臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第47號上 訴 人 陳慧玲
陳豐文梁秀娟徐小良上四人共同訴訟代理人 黃錦郎律師受 告知人 劉登顏
李玉嬌被 上訴人 顏金陸訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年9月21日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3088號第一審判決提起上訴，本院於民國108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人梁秀娟、徐小良負擔百分之三十九，餘由其他上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被上訴人起訴請求原審被告蕭○○○及上訴人陳慧玲、陳豐文（下稱陳豐文2人）、梁秀娟、徐小良（下稱徐小良2人）將其等所有、各自所占用如原判決附圖所示臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之建物拆除，並將所占用土地返還被上訴人及其他共有人全體，原審為被上訴人全部勝訴判決後，僅陳豐文2人、徐小良2人基於個人關係之事由提起上訴，其上訴效力不及於未上訴之蕭○○○，故蕭○○○於原審受敗訴判決部分已經確定，非本院之審理範圍，以下不予論述。
二、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。本件被上訴人請求陳豐文2人拆除之建物係其等向訴外人劉登顏及李玉嬌（下稱劉登顏2人）所買受，是劉登顏2人就本件訴訟為有法律上利害關係之第三人，爰依前開規定，將本件訴訟通知劉登顏2人，劉登顏2人受通知後，並未參加訴訟，併予敘明。
三、按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第6款定有明文。查上訴人於原審已表示願向被上訴人價購所占用之土地，則其於本院審理時主張依民法第796條之1規定，被上訴人僅能請求支付償金或以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地等語，核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其分別釋明在卷，應予准許。又縱認上訴人於本院始以民法第796條之1為抗辯而屬新攻擊防禦方法，鑑於第二審仍為事實審及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新攻擊防禦方法，顯失公平，故准許上訴人提出，以維護法律賦與之權益。
乙、實體事項：
壹、被上訴人主張：
一、伊及其他共有人所有之系爭土地為上訴人之違章建物無權占用，各占用建物門牌號碼及所有人如原判決附表所示，另占用面積及範圍詳如臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號土地複丈成果圖（即原判決附圖）。爰依民法第767條第1項及第821條前段等規定，請求上訴人拆除所占用土地上之建物，並將所占用土地返還伊及其他共有人全體，並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、又上訴人雖以民法第796條之1規定抗辯不得拆屋，然上訴人之建物越界範圍甚大，其中徐小良2人占用系爭000地號土地面積為33.57平方公尺，依臺中市政府都市發展局（下稱都發局）違章建築認定通知書記載，其建物1樓面積為80平方公尺，則該建物約有42%占用系爭193地號土地；另陳豐文2人占用系爭193-1、193-2地號土地面積分別為36.43平方公尺及16.35平方公尺，依同局違章建築認定通知書記載，其建物1樓面積分別為120平方公尺及90平方公尺，則其等建物各約有30%、18%分別占用系爭000-0、000-0地號土地，顯係故意越界建築，依同條第1項但書規定，不得主張免為全部或一部之移去或變更。退步言，縱非故意越界建築，上訴人之建物均為違建，妨礙公共安全及公共利益，自應予拆除，且系爭土地遭上訴人占用達40多年，致伊完全無法使用及處分，權益損失甚大，而其等所獲之利益亦遠大於拆屋之損失，無保護之必要。又陳豐文2人雖稱其等建物曾於民國65年間領有建築物完工證明書，屬實施建築管理前之合法建物，惟其等所有之系爭建物既經都發局認定為違建，顯見均屬實施建築管理後所興建，縱其2人之系爭建物具建築物完工證明書，其未於實施建築管理後申請建造執照及使用執照，仍屬違建。再上訴人稱伊藉拆屋還地訴訟要求占用人高價收購土地等詞乃不實指控，此由伊與原審其他被告和解數額即可知，況伊之應有部分始於繼承取得，部分係因其他共有人土地應有部分過小讓售而來。另上訴人指其所占用系爭土地為畸零地，卻無視其土地同屬畸零地之事實等語。
