臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第416號上 訴 人 徐瑞萍訴訟代理人 宋國鼎律師複 代 理人 莊家亨律師被 上 訴人 巫芳有訴訟代理人 蘇勝嘉律師複 代 理人 張瀚升律師上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣苗栗地方法院第一審判決（106年度訴字第490號），提起上訴，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人於民國105年5月間，委由政達代書事務所之黃０杰，向日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）申辦房屋貸款，上訴人因此將印章、身分證、印鑑證明等均交由黃０杰，並以其所有苗栗縣○○鎮○○段000000000000000地號土地及同段1425建號建物（門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○路○段○○○號，下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）745萬元（下稱第一順位抵押權）予日盛銀行。
另上訴人之子蔡０峰於105年6月14日委由政達代書事務所向台灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）借款，並以系爭不動產設定最高限額抵押權60萬元（下稱第二順位抵押權）予新光銀行。惟近日卻遭政達代書事務所通知催討債務，並表示除上開銀行貸款之債務外，上訴人尚有積欠其他債務，且上訴人若不清償該等其他債務，將拍賣系爭不動產，經上訴人向苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政事務所）申請土地及建物之登記謄本，始知悉系爭不動產上另遭人設定如附表一所示之第三順位最高限額抵押權300萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人。惟上訴人與被上訴人素不相識，兩造間應無債權債務關係存在，被上訴人亦無交付任何金錢給上訴人，兩造間並無既存之債權債務關係，則系爭抵押權即失所附麗，應屬無效。又被上訴人就系爭不動產設有如附表二所示之預告登記，然被上訴人對上訴人並無預告登記所欲保全之請求權存在，上訴人自得請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及預告登記。
(二)被上訴人提出之105年6月21日債權讓與切結書（下稱系爭切結書），上訴人否認其真正，蓋：
1.日盛銀行係於105年5月31日撥款，由證人范０婷於105年6月8日取款並匯款予訴外人劉０棋，新光銀行之借款則係於105年6月20日撥款，於隔日領款，則黃０杰於原審既證稱系爭切結書係於日盛銀行、新光銀行貸款前簽訂，則渠等如何知悉貸款完成日期，即非無疑。況劉０棋於第一、二順位抵押權設定前，即對系爭不動產有第一次序之抵押權存在，其於該抵押債權未受清償前，即同意先於105年5月31日塗銷，倘非上訴人以日盛銀行、新光銀行之貸款替訴外人徐０珍（即上訴人之胞姐）墊付其對劉０棋之借款，劉０棋豈會同意將該抵押權塗銷，降低自己受償之可能性，則上訴人對日盛銀行、新光銀行之貸款，均係為清償徐０珍對劉０棋之債務所為。
2.上訴人實未與徐０珍訂立債務承擔之契約，徐０珍及劉０棋間之200萬元借款（下稱系爭借款）債務並未移轉於上訴人，且上訴人之印鑑證明及印鑑章，於105年6月21日均已由他人持走向竹南地政事務所辦理不動產登記事宜，顯見系爭切結書上之上訴人印鑑證明及印鑑章並非上訴人所親為。況上訴人於105年6月8日即已代替徐０珍向劉０棋清償系爭借款中之38萬元，上訴人自無可能未扣除該筆清償之款項，即簽署系爭切結書而同意承擔200萬元之債務。
2.再依證人黃０杰於原審及本院之證詞可知，黃０杰對系爭切結書之簽立及上訴人印鑑章持有之狀況，係隨訴訟程序之進行及調查證據之結果更易其證詞，迴避上訴人未簽署系爭切結書及交付印鑑章之事實。且由黃０杰之證詞可知系爭切結書之內容並無法事先用印，上訴人僅前往政達代書事務所三次，第三次係於105年5月間為辦理系爭不動產過戶，故上訴人並未在之後再前往政達代書事務所簽訂系爭切結書。
(三)另參105年6月8日之日盛銀行取款憑條及匯款申請書代收入傳票上蓋有上訴人之印章，然前開取款憑條及匯款申請書代收入傳票之內容及姓名並非上訴人所填載，亦有證人范０婷之證詞可憑。與黃０杰於本院之證詞相對比，黃０杰顯然刻意迴避取款憑條及匯款申請書代收入傳票係由渠等填寫、用印之事實，則被上訴人主張係由上訴人同意並親自用印，顯與事實不符。
(四)縱被上訴人主張系爭抵押權設定及預告登記均是上訴人同意並委託代書所為，然此僅屬上訴人是否願意擔任抵押人的問題，與上訴人是否因此即成為債務人之間，誠屬二事，尚難憑上訴人有同意為抵押權之設定，即認兩造間已有債權債務存在。再者，由民法第73、531、758條規定，受委任代為處理不動產移轉事務，其代理權之授與應以書面為之，否則無效，然系爭抵押權設定並無書面授權，應為無效。爰求為命：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人並應塗銷系爭抵押權登記及預告登記之判決。
