臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第409號上 訴 人 劉秀芬 國民
傅綉眉 國民傅芳盈 國民共 同訴訟代理人 林見軍律師被 上 訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 蔡馥琳
柯艾玉上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年5月23日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2980號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人於原審提起本件訴之預備合併，⑴先位之訴主張上訴人傅芳盈於民國104年10月6日提供其所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）設定登記普通抵押權新台幣（下同）850萬元（下稱系爭抵押權）予上訴人劉秀芬、傅綉眉（下分稱劉秀芬、傅綉眉，與傅芳盈合稱上訴人），其債權額比例依次為850分之500、850分之350），擔保債權種類及範圍登記為：104年4月1日之金錢借貸及104年1月1日之金錢借貸。惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權從屬性，該抵押權當然亦不存在。爰訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第113條、第767條規定，代位其債務人傅芳盈行使回復原狀請求權、所有權妨害除去請求權，請求劉秀芬、傅綉眉塗銷系爭抵押權設定登記。
先位聲明求為：①確認傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地所設定登記系爭抵押權之債權不存在。②劉秀芬、傅綉眉應將該抵押權設定登記予以塗銷之判決。⑵備位之訴則主張縱認傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間確有金錢借貸債權債務關係存在，惟系爭抵押權設定行為係屬無償行為，有害及被上訴人之債權，因依民法第244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並請求劉秀芬、傅綉眉塗銷該抵押權設定登記。備位聲明求為：①傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地於104年10月6日所為系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為應予撤銷。②劉秀芬、傅綉眉應將該抵押權設定登記予以塗銷之判決。經原法院審理後，認定傅芳盈確有向劉秀芬借款504萬9,050元，另有向傅綉眉借款350萬元，系爭抵押權擔保之金錢借貸債權存在，被上訴人先位之訴無理由，不應准許（見原判決第6頁），而認預備之訴為有理由，而就預備之訴為被上訴人勝訴之判決，惟於原判決主文漏未諭知駁回先位之訴之意旨。然因被上訴人對原審判決駁回其先位之訴之請求部分，並未提起上訴，而上訴人則就預備之訴敗訴部分提起本件上訴，且其效力並不及於先位之訴，故本院依法即僅就預備之訴之上訴部分為調查裁判。至原判決主文漏未記載駁回被上訴人先位之訴之意旨部分，則應由兩造當事人另行聲請原法院為適法之處理，與本件上訴尚無影響，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：傅芳盈曾於104年7月2日向被上訴人借款101萬元，惟自105年2月間起即未按期給付本息，迄尚欠94萬6,205元及利息、違約金未清償，被上訴人已聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）對其核發105年度司促字第14941號支付命令（下稱系爭支付命令）確定，並進而以之為執行名義聲請對傅芳盈為強制執行，然於105年10月14日接獲執行法院通知系爭房地因不足清償第一順位抵押債權687萬元及第二順位抵押債權（即系爭抵押債權）850萬元，執行無實益，而獲核發債權憑證，始知悉傅芳盈無力清償積欠被上訴人之債權，於104年10月6日提供其所有系爭房地設定登記系爭抵押權予劉秀芬、傅綉眉，以擔保104年4月1日、同年1月1日之金錢借貸債務，係先有債權之存在，而於事後始設定該抵押權，並非於設定抵押權同時向他人借貸款項，系爭抵押權設定行為顯屬無償行為，有害及被上訴人之債權。