臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第430號上 訴 人 謝文能訴訟代理人 張宗存律師被 上 訴人 謝志成 國民訴訟代理人 林殷世律師複 代 理人 許珮寧律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國107年5月31日臺灣臺中地方法院106年度訴字第811號第一審判決提起上訴，本院於民國108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人就本件土地並無優先購買權存在：訴外人謝○○、謝○○、謝○（下稱謝○○等3人）原係坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人，謝○○等3人死亡後，因無人辦理繼承登記，遂由臺中市政府列冊管理，並於列管期滿後函請財政部國有財產署（下稱國產署）辦理公開標售，國產署即依土地法第73條之1規定，委託訴外人臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱臺灣金服公司）於民國105年9月13日標售105年度第109批逾期未辦繼承登記土地標號第3、4、5號（下統稱系爭標售案）所示謝○○等3人就系爭土地之各該應有部分【每人應有部分各72分之8，合計9分之3（下合稱系爭土地持分）】，並均由被上訴人得標。然被上訴人雖為系爭土地之共有人，惟依土地法第73條之1第3項及逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點（下稱系爭標售要點）第11點第1項規定，繼承人、合法使用人或其他共有人僅能就其實際使用範圍主張有優先購買權。被上訴人固謂其有使用如附圖一所示編號C、D、E、F、H、I、J、K等部分面積合計352平方公尺之土地，然未舉證證明，依土地法第73條之1第3項規定，被上訴人就系爭土地既無使用範圍，則其就系爭土地之優先購買權自不存在。
（二）上訴人為系爭土地之共有人，與其他共有人間已有默示分管協議存在，並占有使用系爭土地多年，為該土地上建物之公同共有人，對系爭土地持分有優先購買權；
（1）系爭土地除兩造外，尚有其他共有人，其共有狀態已持續至少數十年之久，上訴人與其父謝○○世居於系爭土地，上訴人之父原為系爭土地之共有人，嗣上訴人於101年7月9日因繼承而成為系爭土地之共有人，並占有使用如附圖一所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2部分及附圖二所示W1、W2、Z部分之土地，其中①如附圖一所示P、及Ｏ1、Ｏ2部分土地上建物之門牌號碼為：「臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○弄○號」，係上訴人爺爺謝○○所出資興建，謝○○於58年1月1日死亡，其財產由子女謝○○等人繼承，謝○○於101年7月9日死亡，其財產均由上訴人繼承取得，故上訴人為此部分建物之公同共有人，且目前亦由上訴人占有使用中，卷存之房屋稅籍證明書可證明上訴人有實際使用系爭土地之事實。②如附圖一編號所示B1、B2部分土地上建物，係上訴人父親謝○○所出資建造，謝○○之遺產由上訴人全部繼承，但因該建物並無保存登記，故未列入遺產分割協議書內，該B1、B2部分建物目前亦由上訴人占有使用中，被上訴人於原審亦承認上訴人有實際使用此部分建物及Ｏ1、Ｏ2部分建物之事實。
（2）系爭土地原本均是謝氏家族居住使用，其上建物均為未保存登記建物，占有使用系爭土地已數十年，各共有人均未干涉，或為反對之意思表示，應可認就該使用部分已有默示之分管協議存在。而上訴人主張占有使用之上開部分建物大多為爺爺謝○○或父親謝○○所興建，上訴人為公同共有人，且現實占有使用中，應可認前開A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2、W1、W2、Z部分土地為上訴人之「使用範圍」。原判決認上訴人非系爭土地之合法使用人，其認事用法實有疑義，是上訴人依土地法第73條之1第3項規定，對系爭土地持分自有優先購買權。