二、被上訴人則以：
(一)徐０珍於101年6月4日向劉０棋為系爭借款，遂以系爭不動產設定最高限額抵押權400萬元予劉０棋，雙方約定應於102年6月4日清償，徐０珍並簽有200萬元之本票以為擔保。詎系爭借款屆期後，徐０珍無力清償，持續拖欠系爭借款債務數年。遲至105年6月間，徐０珍表示要將系爭不動產移轉給上訴人，以利貸得較多貸款，經徐０珍與劉０棋協商，決議於產權移轉、轉貸之同時，由劉０棋將系爭借款債權（含利息、違約金之約定）全部讓與給被上訴人，由上訴人承擔系爭借款之債務，四人並簽有系爭切結書。而上訴人即於105年6月21日將系爭不動產設定系爭抵押權，用以擔保兩造間之現在（含過去所負未清償）及將來之一切債務，是系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確實存在。
(二)上訴人主張黃０杰之證詞不可信云云，然就系爭切結書之簽訂及印鑑章保管、用印之部分，黃０杰已於本院107年10月15日完整證述。上訴人主張其已對劉０棋清償38萬元，自不可能仍簽署200萬元債務承擔之系爭切結書，惟該38萬元係屬利息，並非償還本金，上訴人此部分主張應無理由。
(三)上訴人主張於105年5、6月間將其印鑑章交付黃０杰云云，為黃０杰否認，此部分應由上訴人負舉證之責，而上訴人係以片面事實逕自拼湊推論，與事實完全不符，自應以黃０杰就其親身經歷所陳述之直接證述內容，作為認定事實之基礎。另證人徐０珍先稱印章都在黃０杰處，後又改稱印鑑章是另一個印章，放在代書的是木頭印章，兩者已有矛盾，並證述未曾在政達代書事務所簽署本票，此與被上訴人於原審提出徐０珍於101年6月4日簽發之本票全然不符，更於法官詢問是否曾拿印鑑章去用印之關鍵問題時，言詞閃爍顧左右而言他，多以忘記了、記憶模糊避而不答，又考量徐０珍為上訴人姊妺，證詞恐多有袒護偏頗上訴人之情況，徐０珍之證詞可性信應存有重大疑義。
(四)至上訴人主張其並未從簽署系爭切結書中額外獲有利益，而無可能簽署系爭切結書云云，然系爭切結書上之印文確為上訴人所蓋用，此部分自不容上訴人任意否認，且債權讓與契約僅需契約當事人存有合意即可成立，並可能基於雙方情誼等諸多原因而無以獲有利益為前提，上訴人此部分之主張與本件並無直接關聯，而不可採。末按關於系爭抵押權之設定及預告登記均是上訴人同意並委託代書所為，均屬有效等語為辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)系爭不動產原登記在上訴人之姊徐０珍名下，徐０珍以系爭不動產設定第一順位最高限額抵押權840萬元予華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行），並於101年6月4日簽立借款契約書向劉０棋借款200萬元，而以系爭不動產於101年6月5日設定最高限額抵押權400萬元予劉０棋。系爭不動產於105年5月31日以買賣為原因登記為上訴人所有，該抵押權於同日塗銷。
(二)上訴人以系爭不動產向日盛銀行貸款600萬元，並於105年5月31日設定第一順位抵押權745萬元予日盛銀行；上訴人之子蔡０峰以系爭不動產向新光銀行貸款50萬元，並於105年6月14日設定第二順位抵押權60萬元予新光銀行。
(三)上訴人向日盛銀行貸得之600萬元，以其中547萬9758元代償徐０珍對華泰銀行之債務外，並於105年6月8日由政達代書事務所職員范０婷以上訴人名義填寫取款憑條、匯款申請書代收入傳票，自日盛銀行中壢分行帳戶提領48萬元，於同日匯款38萬元至連德有限公司設於第一銀行中壢分行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）以代徐０珍清償劉０棋系爭借款債務。另以蔡０峰名義向新光銀行貸得之50萬元，有於105年6月21日以蔡０峰名義提領47萬元。
(四)系爭不動產有以上訴人名義於105年6月21日簽訂土地登記申請書、抵押權設定契約書設定擔保債權總金額300萬元，擔保債權種類及範圍「上訴人對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金。」，擔保債權確定期日「106年6月20日」之如附表一所示系爭抵押權予被上訴人，於同月24日完成登記。
(五)系爭不動產有於105年6月21日為被上訴人對上訴人「保全(一)關於土地及建物權利移轉或使其消滅之請求權。(二)關於土地及建物權利內容或次序變更之請求權。」之如附表二所示預告登記。
(六)105年6月21日之系爭切結書載明「茲因債權讓與承受事宜，四方議定條件如下：1.徐０珍於101年6月4日與劉０棋借款200萬元。2.上項債權即日由劉０棋讓與被上訴人，徐０珍之債務由上訴人承受。3.自本契約生效日起劉０棋、徐０珍之債權、債務關係消滅；兩造之債權、債務關係發生。...