貳、上訴人抗辯：
一、伊等建物所占用之系爭土地本為拓寬道路後剩餘之畸零地，縱將建物拆除返還被上訴人，亦已無利用價值；反觀如將伊等建物占用部分拆除，除須花費甚多拆除及回復之工程費用外，亦對建物結構安全造成重大影響，是審酌公共利益及當事人利益，本件應有民法第796條之1規定之適用，被上訴人僅能依同條第2項規定準用民法第796條第1項但書、第2項規定請求伊等支付償金或價購越界土地，而不得請求拆屋還地。另伊等建物均係向前手購買，事前並不知有越界建築之情，且兩造土地相鄰處甚為狹長，稍有逾越經界線即會有不少越界面積，自不能僅以越界面積多寡認定係屬故意越界建築，被上訴人主張伊等建物係故意越界建築，應舉證以實其說。
二、又伊等建物雖經查報為違建，然依臺中市大里區公所於107年5月18日之函覆，陳豐文2人所有占用系爭193-1、193-2地號土地之建物曾於65年間核發建築物完工證明書，足認該地區斯時尚未實施建築管理，陳豐文2人所有建物自屬實施建築管理前之合法建物；另徐小良2人所有占用系爭193地號土地之建物雖無核發建築物完工證明書，惟由現況可見該建物應為建商當時整批興建之連棟式房屋之一，而由同屬該批房屋之隔壁建物完工證明書記載「核准繼續施工」等語可知，含徐小良2人所有建物在內之連棟式房屋於實施建築管理時已在施工中，故經主管機關核准繼續施工，並於建築完成後發給上開完工證明書，是該建物亦屬合法建物，至無核發建築物完工證明書之原因，可能係因系爭193地號土地地目為堤，○○○區○道路用地，不能為建築使用，才未申請核發。退步而言，依臺中市違章建築執行原則，就100年4月20日以前興建完成之違建，僅係列入分類分期計畫處理，除有危害公共安全者外，不會執行拆除。另被上訴人係低價向人收購系爭土地，卻利用伊等建物占用其土地，一面訴請拆除，一面欲高價轉售伊等，為權利濫用等詞。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，以上訴人無法舉證證明其等占有系爭土地之合法權源存在，認被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除占用系爭土地之建物，並將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許，並依職權及聲請，分別為准、免假執行之宣告。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、本件關於系爭土地地目堤，土地使用分區為乙種工業區，係被上訴人（應有部分為34/135）與訴外人張○○○、顏○○、黃○○等人所共有；上訴人所有系爭建物占用系爭土地部分現非道路，其等各自建物之門牌、占用位置及面積如原判決附表、附圖所示；徐小良2人之建物係共同出資，於83年12月26日由徐小良出名向劉○○○購買，乃加強磚造結構，現出租他人作為倉庫；陳豐文2人之建物，則係於102年6月間向受告知訴訟人2人所買（本院卷一65至69頁），經所在地公所於65年間核發建築物完工證明書（同卷79頁），而仁慈街2巷1號、12巷2號建物之結構各為鋼構鐵皮屋、鋼筋混凝土，分別出租他人作為倉庫及餐飲店使用；系爭建物均無建造及使用執照套繪登錄資料（同卷82、83頁），並為都發局列為違建（同卷212、216、219頁，違建分類為既存違章建築）；其坐落土地係自69年間起開始陸續進行建築套繪，並自70年5月7日公告發布實施都市計畫（同卷82、83頁）；被上訴人告訴上訴人竊佔系爭土地案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度偵字第19698號為不起訴處分確定；陳豐文2人所有之建物有完工證明（本院卷99頁反面）；系爭建物所坐落兩造各自土地部分，均為畸零地等事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、被上訴人主張上訴人所有如原判決附表所示之違章建物無權占用系爭土地，依民法第767條第1項等規定請求上訴人拆除建物，並將占用之土地返還伊及其他共有人全體等語。