（三）本案縱使由被上訴人取得謝○○等3人之系爭土地持分，被上訴人仍未取得系爭土地全部所有權，僅有部分權利範圍，充其量僅係增加其權利範圍。而上開A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2、W1、W2、Z部分土地既為上訴人占有使用中，如由被上訴人取得系爭土地持分，日後仍有使用權與土地所有權分離之爭議。蓋土地法第73條之1第3項之立法目的在於維持繼承人、合法使用人及共有人「使用範圍」之完整性，透過優先購買權之設計，讓土地的使用能「就地合法」，使土地之使用權與所有權合一。故若兩造對於系爭土地持分均有承購意願，應按照兩造實際之使用範圍，依比例分配系爭土地持分，使兩造就系爭土地之應有部分均得以因依各自使用範圍等比例增加，日後再透過分割共有物訴訟主張權利，使土地之所有權及地上物之使用權合一，應較符合土地法第73條之1第3項之立法意旨。
（四）綜上，上訴人既為系爭土地共有人，且實際占有使用系爭土地，則依土地法第73條之1第3項規定，上訴人自得就系爭土地持分主張有優先購買權。因求為命：確認上訴人就臺灣金服公司中部分公司辦理國產署中區分署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記之系爭土地持分全部有優先購買權之判決。
二、被上訴人則答辯：
（一）上訴人主張其就系爭土地持分「全部」有優先購買權，應無理由：
（1）系爭土地於105年9月13日在標售機構投標室當眾開標，兩造均參與投標，經由土地共有人之一即被上訴人以最高標價，即標號第3號以新臺幣（下同）320萬元、標號第4號以262萬元、標號第5號以252萬元得標。則依土地法第34條之1第4項及地籍清理條例第12條規定意旨，系爭土地既已由共有人之一即被上訴人得標，依法應取得系爭土地所有權應有部分9分之3（即系爭土地持分），「同一優先購買權順序」之其他共有人不得再為主張優先購買權至明。投標人之一之上訴人顯無再有任何權利保護之必要，如能讓參與投標且競標失敗之上訴人再為主張優先承買權，無異將本件標售案及原投標事件本身視為無物，亦有權利濫用之虞。因此，系爭土地持分逾期未辦理繼承登記標售案，被上訴人既為該標售案參與投標之得標人，並為系爭土地共有人，且就該土地有實際使用之事實，則被上訴人自無再就其使用範圍主張優先購買權之必要，亦無須就其使用範圍再為舉證。
（2）上訴人應舉證證明其實際占有系爭土地及其是否為合法使用，而得依土地法第73條之1規定主張優先承買權：
① 上訴人主張前揭A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、
Ｏ2、W1、W2、Z等部分土地均為其實際占有使用範圍，惟該等部分土地，或為通道，或為閒置空地乏人管理，或為第三人使用，絕大多數非為上訴人實際使用範圍，此觀原審107年1月24日勘驗筆錄記載：A1、A2部分現場為空地，且雜草叢生，未見管理；A3、A4及N部分為通道，原本與A5部分連通，供居住於此之住戶共同使用。然上訴人於1年多前始在其中設置鐵門，將A4、A3、N部分與A5部分隔開。且依證人連邵助、昌金葉、陳秋益、謝景棠等人於當日之證述，可知Z、W1及W2等部分土地均非上訴人占有使用，P部分原為上訴人之三叔使用，而B1右側3分之1及B2部分，為上訴人叔叔所使用；另O1及O2左側部分，為上訴人另一叔伯使用，O2中間部分為公廳，亦非上訴人單獨占有使用。是上訴人使用範圍顯僅有B1部分3分之2面積及O2部分右側3分之1而已，其餘皆非上訴人占有使用。再者，系爭土地為共有，B1及O2部分建物實際占有之土地，是否有合法使用權源，仍應由上訴人舉證證明之，惟上訴人於該次勘驗亦當場自承其就系爭土地並無任何合法使用權源，足認上訴人就其實際使用範圍、或是否有合法使用權源，皆未曾提出任何實質證據以實其說。是上訴人主張其得優先承買系爭土地持分，顯無理由。
② 又上訴人雖謂前開P、Ｏ1、Ｏ2部分建物係其祖父謝○○
興建，而B1、B2部分建物則為其父謝○○所建造云云，然被上訴人否認之。況該等建物果爾確由上訴人祖父或上訴人父親所興建，然上訴人就該等建物，亦無全部完整之事實上處分權，自無從據以主張為其單獨所有，而有實際使用範圍甚明。
（3）況縱認本件上訴人得主張優先購買權，然上訴人為系爭土地共有人，依土地法第73條之1第3項規定，僅得就其實際使用範圍主張有優先購買權，就未使用範圍即無適用餘地，應由得標人即被上訴人依法取得該部分權利。是上訴人主張其就系爭土地持分「全部」有優先購買權云云，要有違誤。