5.上訴人應付之貸款利息自105年6月21日起由被上訴人收益。6.兩造之權利及義務悉從原約。」
(七)系爭抵押權登記係由政達代書事務所職員高０卿於105年6月21日前往竹南地政事務所遞送文件。
(八)系爭不動產所設定第一、二順位抵押權、系爭抵押權、上訴人日盛銀行存款帳戶，及系爭切結書均係蓋用上訴人之印鑑章，其上之上訴人印文為真正。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)上訴人有無為徐０珍代償劉０棋系爭借款債務之本金？
(二)上訴人有無承擔徐０珍系爭借款債務？系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
(三)系爭抵押權之設定是否未經上訴人之書面授權而歸於無效？
(四)上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)上訴人有無為徐０珍代償劉０棋系爭借款債務之本金？
1.系爭不動產原登記在徐０珍名下，徐０珍於101年6月4日簽立借款契約書向劉０棋借款200萬元，而以系爭不動產於101年6月5日設定最高限額抵押權400萬元予劉０棋。系爭不動產於105年5月31日以買賣為原因登記為上訴人所有，該抵押權於同日塗銷等情，為兩造所不爭執之事實，並有借款契約書、徐０珍簽發之本票、系爭不動產之地籍異動索引及登記謄本在卷足稽（附原審卷第52、57、58頁，本院卷第64至69、109至111頁），就此證人黃０杰、徐０珍分別於原審107年2月6日、4月10日審理時證稱：「原本是徐０珍向劉０棋借款200萬元，徐０珍且提供竹南鎮的透天房子給劉０棋設定抵押，後來因徐０珍積欠1年多的利息未繳，劉０棋要求拍賣系爭不動產，因為徐０珍債信不佳，徐０珍就提議說要把系爭借款債務及系爭不動產均移轉給上訴人，由上訴人向銀行辦理借款，劉０棋也同意此方式，且因劉０棋需要款項，所以將系爭借款之債權轉讓給被上訴人。」等語（見原審卷第128、129頁）、「當初是伊之胞弟徐０賓帶伊去黃代書那邊借錢，總共借了200萬元，有提○○○鎮○○路○段○○○號房子去借款。」等語（見原審卷第167頁），借款契約書亦載明「由徐０珍提供系爭不動產設定抵押權及簽發票據為擔保，向劉０棋借款200萬元，於締約時收受劉０棋交付之借款現金。」等情，足認徐０珍確有向劉０棋為系爭借款甚明。
2.上訴人於徐０珍將系爭不動產移轉登記後，以系爭不動產向日盛銀行貸款600萬元，並於105年5月31日設定第一順位抵押權745萬元予日盛銀行；上訴人之子蔡０峰以系爭不動產向新光銀行貸款50萬元，並於105年6月14日設定第二順位抵押權60萬元予新光銀行，此為上訴人所承認之事實，並有系爭不動產之登記謄本附卷可憑（附原審卷第13至21頁）。又上訴人於以系爭不動產向日盛銀行貸得600萬元後，以其中547萬9758元代償徐０珍對華泰銀行之債務外，並於105年6月8日自日盛銀行中壢分行帳戶提領48萬元，於同日匯款38萬元至連德有限公司系爭帳戶以代徐０珍清償劉０棋系爭借款債務等情，亦為兩造所不爭執，並有卷附之取款憑條、匯款申請書代收入傳票及日盛銀行中壢分行帳戶交易明細查詢、上訴人存摺可按（附原審卷第91、92、189頁，本院卷第71頁），且連德有限公司系爭帳戶於105年6月8日確有38萬元由上訴人匯入，復經本院向第一銀行中壢分行函查屬實（見本院卷第59頁之存摺存款客戶歷史交易明細表），此部分事實亦堪認定。上訴人匯入系爭帳戶之38萬元固係代徐０珍清償劉０棋系爭借款債務，但究係清償本金或利息，兩造各執一詞。就此證人黃０杰於原審107年2月6日審理時證稱：
「系爭借款徐０珍積欠1年多的利息，每個月的利息為3萬6000元，所以需要補繳30幾萬元的利息，確實金額伊已不記得，徐０珍請上訴人去貸款後，再由上訴人幫徐０珍把利息還給劉０棋；是伊幫上訴人向日盛、新光銀行申請貸款，貸款核撥之後也是伊與上訴人一起去銀行匯款，把利息還給劉０棋。」等語（見原審卷第129、130頁），系爭借款係徐０珍透過黃０杰向劉０棋借款，亦係透過黃０杰支付利息予劉０棋，故黃０杰知悉系爭借款之清償情形。黃０杰再就徐０珍積欠系爭借款1年多之利息未付，指派其職員范０婷陪同上訴人前往日盛銀行中壢分行辦理匯款，於本院107年10月15日準備程序時證稱：「因為上訴人取款要還劉０棋利息，之前已經積欠利息，我們如果不陪上訴人去銀行，我們就無法求償。之前利息均以現金支付，因為已積欠一段時間，這筆38萬元要以匯款方式，我們只要求將利息還給我們。取款憑條、匯款申請書代收入傳票係在代書事務所先填好，再由范０婷陪上訴人去銀行匯款，伊未前往。」等語（見本院卷第79頁反面、80頁反面、81頁）。