被上訴人爰依民法第244條第1項規定，訴請撤銷傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地所為設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，以保全其債權；並依同條第4項定，請求劉秀芬、傅綉眉塗銷系爭抵押權設定登記。因求為命：①傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地於104年10月6日所為系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為應予撤銷。②劉秀芬、傅綉眉應將系爭房地於104年10月6日以臺中市中興地政事務所（下稱中興地政）104年普登字第238250號收件，所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決【被上訴人於原審提起先備位之訴，原判決認先位之訴不應准許，而就上開備位之訴為被上訴人勝訴之判決。上訴人就預備之訴受敗訴判決部分提起本件上訴，被上訴人則未就先位之訴敗訴部分聲明不服，提起上訴。故就未繫屬本院之先位之訴部分，不另贅敘】。
二、上訴人則答辯：
（一）傅芳盈因6家銀行不當銷售衍生性金融商品交易糾紛，致財務週轉困難，而向傅綉眉借款350萬元，並另向劉秀芬借款504萬9,050元，且因而無法如期償還積欠被上訴人之借款債務。傅芳盈當初借款時表示短期間即可還款，但借款期間已超過後，傅芳盈仍然無法償還借款，劉秀芬及傅綉眉基於保護自身權益，於104年10月6日要求傅芳盈將其所有系爭房地設定登記系爭抵押權以為擔保。傅芳盈確有向劉秀芬、傅綉眉借用上開款項，彼此間之借貸關係為有償且具有對價關係，系爭抵押權設定行為即屬有償行為，非無償行為，且劉秀芬與傅綉眉並不知傅芳盈設定系爭抵押權之行為，有害及傅芳盈之其他債權人，被上訴人不可以此對抗善意之劉秀芬與傅綉眉，以符公平合理原則。是被上訴人依據民法第244條規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷該抵押權設定登記，於法不合，並無理由。
（二）傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間係真借款、真設定且為有償及對價關係，傅芳盈與劉秀芬為多年好友，而與傅綉眉則為親姊妹關係，雙方貴於以誠信原則互相對待，於人情上非一定要於借款即要求馬上設定抵押權，傅芳盈向劉秀芬及傅綉眉2人借款時，本想只是短期性幾天借款，卻因銀行所銷售之衍生性金融商品損失變化擴大，無法短時間還款，劉秀芬與傅綉眉對家人無法諒解及交代，便要求傅芳盈提供住家即系爭房地為系爭抵押權設定。雖然先有借款後有設定抵押權，但傅芳盈同意劉秀芬、傅綉眉辦理設定抵押權，依最高法院70年台上字第453號判例意旨，自應負使他方取得該抵押權之義務。惟嗣後改稱傅芳盈向劉秀芬及傅綉眉2人借款時，當下即曾說過會提供不動產設定抵押權以為擔保，而劉秀芬與傅綉眉2人因係向銀行借款再轉借予傅芳盈，故惟恐傅芳盈無法還錢殃及自身，因此於出借時也有要求傅芳盈須提供不動產設定抵押權，可見傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉於借款之初即有設定抵押權之協議。但因傅芳盈後來陷於財務風暴，疲於資金調度，無暇分心系爭抵押權設定事宜，遂一再延遲未辦。嗣因傅芳盈著實無力回天，才拖到104年10月6日依約履行原先之抵押權設定協議。是以傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉雙方間於借款時即已口頭約定設定抵押權，僅於其後之104年10月6日始履行設定登記系爭抵押權之義務。故系爭抵押權設定行為係屬有償行為，並非無償行為，被上訴人請求撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，實無理由。