（4）又上訴人於本件爭議發生後，為謊稱擴大自己之使用範圍，未經原使用人或全體共有人之同意，強行動工興建設置鐵門或圍籬等地上物，以不法手段強行占有，再誆稱為其使用範圍，已非前例。其於相鄰附近○○○區○○段○○○○○號土地，憑恃自身為土地共有人之一，竟未經共有人及使用人同意下，恣意毀壞他人建築物及圍籬後，再稱該位置為其實際占有使用範圍，此觀卷附臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第16239號起訴書即明。益見上訴人確使用不法手段，以破壞其他共有人或使用人地上物之方式，未經其他共有人同意無權占有使用土地。復觀諸土地法73條之1第3項之立法意旨，係為未辦繼承登記土地標售後，賦予具有使用事實之繼承人、合法使用人或其他共有人，就其使用範圍有優先購買權，俾使土地之使用與所有權合一，以發揮土地利用之經濟效益。上訴人就系爭土地之使用，既未得全體共有人之同意，亦無任何合法使用權源，自難認上訴人之「違法使用」可主張與其所有權合一之必要。否則，倘有共有人未經全體共有人同意即佔據全部土地私自使用，豈得因此主張「全部」優先購買權？益徵上訴人之主張，殊屬無理。
（二）上訴人主張土地法第73條之1第3項規定應優先適用同法第34條之1第4項規定，洵屬無據：
土地法第34條之1第4項與同法第73條之1第3項規定相近，旨在簡化共有關係，二者之立法目的並無相背，且與地籍清理條例第12條規定之立法意旨亦相同，職是，共有土地之「應有部分」公開標售時，土地共有人得就其使用範圍依序有優先購買權者，應僅限於由第三人得標之情形下，始有其適用之餘地；如係由其他共有人標得時，既無土地所有權與使用權分離之紛爭，復無礙於土地之利用，自難認共有人有優先購買權。本件系爭土地持分公開標售，性質上亦同為私法上之買賣，應認亦有土地法第34條之規定之適用，故應在第三人買受或得標不動產時，繼承人、合法使用人或其他共有人，始得主張優先購買權，方與簡化共有關係之立法目的相符。倘由共有人之一買受共有土地時，其他共有人應無優先購買權，不因適用土地法第34條之1第4項或是同法第73條之1第3項規定而有不同。系爭土地持分標售既已由共有人之一即被上訴人得標，則其他共有人之上訴人即無再主張優先購買權之餘地。
（三）系爭土地共有人間就該土地應無默示分管協議存在：系爭土地全體共有人長期未對系爭土地進行管理，是以未曾提出異議，至多僅係單純之沈默，並無任何舉動或其他情事，顯足以推知其有默示分管協議之效果意思，自難認上訴人所有地上物有合法占用系爭土地之權源，或認上訴人有合法使用權，且上訴人於原審107年1月24日勘驗期日業已自認其並無任何合法占有權利。是上訴人以系爭土地原共有人之單純沈默，逕自推論系爭土地原共有人間有默示分管協議，其他合法使用權源云云，實屬無據。
（四）綜上，上訴人固為系爭土地之共有人，然系爭土地持分既已由同為共有人之被上訴人得標買受，且上訴人復未舉證證明其就系爭土地之實際使用範圍及有何占有使用系爭土地之合法權源，則曾參與投標之上訴人即無再依土地法第73條之1第3項規定主張優先購買權之餘地。是上訴人主張其就系爭土地持分全部有優先購買權云云，要無理由。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原審判決廢棄。⑵上開廢棄部分，確認上訴人臺灣金服公司中部分公司辦理國產署中區分署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記之系爭土地持分有優先購買權。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人提起本件確認之訴，具有確認利益：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照。查系爭土地持分經國產署中區分署委託臺灣金服公司中部分公司辦理公開標售結果，固由被上訴人以最高價得標，然上訴人主張其為系爭土地共有人，對系爭土地持分有土地法第73條之1第3項所定之優先購買權，則為被上訴所否認。由此足見兩造間就上訴人對系爭土地持分是否具有優先購買權一節，存有爭執，且此項優先購買權之存否不明確，顯致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險復得以對於被上訴人之確認判決加以除去。是上訴人對被上訴人提起本件確認優先購買權存在之訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人與被上訴人均為系爭土地之共有人，其應有部分比例依序為1800分之49、108分之2。