而黃０杰所證上訴人所代償之38萬元係清償徐０珍之前所積欠之利息，復與系爭切結書所載上訴人於105年6月21日承擔徐０珍系爭借款債務200萬元，上訴人應付之貸款利息自該日起由被上訴人收益相符（見原審卷第59頁，系爭切結書之真正詳後述），依系爭切結書之內容，適可證明上訴人於105年6月8日所代償之38萬元應係在清償系爭借款債務之利息而非本金，徐０珍所積欠系爭借款債務之本金分文未清償，仍係200萬元。至徐０珍具狀所稱38萬元係返還系爭借款之本金，據徐０珍於本院107年11月14日準備程序時所稱：「我有聽上訴人講中間有多貸出來的錢，上訴人跟我說應該是要還本金，當時上訴人以為中間的錢去還本金，黃０杰跟上訴人說房子還欠黃０杰200萬元，上訴人才問我不是有多貸的錢怎麼沒有拿去還本金。」等語（見本院卷第103頁反面），係依上訴人之主張所述，自不足為憑。
3.上訴人再依黃０杰所證「是我幫上訴人去日盛、新光銀行申請貸款，貸款下來之後由上訴人把差額利息還給劉０棋，也是我跟上訴人一起去辦的。」等語（見原審卷第130頁），主張以蔡０峰名義向新光銀行貸得之款項亦係代徐０珍向劉０棋清償系爭借款債務云云。但以系爭不動產設定第二順位抵押權所貸得之50萬元，係以蔡０峰名義向新光銀行貸款，該50萬元係於105年6月20日撥款，而由蔡０峰於同月21日提領47萬元，此有上訴人提出之動用/繳款紀錄查詢及取款憑條為證（附原審卷第190、191頁），並無證據顯現該47萬元係由黃０杰持蔡０峰之印鑑章提領，就此黃０杰於本院107年10月15日準備程序時亦否認有提領該47萬元之事實（見本院卷第85頁正面），並證稱：「我只有幫他（即蔡０峰）借款設定抵押，提領的時候我沒有參與，本來他們說要這筆借款也是要還劉０棋，他們自己臨櫃領走了，也沒有還劉０棋。」等語（見本院卷第80頁正面）。是黃０杰應僅為蔡０峰辦理新光銀行之50萬元申請貸款，該貸款核撥下來後，黃０杰並未參與提領，黃０杰之前所稱「貸款下來之後由上訴人把差額利息還給劉０棋，是我跟上訴人一起去辦的」，應係指以上訴人名義向日盛銀行所貸得之38萬元，而非以蔡０峰之名義向新光銀行所貸得之47萬元。上訴人於原審原僅主張以上訴人名義向日盛銀行貸得之38萬元清償系爭借款債務，待黃０杰為上開證言始於107年4月10日具狀為此主張，其曲解黃０杰證言之真意，主張以蔡０峰名義向新光銀行所貸得之款項亦係在清償系爭借款債務云云，自無可採。另蔡０峰於本院107年10月15日準備程序時證稱：「47萬元取款憑條並非伊所提領，伊係將印鑑章交由黃０杰保管。」等語（見本院卷第83頁反面），但上訴人及蔡０峰均無法證明蔡０峰有將印鑑章交由黃０杰保管，而由黃０杰盜用蔡０峰印鑑章提領47萬元之事實，且上訴人及蔡０峰若未取得該47萬元，何以均未向黃０杰催討，蔡０峰之證言即有違常情，況蔡０峰係上訴人之子，其證言本就有偏袒上訴人之虞，自難採信。
4.徐０珍在以系爭不動產設定最高限額抵押權400萬元向劉０棋借款200萬元之前，系爭不動產即已設定第一順位抵押權840萬元予華泰銀行，此為上訴人在本院107年10月15日準備程序時所承認（見本院卷第75頁），系爭不動產105年間之登記謄本亦顯示上情（見本院卷第109至111頁），故上訴人自日盛銀行貸得600萬元後係先清償華泰銀行中壢分行547萬9758元抵押貸款，則劉０棋系爭借款債權200萬元，並不能優先於華泰銀行之抵押債權而受清償，劉０棋於徐０珍積欠系爭借款債務本金200萬元及1年多利息，雖有意行使抵押權，聲請拍賣系爭不動產，仍無法保證其系爭借款債權之本息定能完全受償，因上訴人與徐０珍無法以自有財力清償系爭借款債務，徐０珍之信用又不佳，無法以其名義向銀行辦理增貸以償還部分系爭借款債務，故系爭不動產必須移轉登記至他人名下，以他人名義始能向銀行辦理增貸，而以他人名義向銀行辦理增貸，必須先塗銷劉０棋之抵押權，劉０棋為取得系爭借款債務之部分清償，其抵押權嗣後仍可存在於系爭不動產，乃同意先塗銷其抵押權，待系爭不動產移轉登記至上訴人名下，以上訴人名義向銀行辦理增貸，獲得38萬元利息之清償後，再重新設定抵押權於銀行抵押權之後以擔保系爭借款債權。故劉０棋先塗銷其抵押權以求得上訴人代償系爭借款債務之38萬元利息，與常情並未違背。上訴人所稱劉０棋於第一、二順位抵押權設定前，即對系爭不動產有第一次序之抵押權存在，其於該抵押債權未受清償前，即同意先於105年5月31日塗銷，倘非上訴人以日盛銀行、新光銀行之貸款替徐０珍墊付其對劉０棋之借款，劉０棋豈會同意將該抵押權塗銷，降低自己受償之可能性，則上訴人對日盛銀行、新光銀行之貸款，均係為清償徐０珍對劉０棋之本金債務所為云云，自非的論，應認上訴人並未為徐０珍代償劉０棋系爭借款債務之本金。