上訴人則以系爭建物係伊等向人所買，不知有越界之情；且系爭建物均屬實施建築管理前所建，然所占用系爭土地屬畸零地，乏利用價值，但拆除建物則所費甚鉅，並影響建物結構安全，依民法第796條之1規定，被上訴人僅能請求支付償金或價購；對造提起本件為權利濫用等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於被上訴人依民法第767條第1項等規定請求上訴人拆除建物並返還系爭土地，是否有理？上訴人抗辯本件有民法第796條之1規定之適用，是否有據？被上訴人有無權利濫用之情形？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。復按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。又按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書（土地所有人對於鄰地因此所受之損害應支付償金）及第2項（鄰地所有人得請求土地所有人價購越界部分之土地及因此形成之畸零地）規定準用之，此觀98年1月23日增訂之民法第796條之1規定自明。揆其立法意旨，在於：對不符合第796條規定，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然此乃基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源（最高法院107年度台上字第1801號判決意旨參照）。
四、查被上訴人主張上訴人之系爭建物確有分別占用系爭土地如原判決之附表及附圖所示，為上訴人所無爭執，已如前述，當認為真，則其請求上訴人將所占用系爭土地部分之建物拆除並返還予其等共有人，即非無由。
五、上訴人就此抗辯有民法第796條之1第1項前段、第2項之適用，拒絕拆除。被上訴人則以上訴人系爭建物占用其系爭土地之面積甚大，是認上訴人必屬故意，駁稱無前揭規定之適用云云。惟查系爭建物均係由不詳之訴外人興建完成多年後，始由上訴人向人所買，為兩造所無爭執，並查無興建之人係故意越界建築之情，且本件係被上訴人自行聲請鑑界後，始確認系爭建物有占用系爭土地之事實，甚表其向上訴人反應系爭建物有占用其系爭土地一情時，上訴人還堅決否認其詞（本院卷一32頁反面），難認上訴人已知越界一節，而被上訴人就此先以上訴人等涉犯竊佔罪嫌，對之提起刑事告訴，經偵查後，亦以上訴人等係事後向人購得系爭房屋，難認其等有何竊佔之故意及不法利益之意圖，並認被上訴人之告訴已罹於追訴權時效，而為不起訴處分確定，有被上訴人所提臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第19698號不起訴處分書（原審卷35頁），在卷可參。是縱系爭建物占用系爭土地之比例非寡，亦無從以之逕認上訴人有占用之故意，自不能排除民法第796條之1第1項前段之適用。
六、又按所謂公共利益，係指與社會上不特定人或多數人有關之利益。與公共利益有關之事實，係指將之呈現在公眾下，有助於公共利益增進之事實（最高法院104年度台上字第1431號判決意旨）。其為抽象之法律概念可見，惟其所由在，顯具有社會性（即事涉不特定人或多數人）與共享性（非個人專屬），則屬當然。查本件事實所涉，乃私人間建物與土地之紛爭，未見有何公共利益存在其中，且無論訴訟之結果為何，其利並未溢於當事人之外，難認有何不特定人或多數人得共享之餘地。若謂私人既存建物權利之保障，關乎個人能力與財產效益的最大發揮，具有提升公共利益的作用，無非是個人主義法學之遺緒，與私法上公共利益乃為調整個人權利過度膨脹之弊，本係社會法學之精神，概念上已有衝突；且其利益，非社會上不特定或多數人所得共享，已如前述，至多僅係一種私利之反射作用，況從實際利益衡量，在已呈飽合、甚有過度擁擠之虞的城市中，與其維護一棟未在建築管制內之舊有建物，毋寧增加更多的空間，或更能合乎社會一般人之期待，亦即社會並不會因保護本件未在建築管理內之老舊建物而得更美好，亦無以想像公共利益係建立在行政上違建與私法上侵權之基礎上。難謂本件有何與公共利益之審酌相關。