（二）系爭土地之共有人謝○○、謝○、謝○○3人死亡後，因逾期未辦理繼承登記，遂由臺中市政府列冊管理，並於列管期滿後函請國產署辦理公開標售，國產署中區分署即依土地法第73條之1規定，委託臺灣金服公司中部分公司於105年9月13日公開標售謝○○、謝○、謝○○三人就系爭土地之各該所有權應有部分（均為72分之8，合計9分之3），並由被上訴人分別以320萬元、262萬元、252萬元最高價得標。
六、本院之判斷：上訴人主張其就被上訴人標得之系爭土地持分有優先購買權，然被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：（1）上訴人主張其實際使用系爭土地如附圖一所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2部分及附圖二所示W1、W2、Z部分等範圍土地，是否為事實？（2）上訴人主張其依土地法第73條之1第3項規定，對系爭土地持分有優先購買權，於法是否有據？經查：
（一）查上訴人與被上訴人均為系爭土地之共有人，其應有部分比例依次為1800分之49、108分之2。另謝○○、謝○及謝○○3人生前亦為系爭土地之共有人，其應有部分均為72分之8，惟謝○○等3人死亡後，逾期未辦理繼承登記，經臺中市政府列冊管理期滿後，由臺中市政府於104年12月25日以中市地籍二字第1040051711號函移請國產署公開標售，國產署中區分署即依土地法第73條之1規定，委託臺灣金服公司中部分公司於105年9月13日以系爭標售案公開標售逾期未辦繼承登記之系爭土地持分，由被上訴人以最高價得標之事實，為兩造所是認，並有系爭標售案投標須知、土地登記謄本及國產署中區分署106年3月31日台財產中處字第10600048990號函附具之會勘相關資料附卷可稽（見原審卷第9-24、41-47頁），堪信屬實。
（二）惟上訴人主張其對系爭土地持分有土地法第73條之1第3項規定之優先購買權一情，則為被上訴人所否認。按土地法第73條之1第3項前段規定，依同條第2項規定標售土地或建築改良物前應公告30日，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權。其立法目的係在未辦繼承登記土地或建物標售後，使具有使用事實之繼承人、合法使用人或其他共有人，就其實際使用範圍有優先購買權，俾使土地之使用與所有權能合一，以發揮土地利用之經濟效益。再參酌為執行土地法第73條之1第2項至第5項規定之標售等作業所訂定之系爭標售要點第11條第1項前段、第12點第1項復分別明定：「本條（按即土地法第73條之1）第3項所稱使用範圍，繼承人或其他共有人使用者，以實際使用範圍為準。合法使用人使用者，應以登記或契約約定為準。……」、「前點所稱使用範圍如僅為土地或建物之一部分，且經優先購買權人表示優先購買者，應依下列方式處理：㈠依法得分割者，除非屬優先購買權之使用範圍部分由得標人承購外，應依各優先購買權人使用範圍辦理分割後，按其使用範圍由各優先購買權人承購。但優先購買權人有2人以上，且經協議合併承購者，得依其協議辦理。㈡依法不得分割者，應由優先購買權人及得標人協議由一人單獨或共同承購，其為共同承購者，應協議各人之承購持分」。準此可知，共有人行使土地法第73條之1第3項規定之優先購買權，祇須具備下列要件：⑴為逾期未辦繼承登記土地或建物之共有人，⑵有實際使用之事實，⑶僅得就其實際使用之範圍主張優先購買權（未使用之範圍則由得標人取得其權利）。至於行使優先購買權之共有人有無使用之合法權源，則非所問，此觀上開條項法文將繼承人、「合法」使用人及共有人分別列舉，並未限定繼承人、共有人應如同使用人須有合法之使用權源即明。且若優先購買權人有2人以上，而所標售之土地或建物依法不得分割者，應依全體優先購買權人及得標人得承購範圍之各該面積，計算其可承購之應有部分比例。查兩造均為系爭土地之共有人，系爭土地持分既已由被上訴人標得，則被上訴人是否有實際使用系爭土地之事實，已無探究之必要。上訴人謂被上訴人並未舉證證明其使用系爭土地之範圍，其就系爭土地既無使用範圍，則其優先購買權自不存在云云。