(二)上訴人有無承擔徐０珍系爭借款債務？系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？
1.按債權人得將債權讓與於第三人；讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第294條第1項前段、295條第1項前段、第300條分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第277、358條亦有明定。
復按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。被上訴人提出105年6月21日之系爭切結書載明「茲因債權讓與承受事宜，四方議定條件如下：1.徐０珍於101年6月4日與劉０棋借款200萬元。2.上項債權即日由劉０棋讓與被上訴人，徐０珍之債務由上訴人承受。3.自本契約生效日起劉０棋、徐０珍之債權、債務關係消滅；兩造之債權、債務關係發生。...5.上訴人應付之貸款利息自105年6月21日起由被上訴人收益。6.兩造之權利及義務悉從原約。」此有系爭切結書及其所附之上訴人及徐０珍印鑑證明為證（附原審卷第59至61頁），被上訴人以系爭切結書之內容主張劉０棋已經將系爭借款債權200萬元讓與被上訴人，並由上訴人承擔徐０珍系爭借款債務200萬元。而依所附之上訴人及徐０珍印鑑證明可證系爭切結書係由上訴人及徐０珍以印鑑章所蓋，且上訴人承認系爭不動產所設定第一、二順位抵押權、系爭抵押權、上訴人日盛銀行存款帳戶，及系爭切結書均係蓋用上訴人之印鑑章，其上之上訴人印文為真正等情（見本院卷第41頁正反面、62頁正面、75頁反面），黃０杰於系爭切結書附上上訴人及徐０珍之印鑑證明，無非係在證明系爭切結書係由上訴人及徐０珍以印鑑章所蓋，系爭切結書係屬真正，此與印鑑證明係上訴人為辦理不動產登記所申請並不衝突，上訴人以其未在系爭切結書親自簽名及印鑑證明申請目的在於不動產登記，否認系爭切結書形式上之真正，要無可採。
2.證人黃０杰於原審107年2月6日審理時證稱：「因徐０珍多期利息沒有繳，徐０珍提議說要向銀行借錢，補差額利息，並且把債務轉讓給上訴人，由上訴人那邊去銀行借錢，因為徐０珍的債信不佳，可能無法向銀行借錢，所以當時轉讓是劉０棋、被上訴人先蓋好章系爭切結書，再由徐０珍、上訴人帶她們的印鑑章到我事務所蓋章。上訴人、徐０珍是在我面前蓋章在系爭切結書，徐０珍提議上述方式向銀行借款補差額利息，我有轉告劉０棋，而劉０棋也同意，因劉０棋需要此筆錢，所以將債權轉讓給被上訴人。我跟劉０棋說徐０珍、上訴人第二天要來我事務所辦理債權轉讓事宜，就請劉０棋、被上訴人到他們公司，我就帶系爭切結書到劉０棋、被上訴人公司用印，由他們2人在我面前將印章蓋在系爭切結書上。」等語（見原審卷第128、129頁），證人徐０珍於原審107年4月10日審理時證稱：「當初是我弟弟徐０賓帶我去黃代書那邊簽這份系爭切結書，我有跟上訴人約定，要由上訴人來承擔這200萬元的債務，上訴人有同意承擔這200萬元，也同意拿房子做擔保。」等語（見原審卷第167、168頁），足見本件兩造及徐０珍、劉０棋均有親自在系爭切結書蓋章，由上訴人承擔徐０珍之系爭借款債務，被上訴人則受讓劉０棋之系爭借款債權。徐０珍於本院107年11月14日準備程序時改稱：未看過系爭切結書，其印章是交給黃０杰保管，系爭切結書上之徐０珍印文，非其所蓋云云（見本院卷第100頁反面、101頁正面），但徐０珍所稱黃０杰保管之印章係木頭章，該顆印章是系爭不動產過戶給上訴人後，始由黃０杰返還上訴人等情，業經徐０珍證述屬實（見本院卷第100頁反面、101頁正反面、102頁反面），此與徐０珍在系爭切結書所蓋之章係印鑑章，非屬同一顆印章，徐０珍亦承認其印鑑章一直由其自行保管等情（見本院卷第102頁反面），徐０珍上開未在系爭切結書蓋章之證言自屬迥護上訴人之證言，不足採信。
3.系爭切結書所載之日期為105年6月21日，應係兩造及徐０珍、劉０棋四方於上訴人以系爭不動產向日盛銀行、新光銀行辦理貸款，以所貸得之款項清償部分系爭借款債務，始能確定系爭借款債務尚未清償之金額，由上訴人承擔徐０珍債務之金額，及被上訴人受讓劉０棋債權之金額，而上訴人向日盛銀行貸款600萬元係在105年5月31日，蔡０峰向新光銀行貸款50萬元係在105年6月20日，系爭切結書衡情即不可能於日盛銀行、新光銀行貸款之前即簽訂，由上訴人承擔200萬元債務，被上訴人受讓200萬元債權，黃０杰於原審所證「系爭切結書是在上訴人向日盛銀行、新光銀行貸款之前所簽訂」云云（見原審卷第132頁），不僅與系爭切結書所載日期不符，且有違常情，尚難採信。