七、再自兩造因本件越界建築對各自之利害而言，依原判決附表及附圖所示（以下均按附表編號1至3建物之順序為敘述），系爭建物分別占用系爭土地達33.57、36.43及16.35平方公尺之多，與系爭000、000-0、000-0地號土地登記之面積各為34.37、45.73及25.73平方公尺（原審卷47、49、51頁）相較，占用之比例分別約達98%、80%及64%（尾數4捨5入，下同），而與系爭建物坐落上訴人自有之同段000、000、000地號土地面積各為22.71、78.76及71.03平方公尺（同卷
57、58及60頁）相比，系爭建物坐落在系爭土地各達60%【
33.57÷（33.57＋22.71）】、32%【36.43÷（36.43＋78.76）】及19%【16.35÷（16.35＋71.03）】之高，占用系爭土地之程度難謂不嚴重，亦可見系爭土地因被占用過半甚幾近全部，當無法作何使用，被上訴人因此受害之程度非輕，雖無以逕認上訴人或其前手有何占用之故意，但於興建之初，仍難稱未有重大過失；且查系爭土地遭上訴人占用部分，經鑑價結果，市場行情價值分別2,701,210元、2,402,376元及1,078,201元（卷附鑑價報告2頁）之多，而系爭建物之結構各係加強磚造、鐵皮鋼架及鋼筋混凝土造，為兩造所無爭執（本院卷二25頁），房屋稅課稅現值則僅各319,200元、113,600元、154,400元（原審卷95至98頁），可見價值非高，故觀陳豐文2人所提向前手買受系爭建物之不動產買賣契約（本院卷一65至69頁）所示，其買賣標的中，只有土地資料之記載，未見有建物之標示，僅在附表中言及買賣土地上分別坐落系爭建物出租他人、其租金之收取如何交接之情，，與系爭被占用土地之價值相比，輕重可見；而陳豐文2人之○○街0巷0號建物經囑託鑑定部分拆除之修復費用為1,335,030元（卷附臺中市結構工程技師公會鑑定報告書7頁），亦不及被上訴人被占用土地之市值；而12巷2號建物則部分拆除之修復費用為2,575,056元，全部拆除重建之費用為1,895,559元（同上卷9、10頁），若得就地全部重建，顯然無部分拆除修復之必要，且陳豐文2人所有之系爭2建物，因其原始興建時，並未依法取得建照施工圖說，亦未經相關專業技術人員設計分析簽證，故其原始之結構安全性是否符合目前耐震規範規定，尚有爭議，已經鑑定人在鑑定報告中陳述明確（同上鑑定報告6、8頁），難謂其拆除修復費用全因遭訴請拆除占用部分所致，而無法排除未有因其原始建築本身結構即有欠安全，導致拆除後有更加強化必要之需求所造成之可能，尚不能將之全然歸咎於被上訴人權利之行使，自不能單憑形式上鑑定之所得，即輕認陳豐文2人所受拆除之損失必然高於被上訴人土地被占用之不利益；至徐小良2人之系爭建物，因其等不願繳費鑑定建物之原結構是否安全無虞及估算拆除後所需之修復費用，無以得知其等可能之損失，然以其等建物占用被上訴人土地部分遠多於其等建物坐落自有土地而言，顯無以肯認其等因拆除所受之不利益有何逾於被上訴人之理；再查系爭建物現均出租予他人作為倉庫或經營餐飲店使用，為上訴人所自承（本院卷一178頁），依鑑定報告所附現場照片顯示（該報告49、53、54頁），陳豐文2人甚利用其建物臨路面遼長之優勢，在建物外牆、屋頂裝置懸掛廣告看板之鐵架出租，皆供上訴人營利可見，無關乎居住正義之保護，對被占用之被上訴人而言，眼見上訴人坐收本為自己之利得，其情何以堪；另兩造本身各有之上開土地，均屬畸零地，亦為雙方所不爭，自無從評斷各自土地使用之正當性地位有何高於對方之處，而被上訴人係基於所有土地被占用而為權利之行使，也難指為濫用權利，縱上訴人建物因本件被部分拆除，被上訴人之系爭土地日後仍無法得以建築使用，惟此乃涉建築行政管理之範疇，就整體市容而言，增加一棟建物的空間壓迫感未必勝於多一分空地之悠閒，此為被上訴人之選擇，尚不能執為上訴人得無庸拆除之依據，更遑論空地亦非不得供廣告或攤位出租等使用收益。是從兩造利益衡量，仍無以得出上訴人可免為全部或一部拆除之理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法上共有及物上請求權等規定，請求上訴人分別拆除原判決附表編號1至3所示建物占用如附圖所示系爭土地部分，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並依聲請或職權，分別為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 108 年 9 月 24 日