顯然對被上訴人係得標人，而非行使土地法第73條之1第3項規定之優先購買權，有所混淆未明。是以上訴人主張被上訴人就系爭土地並無優先購買權云云，於法容有誤會，殊無可採。反觀上訴人既依土地法第73條之1第3項規定，主張伊就被上訴人標得之系爭土地持分有優先購買權，則伊依法即應證明有實際系爭土地之事實及所使用之範圍，始得就伊使用範圍之土地主張有優先購買權。至於上訴人究有無使用系爭土地之合法權源，要非所問。被上訴人抗辯上訴人應具有合法使用系爭土地之權源云云，顯然亦對土地法第73條之1第3項之規定有所誤解，當亦無可取。從而，兩造關於系爭土地共有人間是否已有默示分管協議存在或上訴人是否有其他合法使用權源之爭執，核與上訴人有無土地法第73條之1第3項所定之優先購買權無涉，自無加以調查審究之必要，合先敘明。
（三）上訴人固主張其有使用系爭土地如附圖一所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2部分及附圖二所示W1、W2、Z部分等範圍土地云云，並提出臺灣金服公司於105年11月3日會同兩造至現場會勘之會勘筆錄、現場照片、佳宏不動產估價師事務所製作之查估作業表及審認意見書為證（見原審卷第43-57頁）。惟查：
（1）經原審承辦法官於107年1月24日會同兩造勘驗現場結果，如附圖一所示B2和C部分間目前以電捲門做為門戶區隔，上訴人表示該電捲門為1年多前新建，而其中如該圖所示①A1部分：目前為空地，其上有雜草、廢棄廁所及未繼續使用作物盆架之水泥柱，目前已無再繼續，土地上種有木瓜樹1棵，狀態尚屬良好，另有葡萄1株，已無樹葉，僅有枯乾之少許顆粒，亦有一叢萬年青，生長雜亂，未見維護管理。②P部分：為磚造屋頂平房，窗戶已經破損，屋瓦亦有破洞，上訴人表示此部分房屋目前做為堆置雜物使用。③A2部分：和A1部分相同，均為雜草，目前種植有蓮霧樹1棵，仙桃1顆、蘋婆、檸檬、火龍果、桑椹。④A3、A4部分：均為通道。⑤B1部分：為磚造瓦頂平房，門牌號碼為00號（按即台中市○○區○○路0段000巷00弄00號），不鏽鋼門開啟後，屋內作為倉庫使用，木門開啟部分，設有神明桌，以及謝姓歷代祖先之牌位，內進房門亦做為倉庫使用；B1最右側目前也屬於閒置及堆放些許物品，屋頂有一處破洞。⑥B2部分：鋁門、鐵捲門、窗戶均遭開除，目前任何人均可隨意出入。上訴人表示屋內所放置塑膠水管為其所有，內進窗戶亦遭拆除，此部分房屋已無妨閑功能。⑦N部分：為涼棚下方，前方為A4部分之水泥路面，A3、A4部分兩側廢棄物及雜草堆置。⑧O1部分：為磚造瓦頂加鐵皮屋頂，門口有懸掛衣物，內部有房間1間，彈簧床1張、洗衣機1台、腳踏車1部及浴室1間。⑨O2部分：設有不鏽鋼鐵門1座，作為倉庫使用，正中有門牌9號，大門己拆除，內部堆放雜物，門上有榮德堂之堂號。又如附圖二所示⑩Z部分：位於他人房屋之圍牆及鐵皮屋中間，其上有用鐵管搭建火龍果棚架，上訴人表示火龍果棚架為其2年前所搭設。⑪W1部分：位於上訴人所有1076地號土地左側，目前土地上種有芙蓉，上訴人表示其原在此部分土地種植一些農作物，但已被挖除，目前只剩地瓜葉及龍眼樹。土地上雖有部分農作物，但大部分空間仍然閒置。⑫W2部分：位於系爭土地最北側，經由既成道路進入後，有鋼板圍籬1座，該圍籬興建約2年。上訴人開啟後，內部為空地，雜草叢生，並有廢棄廁所1間。上訴人表示伊有種植芒果樹及些許蔬菜，蔬菜數量稀少，主要為芒果樹1棵。
惟證人昌金葉於原審該次勘驗期日曾當場表示W1部分土地上有一些作物係伊所種植，有種植芙蓉、蔥、地瓜葉，且種植約30年了等語。而證人陳秋益表示伊在91年開始擔任里長，伊印象中電動門（按指B2與C部分間之鐵捲門）好像1年多左右興建的。就伊所知，上訴人之叔叔居住在B2部分建物，B1部分則有一部分約3分之1的面積也是上訴人叔叔在用，剩餘約3分之2部分是上訴人父親在用。又W2部分之鐵皮圍籬何時興建伊不清楚，W1部分伊見過昌金葉在上面從事農作，伊未看過上訴人在那邊種植，Z部分之火龍果伊係今天才發現的，以前未看過，印象中那個地方以前沒種過東西等情。又證人連邵助則表示W2的鐵皮圍籬係上訴人在106年4月才圍的，在還無圍鐵皮圍籬之前，W2的位置是我們這一房的家族在使用的，那棵芒果樹也是我們種的等語。另證人謝景棠則表示：上訴人主張之範圍大部分是他叔叔在用，上訴人父親只有使用B1部分3分之2面積以及O2右側3分之1的位置。