就此黃０杰於本院107年10月15日準備程序時證稱：「系爭切結書，劉０棋、被上訴人是事先蓋好章，其他人是在上訴人不還50萬元時所蓋。」、「上訴人、徐０珍是6月21日所蓋。」、「沒有辦法事先蓋，因為印鑑章都是在他們手上。」、「『系爭切結書是在上訴人向日盛、新光銀行貸款之前所簽訂的』是我之前搞錯，是我講錯。」、「系爭切結書是在以蔡０峰名義向新光銀行抵押貸款50萬元，於105年6月20日提領不願意還劉０棋後才寫。」、「上訴人、徐０珍105年6月21日當天才在系爭切結書上蓋章。」等語（見本院卷第81頁反面、82頁正面），黃０杰於原審將上訴人在系爭切結書蓋章之時間弄錯，為錯誤之陳述，於本院審理時已為更正，上訴人以黃０杰原審此部分錯誤之陳述，全盤否定黃０杰證言之實在性，要無可採，本院依系爭切結書所載及黃０杰於本院之證言，認定系爭切結書係由上訴人、徐０珍於105年6月21日蓋章。又徐０珍確有於105年6月21日在系爭切結書蓋章，至徐０珍於原審證稱：「第三次是前年底將房子過戶給上訴人時去黃代書處，除了辦過戶外，沒有簽其他文件。」等語（見原審卷第169頁反面），經查徐０珍前往政達代書事務所辦理系爭不動產移轉登記手續之時間，依卷附之土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書所示，係在105年5月26日及5月17日（見原審卷第152、155頁），此與系爭切結書之蓋章係在105年6月21日無關，徐０珍上開證言即使如上訴人所主張徐０珍前往政達代書事務所僅辦理系爭不動產過戶事宜，並未簽署系爭切結書云云，亦無法採信。上訴人再依徐０珍上開證言主張上訴人並未在105年5月間辦理系爭不動產過戶事宜之後，前往政達代書事務所簽訂系爭切結書云云，即屬無據。
4.上訴人主張其於105年6月8日已代徐０珍向劉０棋清償系爭借款債務38萬元，上訴人自無可能未扣除該筆清償之款項，即簽署系爭切結書而同意承擔200萬元之債務，另以蔡０峰之名義向新光銀行貸款之50萬元亦係在清償系爭借款債務，上訴人亦無可能簽訂系爭切結書云云。惟依前所述，上訴人於105年6月8日所代償之38萬元係在清償系爭借款債務之利息，以蔡０峰之名義向新光銀行貸款之50萬元，並無法證明有清償系爭借款債務，則徐０珍積欠系爭借款債務之本金仍為200萬元，上訴人自非不可能簽訂系爭切結書，承擔徐０珍200萬元債務。系爭借款債務，劉０棋僅獲償38萬元利息，本金200萬元並未受償分文，劉０棋為受償38萬元利息，同意先塗銷其抵押權登記，讓上訴人能以系爭不動產增貸，自係要求其抵押權重新設定在銀行抵押權之後，則其為抵押權由上訴人重新設定，要求上訴人承擔徐０珍之200萬元債務，自屬當然，上訴人為避免劉０棋對系爭不動產求償，自會簽訂系爭切結書，承擔徐０珍200萬元債務，上訴人主張其並未就日盛銀行之貸款取得相當利益，實無可能會另外承擔債務，讓自己成為劉０棋或被上訴人系爭借款債務之債務人云云，亦非是論。
5.上訴人再主張其已於105年5月間，因委託黃０杰辦理銀行貸款及房屋過戶事宜，將印鑑章交付黃０杰，系爭切結書上之徐瑞萍印文並非其以印鑑章所蓋用，應係他人所盜用云云，而上訴人此部分係以其主張105年6月21日由高０卿持其印鑑章向竹南地政事務所辦理系爭抵押權之登記事宜，系爭不動產之第一順位抵押權與系爭抵押權所蓋用之章均係其印鑑章，且由范０婷於105年6月8日持其印鑑章至日盛銀行中壢分行填寫取款憑條及匯款申請書代收入傳票，提領48萬元，再將其中38萬元匯款至連德有限公司系爭帳戶為據。惟查黃０杰否認有保管上訴人印鑑章及盜用上訴人印鑑章之情事，證稱系爭切結書係由上訴人親自蓋用印鑑章等語，而就高０卿於105年6月21日前往竹南地政事務所辦理系爭抵押權之登記事宜，黃０杰證稱：105年6月21日關於上訴人的抵押權設定，整個辦理文件書寫及用印是在我事務所辦的，到地政事務所送件時是高０卿辦的。高０卿沒有跟上訴人接觸等語（見原審卷第131、132頁）；再就范０婷於105年6月8日前往日盛銀行中壢分行辦理匯款，證稱：「當天領款時，存簿與印章在借款人的手上，范０婷是陪上訴人前往銀行，上訴人要求范０婷幫他填寫資料，取款憑條及匯款申請書代收入傳票在其事務所先填寫，由上訴人自己蓋章。」等語（見本院卷第81頁）。且證人高０卿於原審107年3月4日審理時證稱：
