊前曾請求被上訴人交付帳冊供其查閱，已盡協力義務，並無不履行協同清算之情形云云，堪認上訴人除曾查閱系爭合夥帳冊外，迄不願與被上訴人協同辦理上開其餘清算事務。另上訴人辯稱：伊於前案請求被上訴人交付帳冊，但被上訴人於當時無法提出合法之會計帳冊與憑證以供清算，而非係伊不履行協同辦理清算程序之義務；被上訴人於伊為強制執行時，既已無法提出合法之會計帳冊與憑證以供清算，原審判命伊協同辦理清算，實無執行之實益，亦無從履行云云；然合夥清算之事務，並不止於查閱合夥帳冊及結算帳目，已如前述，縱使被上訴人迄未提出合法之會計帳冊與憑證以供清算，惟系爭合夥既經解散，兩造仍應依法進行合夥清算，且系爭合夥若非清算完結，兩造之合夥關係不能消滅，故被上訴人請求上訴人協同其辦理清算系爭合夥事業之合夥財產，難認無權利保護之必要。是以，被上訴人依系爭合夥關係，請求上訴人協同其辦理清算系爭合夥事業之合夥財產，應屬有據。至被上訴人於先位之訴引用民法第692條第3款、第694條第1項、第697條及第699條等規定為請求權基礎，雖有未當，然對此部分結論不生影響，附此指明。
㈢依執行名義，債務人應為一定之行為，而其行為非他人所能
代履行者，債務人不為履行時，執行法院得定債務人履行之期間。債務人不履行時，得處新臺幣3萬元以上30萬元以下之怠金。其續經定期履行而仍不履行者，得再處怠金或管收之。強制執行法第128條第1項定有明文。查被上訴人請求上訴人應協同其清算系爭合夥財產，係屬不可代替行為請求，符合明確、具體、得特定之強制執行名義要件，故被上訴人就此部分之聲明，應屬有據。又兩造應如何協同清算系爭合夥財產？系爭合夥清算之方法為何？應如何了結現務、收取債權、清償債務、返還出資或分配賸餘財產，均屬兩造爾後協力履行問題。又本件被上訴人先位之訴既有理由，本院即無庸就備位聲明審究判決，附此敘明。
三、綜上所述，兩造系爭合夥事業，因上訴人退夥，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款所列歸於解散之事由，則被上訴人請求上訴人協同辦理清算系爭合夥事業之合夥財產，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 107 年 8 月 21 日