至於O2正中間是他們家族的公廳，P部分也是上訴人三叔以前在使用，電動門大約興建1年多等情，業經記明勘驗筆錄足稽（見原審卷第203 -212頁）。復稽諸上訴人亦自認B2與C部分土地中間之電捲門係在105年12月9日開始施設，並於106年1月18日設置完成。而W2部分土地上之鐵皮圍籬則係在106年4月間施設等節（見本院卷第53頁），並有金山機械股份有限公司銷售單、工程款支票及估價單存卷可查（見原審卷第219 -211頁）。足徵前揭鐵捲門及鐵皮圍籬乃上訴人於系爭土地持分在105年9月13日辦理公開標售後始行施設，則於此情形，實難遽謂上訴人於系爭土地持分標售前即有實際使用上開W1、W2、Z部分土地及鐵捲門範圍內之前開A1、A2、A3、A4及N部分土地之事實。
（2） 再者，上訴人自承如附圖一所示P、及Ｏ1、Ｏ2部分土地
上建物之門牌號碼為：「臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○弄○號」，係上訴人爺爺謝○○所出資興建，謝○○於58年1月1日死亡，其財產由子女謝○○等人繼承。佐以卷存上開門牌建物之房屋稅籍證明書（見本院卷第37頁）上復記載「納稅義務人謝文能（公同共有）」等字，可見前開P、及Ｏ1、Ｏ2部分等地上建物應係由謝○○之繼承人因繼承而公同共有無疑。而上開B1、B2部分土地上建物，上訴人雖陳稱係其父親謝○○所出資建造，並共用臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號、12號該2個門牌，謝○○之遺產由上訴人全部繼承，因該建物並無保存登記，故未列入遺產分割協議書內云云（見本院卷第69頁）。然被上訴人否認該B1、B2部分建物為上訴人之父謝○○所出資建造。查上訴人於本院審理時曾自承該B1、B2部分建物係其父謝○○與叔叔謝○○所搭建（見本院卷第53頁），是該B1、B2部分建物是否全由上訴人之父謝○○出資興建，即有可疑。縱認上訴人指稱該B1、B2部分建物確由上訴人父親謝○○出資建造一節，並非虛妄，然觀之上訴人所提出之遺產分割協議書（見本院卷第74頁），其上既無列載該B1、B2部分建物業經全體繼承人協議分割由上訴人單獨繼承取得，則依法即應認謝○○就該B1、B2部分建物之權利由其繼承人共同繼承而為全體繼承人公同共有。是上訴人謂該B1、B2部分建物已由其單獨繼承取得云云，即難為本院所遽信。且經本院衡酌證人陳秋益與謝景棠於原審107年1月24日勘驗期日均曾陳明上訴人叔叔有使用該B1、B2部分建物情事，可認上訴人於本院審理時所稱該B1、B2部分建物係由謝○○與謝○○兄弟共同出資興建一情，應非全然無因。則於謝○○死亡後，謝○○就該B1、B2部分建物之權利依法由其繼承人繼承而為公同共有（理由同前所述），並與謝○○共有該等建物。依此情形而論，上訴人充其量僅得認為係屬前開P、Ｏ1、Ｏ2、B1及B2等部分建物之公同共有人。故縱依上開事證彼此參互以觀，足以推認上訴人應有使用O2部分建物3分之1及B1部分建物3分之2面積等範圍，此並為被上訴人所是認（見本院卷第52頁），然因占用系爭土地之上開建物係上訴人與他人公同共有，並非上訴人單獨所有，而在該等公同共有物分割前，各共有人並無應有部分存在，則其權利之行使亦應不能單獨為之。是上訴人以其有實際使用如附圖一所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、P、N、Ｏ1、Ｏ2部分及附圖二所示W1、W2、Z部分等範圍土地為由，據以依土地法第73條之1第3項規定，主張對系爭土地持分有優先購買權，即難憑採。
七、綜上所述，上訴人主張其對系爭土地持分有土地法第73條之1第3項所規定之優先購買權云云，既非可採。從而，上訴人依土地法第73條之1第3項規定，訴請確認其就臺灣金服公司中部分公司辦理國產署中區分署委託標售105年度第109批逾期未辦繼承登記之系爭土地持分全部有優先購買權，為無理由，不應准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，其理由立論固有欠允洽，但結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 呂麗玉法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威中 華 民 國 108 年 1 月 30 日