「是黃０杰代書叫我幫忙將抵押權設定文件送到辦理此份文件的機關，送件時只有帶我自己的章過去，我在黃代書處工作，無人曾經把印鑑章或印章交給我保管。」等語（見原審卷第147至149頁），則高０卿既係依黃０杰指示前往竹南地政事務所遞送辦理系爭抵押權登記之文件，而辦理抵押權登記之文件，其上資料已經在政達代書事務所填寫並用印完畢，高０卿自無須持上訴人之印鑑章前往竹南地政事務所。另證人范０婷雖承認取款憑條及匯款申請書代收入傳票上之資料係由其填寫，並有前往日盛銀行中壢分行辦理匯款，但對是否有持有上訴人之印鑑章，則表示已忘記（見本院卷第77、78頁），此部分事實自應以黃０杰證述之內容為準。至黃０杰指派范０婷陪同上訴人前往日盛銀行中壢分行辦理匯款，係在確保上訴人會將38萬元匯至連德有限公司系爭帳戶以清償徐０珍積欠之利息，不能以取款憑條有蓋用上訴人之印鑑章，並由政達代書事務所職員范０婷前往日盛銀行中壢分行辦理匯款等情，即推斷上訴人之印鑑章係由黃０杰保管。又系爭不動產第一順位抵押權與系爭抵押權所蓋用之章均係上訴人印鑑章，僅能證明該第一順位抵押權之設定登記如同系爭抵押權，均係以上訴人印鑑章辦理，尚無從證明上訴人印鑑章始終係由黃０杰保管。由此可見上訴人顯無法證明其印鑑章有遭盜用之事實，則其否認有簽訂系爭切結書，主張未承擔系爭借款200萬元債務，殊屬無據。
6.系爭不動產設定系爭抵押權，其登記之債務人為上訴人，債權人係被上訴人，即在擔保被上訴人對上訴人之抵押債權。系爭抵押權並約定擔保債權總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍為包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證及違約金，並約定擔保債權確定期日為106年6月20日等節，有竹南地政事務所函送之105年南地所資字第47170、47180號抵押權設定登記案件在卷可稽（附原審卷第100至105頁）。而依前所述，兩造及徐０珍、劉０棋已簽訂系爭切結書，由上訴人承擔徐０珍系爭借款200萬元債務，被上訴人自劉０棋受讓系爭借款
200 萬元債權，兩造間即有系爭借款200萬元債權債務關係，此與上訴人所稱其同意設定系爭抵押權，僅係願意擔任抵押人，並非當然成為債務人，不能以系爭抵押權之設定，即認兩造間已有債權債務關係云云，並不衝突，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，委無可採。
(三)系爭抵押權之設定是否未經上訴人之書面授權而歸於無效？
1.兩造就系爭不動產設定系爭抵押權之物權行為，簽訂有抵押權設定契約書，並已持以辦理系爭抵押權設定登記，是系爭不動產設定系爭抵押權之物權契約業於辦理設定登記時訂立書面，且系爭抵押權業經登記，兩造就系爭不動產設定系爭抵押權之物權行為即已合法成立無訛。復觀諸兩造上開申請系爭抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書，其上均蓋有上訴人之印鑑章，上訴人復未能舉證證明其印鑑章有遭盜蓋之變態事實，則上開申請書、設定契約書等文書內之印文既屬真正，自無從否定系爭抵押權設定登記之效力。
2.按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。此經民法第531條、第758條分別規定甚明。上訴人主張系爭抵押權設定之土地登記申請書所載之代理人高０卿，不知悉土地登記申請書之意思，亦未曾接觸兩造，難認有處理一定事務之合意存在。尤其關於系爭抵押權設定，並無另有書面之授權存在，自屬不依法定方式為之而無效等語。惟系爭抵押權設定登記之土地登記申請書、抵押權設定契約書均係由上訴人持印鑑章親自至政達代書事務所蓋章，上訴人應僅係委託黃０杰辦理系爭抵押權登記之手續，而非授權黃０杰為決定辦理系爭抵押權登記之意思，設定系爭抵押權之意思應係上訴人親自表示，未授權他人為之。至高０卿係受黃０杰之指示，攜帶已在政達代書事務所填妥資料及用印完畢之抵押權設定登記文件前往竹南地政事務所送件，高０卿與兩造間即無委任關係存在，則高０卿不知悉土地登記申請書之意思，亦未曾接觸兩造，難認有處理一定事務之合意存在，自不能為有利上訴人之認定。至土地登記申請書所載委任關係「本土地登記案之申請委託高０卿代理」，係指系爭抵押權之設定登記委託高０卿為上訴人前往竹南地政事務所辦理手續，而非由高０卿代理決定設定系爭抵押權之意思，高０卿為上訴人遞送系爭抵押權設定登記文件至竹南地政事務所，應認高０卿係上訴人之使者而非代理人（最高法院29年上字第1606號判例意旨參照）。本件上訴人並未委託高０卿處理事務，系爭抵押權設定之意思係由上訴人親自決定，並未委任他人為之，高０卿僅為上訴人遞送文件至竹南地政事務所，即非上訴人設定系爭抵押權登記之代理人，上訴人主張系爭抵押權設定無授權高０卿之書面存在，應為無效云云，核無足取。