三、經原審就預備之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人對傅芳盈有借款債權，並已聲請台中地院對之核發系爭支付命令確定。
（二）傅芳盈向傅綉眉借款350萬元，傅綉眉並分別於103年12月24日及104年1月6日各匯款50萬元、300萬元至傅芳盈帳戶內。
（三）傅芳盈向劉秀芬借款共計504萬9,050元，劉秀芬並分別於104年1月26日、同年3月20日、同年4月20日及同年8月3日依次匯款47萬7,800元、157萬1,250元、150萬元、150萬元至傅芳盈帳戶內。
（四）系爭房地為傅芳盈所有，傅芳盈並於104年10月6日提供該房地設定登記系爭抵押權予傅綉眉及劉秀芬，以擔保對傅綉眉及劉秀芬2人所負之金錢借貸債務。
五、本院之判斷；被上訴人主張傅芳盈將其所有系爭房地無償設定登記系爭抵押權予劉秀芬、傅綉眉2人，有害及其債權，爰依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤銷傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地所為系爭抵押權設定之債權及物權行為，並請求劉秀芬與傅綉眉塗銷該抵押權設定登記等情。惟上訴人否認系爭抵押權設定為無償行為及有詐害被上訴人債權情事，並分別以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：⑴系爭抵押權設定行為是否屬無償行為？⑵被上訴人訴請撤銷上訴人間設定系爭抵押權之債權及物權行為，並請求傅綉眉及劉秀芬塗銷該抵押權設定登記，是否有理由？經查：
（一）系爭抵押權設定行為是否屬無償行為？
（1）查傅芳盈曾於104年7月2日向被上訴人借款101萬元，迄尚欠94萬6,205元及利息、違約金未清償。然傅芳盈因向傅綉眉借款350萬元，並另向劉秀芬借款504萬9,050元，而於104年10月6日將其所有系爭房地設定登記系爭抵押權予劉秀芬、傅綉眉以擔保對劉秀芬、傅綉眉所負欠之金錢借貸債務等事實，為兩造所不爭，並有土地及建物登記謄本、臺中地院106年度司執字第21922號債權憑證、臺中地院民事執行處函、中興地政106年10月24日函附具之土地登記申請書及抵押權設定契約書、存摺節本、他項權利證明書、借款合約書、收款利息收據證明、臺灣中小企業銀行取款憑條及匯款申請書、玊山銀行取款憑條、存款憑條及匯款申請書附卷可稽（見原審卷第9-20頁、26-29頁、32-35頁、51-56頁、57頁、65-67頁、69-74頁、116、117、130-132頁、143-146頁、155頁、161-166頁，本院卷第32-41頁），堪信為真實。
（2）惟被上訴人主張傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間先有債權存在，其後始設定登記系爭抵押權，屬無償行為一情。則為上訴人所否認，並辯稱傅芳盈當初向劉秀芬、傅綉眉2人借款時，雙方間即已口頭達成設定系爭抵押權之協議，僅於其後之104年10月6日始履行該協議而設定登記系爭抵押權，參諸70年台上字第453號判例意旨，系爭抵押權設定應屬有償行為云云。按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，最高法院51年台上字第3528號判例參照。查：
① 劉秀芬及傅綉眉於原審曾分別於書狀中載稱：傅芳盈向劉
秀芬、傅綉眉第一次開始借款時，因彼此本於誠實信用原則，無需有借款時必須先抵押設定抵押權之約束。傅芳盈於借款當時表示此借款期間為短期期間即能還款，但借款期間已經超過後，債務人傅芳盈仍然無法償還借款，因此劉秀芬、傅綉眉基於保護本人之權利，於104年10月6日要求債務人將其住處房子（按即系爭房地）進行抵押權設定等情（見原審卷第60、61、79頁）。上訴人嗣於本院審理時復具狀自承：「系爭抵押權設定日期為104年10月6日，擔保債權種類及範圍為同年4月1日及1月1日之金錢借貸，是先有借貸關係於事後設定系爭抵押權，上訴人提出說明，傅芳盈與劉秀芬是多年好友，彼此間互相信賴，又傅芳盈與傅綉眉間是為親姊妹關係，既是多年信賴好友及親姊妹關係，在人與人間貴於以誠信原則互相對待，於人情上非一定要於借款即要求馬上抵押權設定，及所謂書面借款設定及利息支付問題。