(四)上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，顯見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，確有爭執而屬不明，有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去，故應堪認上訴人有即受確認判決之法律上利益存在。惟依前所述，系爭抵押權係在擔保上訴人對被上訴人系爭借款200萬元債務，該200萬元債務現仍存在，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即無理由，不能准許。
2.系爭不動產有設定如附表一所示之系爭抵押權登記，及如附表二所示之預告登記，而被上訴人對上訴人有系爭抵押權所擔保之債權，及預告登記所欲保全之請求權存在，上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記及預告登記，顯屬無據，亦不能准許。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記及預告登記，均不能准許。原審同此認定，判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 盧威在中 華 民 國 108 年 3 月 5 日附表一：
┌─┬────────┬───┬────────┬────┬─────┬────┬───────┬───┐│編│標的 │抵押權│擔保債權總金額 │權利範圍│設定登記日│擔保債權│收件年期、字號│債務人││號│ │人 │ （新臺幣） │ │ │確定日期│ │ │├─┼────────┼───┼────────┼────┼─────┼────┼───────┼───┤│ 1│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│全部 │105年6月24│106年6月│105年南地所資 │徐瑞萍││ │段1937-16 地號 │ │ │ │日 │20日 │字第47170號 │ │├─┼────────┼───┼────────┼────┼─────┼────┼───────┼───┤│ 2│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│32/1000 │105年6月24│106年6月│105年南地所資 │徐瑞萍││ │段1937-17 地號 │ │ │ │日 │20日 │字第47170號 │ │├─┼────────┼───┼────────┼────┼─────┼────┼───────┼───┤│ 3│苗栗縣竹南鎮中興│巫芳有│最高限額300 萬元│全部 │105年6月24│106年6月│105年南地所資 │徐瑞萍││ │段1425建號 │ │ │ │日 │20日 │字第47170號 │ │└─┴────────┴───┴────────┴────┴─────┴────┴───────┴───┘附表二：
┌─┬────┬────────┬─────┬──────┬────┬──────────────────┬───┐│編│預告登記│標的 │收件日期 │ 登記字號 │權利範圍│ 設定內容 │義務人││號│權利人 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤│ 1│巫芳有 │苗栗縣竹南鎮中興│105年6月21│南地所資字第│全部 │為保全(一)關於土地及建物權利移轉或使│徐瑞萍││ │ │段1937-16 地號 │日 │47180 號 │ │其消滅之請求權，(二)關於土地及建物權│ ││ │ │ │ │ │ │利內容或次序變更之請求權。 │ │├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤│ 2│巫芳有 │苗栗縣竹南鎮中興│105年6月21│南地所資字第│32/1000 │為保全(一)關於土地及建物權利移轉或使│徐瑞萍││ │ │段1937-17 地號 │日 │47180 號 │ │其消滅之請求權，(二)關於土地及建物權│ ││ │ │ │ │ │ │利內容或次序變更之請求權。 │ │├─┼────┼────────┼─────┼──────┼────┼──────────────────┼───┤│ 3│巫芳有 │苗栗縣竹南鎮中興│105年6月21│南地所資字第│全部 │為保全(一)關於土地及建物權利移轉或使│徐瑞萍││ │ │段1425建號 │日 │47180 號 │ │其消滅之請求權，(二)關於土地及建物權│ ││ │ │ │ │ │ │利嫩容或次序變更之請求權。 │ │└─┴────┴────────┴─────┴──────┴────┴──────────────────┴───┘