……。傅芳盈身處銀行不當銷售衍生性商品導致財務吃緊，為避免好友劉秀芬與親姐姐傅綉眉擔憂，傅芳盈當時並未向劉秀芬及傅綉眉提及本人因身受銀行不當銷售衍生性金融商品導致財務吃緊。傅芳盈向其兩人借款時，本想只是短期性幾天借款，卻因衍生性商品損失變化擴大，無法短時間還款，劉秀芬及傅綉眉便要求傅芳盈提供住家房屋（按即系爭房地）做抵押權設定，當時傅芳盈答應提供房屋供劉秀芬及傅綉眉做為抵押設定……」等語（見本院卷第25、26頁）。由此可見傅芳盈當初向其友人劉秀芬及姐姐傅綉眉借款時，原僅係短期借款週轉，且因雙方彼此相互間分別具有朋友、姐妹情誼，故未於借款時相互約定由傅芳盈提供不動產設定抵押權以為擔保，嗣因傅芳盈購買之銀行衍生性金融商品虧損甚鉅未能清償借款後，始應劉秀芬及傅綉眉之要求提供系爭房地為其2人設定系爭抵押權，並於104年10月6日辦理該抵押權設定登記以擔保上開借款債務。堪認上訴人已自認傅芳盈向劉秀芬及傅綉眉借款時，雙方並無約定設定抵押權，而係先有前述各該借款債權504萬9,050元、350萬元存在，嗣於傅芳盈未能如期清償及財務已極為困難後，始提供其所有系爭房地為劉秀芬及傅綉眉2人設定系爭抵押權。足徵劉秀芬及傅綉眉2人係對傅芳盈有上開借款債權在先，而後為擔保該等債權將來得以滿足受償始有系爭抵押權之設定，是以其後設定登記之系爭抵押權，並無對價關係，自屬無償行為無訛。
② 上訴人固向本院為撤銷自認之表示云云（見本院卷第85頁
背面）。惟按，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，業經最高法院102年度台上字第1430號判決闡釋甚明。惟查，上訴人已自認傅芳盈向劉秀芬、傅綉眉借款，均本乎誠信，未於借款時即為設定抵押權之約定，而係先有借款債權，事後始為之設定系爭抵押權等節，已如前述。復徵諸卷存傅芳盈分別於103年12月24日、104年1月1日與傅綉眉、劉秀芬立具之各該借款合約書（見原審卷第143、144頁），其上均僅記載傅芳盈向其2人各自借款之金額、日期，並未提及彼此間有何約定設定抵押權情事。而由該等借款合約書均分別載明傅綉眉及劉秀芬貸與傅芳盈之款項均分次匯入傅芳盈之銀行帳戶等情，足以推認上開借款合約書實係傅綉眉、劉秀芬匯款給付借貸之金錢予傅芳盈後始補行書立，用以證明傅芳盈確有向劉秀芬及傅綉眉2人借款之事實。果爾傅芳盈向劉秀芬及傅綉眉2人借款時即已口頭約定設定不動產抵押權以為擔保，核此約定對借貸雙方極為重要，焉有可能於事後補為出具之上開借款合約書竟隻字未提，顯然有悖於常理，足見上訴人於借款當時應無設定抵押權之約定無誤。是上訴人所為上開自認，與事實應無不符。其空言撤銷自認，而未舉證證明其前揭自認與事實有所不符，於法即難謂有據，尚難憑採。從而，上訴人事後翻異前詞，而為上開抗辯，謂系爭抵押權設定係屬有償行為云云，實難為本院憑信。
（二）被上訴人訴請撤銷上訴人間設定系爭抵押權之債權及物權行為，並請求傅綉眉及劉秀芬塗銷該抵押權設定登記，是否有理由？
（1）按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例參照。查傅芳盈係於104年10月6日為系爭抵押權設定登記，而被上訴人則陳明係於105年10月14日接獲執行法院通知系爭房地因不足清償第一順位抵押債權687萬元及第二順位抵押債權（即系爭抵押債權）850萬元，顯無執行實益，始知悉傅芳盈設定登記系爭抵押權之行為，有害及其債權等情，並提出臺中地院民事執行處105年10月12日函為證（見原審卷第15-17頁）。足認被上訴人於105年10月6日提起本件訴訟，顯然尚未逾行使民法第244條撤銷權之1年法定除斥期間，於法並無不合，合先敘明。
（2）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。又債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。此項撤銷權之行使，係在保全債務人之責任財產，用以確保債權，故依民法第244條規定，撤銷債務人所為之無償行為者，須具備下列之要件，即：（1）為債務人所為之法律行為，（2）其法律行為有害於債權人，（3）其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年臺上字第323號判例參照）。查傅芳盈係對於事先已存在之借款債務提供其所有系爭房地為劉秀芬及傅綉眉2人設定登記系爭抵押權以為擔保，屬無償行為，業經本院認定如前。玆因該抵押權之設定登記使劉秀芬及傅綉眉2人之債權就系爭房地得優先於其他債權人而受清償，並因此使其他債權人之共同擔保相對減少；復參以傅芳盈亦自承其除系爭房地外，已無其他財產等情，由此足認傅芳盈設定系爭抵押權予劉秀芬及傅綉眉2人，已發生有害及被上訴人債權之結果。從而，被上訴人依據前開規定，訴請撤銷傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間於104年10月6日就系爭房地所為系爭抵押權設定之債權及物權行為，並請求劉秀芬及傅綉眉2人塗銷該抵押權設定登記，於法自屬有據，應予准許。
（3）上訴人固抗辯劉秀芬與傅綉眉並不知傅芳盈設定登記系爭抵押權之行為，有害及其他債權人，被上訴人不可以此對抗善意之劉秀芬與傅綉眉，以符公平合理原則云云。惟查，被上訴人係依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷系爭抵押權設定行為，而該條項既規定債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得聲請法院撤銷之，自係有別於同條第2項之規定，並不以受益人於受益時亦知其情事者為限，始得撤銷。故上訴人以劉秀芬與傅綉眉為善意第三人，並不知傅芳盈所為系爭抵押權之設定登記行為有害及被上訴人之債權為由，認應受保護，被上訴人所為本件請求並無理由云云，顯無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張傅芳盈將其所有系爭房地設定登記系爭抵押權予劉秀芬與傅綉眉2人，有害及其債權，為詐害債權行為，該抵押權設定登記之債權及物權行為均應予以撤銷，劉秀芬與傅綉眉2人並應塗銷系爭抵押權設定登記等情，既可採信。上訴人所辯，並非可取。從而，被上訴人依據民法第244條第1項、第4項規定，訴請：①傅芳盈與劉秀芬、傅綉眉間就系爭房地於104年10月6日所為系爭抵押權設定登記之債權行為及物權行為應予撤銷。②劉秀芬、傅綉眉應將系爭房地於104年10月6日以中興地政104年普登字第000000號收件，所為之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 108 年 1 月 18 日附表：
┌────────────────┬─────┬──────┐│ 土 地 坐 落 │面 積 │權利範圍 │├───┬────┬────┬──┼─────┤ ││縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號│平方公尺 │ │├───┼────┼────┼──┼─────┼──────┤│臺中市○○○區 ○○○段 │000 │ 8597.00 │10000分之27 ││ │ │ │ │ │ │└───┴────┴────┴──┴─────┴──────┘┌───┬─────────┬──────┬──────────────┬──┐│ │ │建築式樣主要│ 建物面積(平方公尺) │權利││建 號 │基 地 坐 落 │建築材料及房├──────┬───────┤ ││ ├─────────┤屋層數 │樓層面積合計│附屬建物主要建│範圍││ │建 物 門 牌 │ │ │築材料及用途 │ │├───┼─────────┼──────┼──────┼───────┼──┤│0000 │臺中市○○區○○段│鋼筋混凝土造│13層：101.50│陽台：11.89 │全部││ │000地號 │14層 │合計：101.50│ │ ││ ├─────────┤ │ │ │ ││ │臺中市○○區○○街│ │ │ │ ││ │000之0號00樓 │ │ │ │ │└───┴─────────┴──────┴──────┴───────┴──┘