臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第436號上 訴 人 賀姿華被上訴人 梁家茜被上訴人 許芷瑜被上訴人 許乃文兼上二人法定代理人 許恒源上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年6月29日臺灣臺中地方法院106 年度重訴字第338 號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於108 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，嗣於民國107 年10月2 日本院準備程序時，撤回對原審被告賴清祥（下以姓名稱之）、立中大飯店有限公司（下稱立中大飯店）之上訴，該部分業因撤回而確定，以下茲不贅述，合先敘明。
貳、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第
1 項第2 、3 款定有明文。查：
一、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人梁家茜、許恒源、許芷榆、許乃文應給付上訴人新臺幣（下同）4,409,812 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；或命被上訴人梁家茜、許恒源、許芷榆、許乃文應給付原審被告賴清祥或立中大飯店4,409,812 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，全部提起上訴，嗣於108 年5 月15日本院審理時，減縮為一部請求（即僅請求被上訴人梁家茜、許恒源、許芷瑜、許乃文自97年12月4 日起至99月12月3 日之扶養費，見本院卷二第204 頁背面），並聲明：「被上訴人等4 人應連帶給付上訴人982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或命被上訴人等4 人應連帶給付立中大飯店有限公司及賴清祥982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。」（見本院卷二第204 頁），於法並無不合，應予准許。
二、上訴人原起訴係依民法第179 、184 、185 、72、87、242、113 、195 條及系爭切結書（見原審卷四第187 頁）、債權讓與書（見本院卷一第46頁）而為請求，嗣於本院時，則主張依民法第179 、184 、185 、242 、172 條、系爭切結書、債權讓與書、公司法第108 條第1 項、第2 項、第67條第3 款規定請求（見本院卷一第154 頁及背面、卷二第106頁背面、第204 頁背面），不再依民法第113 、195 條規定請求（見本院卷一第154 頁及背面），其中就追加民法第17
2 條、公司法第108 條第1 項、第2 項、第67條第3 款規定部分，因追加主張之事實與原起訴事實均是主張被上訴人是詐欺集團，業務侵占賴清祥及立中大飯店之財產，基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
參、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：（依上訴人於本院減縮後主張為準）
一、上訴人與賴清祥為夫妻，現婚姻關係存續中。賴清祥為立中大飯店之實際負責人，被上訴人梁家茜於97年7 月開始擔任立中大飯店櫃台人員，明知賴清祥為有配偶之人，卻於97年
7 月起，和誘賴清祥脫離上訴人家庭，並與賴清祥通姦。賴清祥因而於99年4 月6 日與上訴人立有切結書（下稱系爭切結書），內容為：只要賴清祥跟梁家茜有發生不軌情事，例如私下交往等男女情愫、約會、私下通聯及任何不明金錢流向至梁家茜和與其涉及非公事等交往之情事，賴清祥的名下的現金、動產、不動產及小孩的監護權無條件均歸上訴人所有。詎賴清祥無視上開約定，仍與被上訴人梁家茜繼續往來，兩人間有不正當男女關係，已違反系爭切結書，故依該切結書內容所載，賴清祥名下之財產應均為上訴人所有。而賴清祥為立中大飯店之實際負責人，故立中大飯店亦屬於賴清祥之財產，則依上開切結書約定，立中大飯店帳戶內之存款亦為上訴人之財產，此先敘明。
二、被上訴人梁家茜已離婚，為單親母親，需扶養被上訴人許芷瑜、許乃文等2 名子女，離婚後仍住前夫即被上訴人許恒源家，並在立中大飯店擔任代班櫃台員，每月薪資不到25,000元，但自97年7 月間開始色誘賴清祥交往後，賴清祥資產足足少了4,000 萬元，被上訴人梁家茜資產卻暴增，每日均穿限量款名牌新衣，使用名牌香水、化妝品，開價值250 萬元之保時捷，且於每年帶家人出國數次。被上訴人許芷瑜總是穿著名牌潮衣，並於臉書上感謝被上訴人梁家茜，讓她吃好的、穿好的、睡好的，甚至帶她及家人出國旅遊。另被上訴人許恒源長年無業，無經濟來源，跟被上訴人梁家茜離婚之後，還是同居共財，並翻修房子。足見被上訴人許恒源扶養小孩的錢都是來自被上訴人梁家茜，而被上訴人梁家茜的錢又是來自賴清祥及立中大飯店。蓋：
（一）賴清祥自97年7 月起與被上訴人梁家茜交往後，每月均由賴清祥帳戶及銀行存款提領數10萬元現金，賴清祥101 年賣名下房屋1,600 萬元，102 年賣名下店面3,800 萬元，
103 年被上訴人梁家茜換250 萬元保時捷；又立中大飯店全部營收皆由賴清祥掌控，由立中大飯店100 年內帳得知，賴清祥給自己調薪為7 萬元，且立中大飯店每月盈餘50萬元皆消失在賴清祥帳戶，加上被上訴人梁家茜亦會將名牌包放在立中大飯店櫃台後面房間內，賴清祥會將現金放在名牌包內供被上訴人梁家茜使用，或以轉帳方式購買資產（如房子、汽車）予被上訴人梁家茜等情，可推知賴清祥多年長期脫產供現金給被上訴人梁家茜一家人使用。
（二）賴清祥將被上訴人梁家茜一家人包養在臺中市○○區○○○○路○○號2 樓，亦把被上訴人梁家茜前夫一家（計5 人）包養在臺中市○區○○○○街○○號，並至少花費1,000萬元翻新。期間被上訴人梁家茜之之前婆婆林香津本無大額貸款，卻在上訴人開始對被上訴人梁家茜提告後，才開始大額貸款脫產，顯示林香津翻新5 樓屋之現金是來自賴清祥或立中大飯店盈餘脫產給被上訴人梁家茜等人使用。
（三）103 年4 月立中大飯店於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶於103 年4 月、6 月、7 月、8 月、9 月、10月14日分別有不明資金48萬元、40萬元、40萬元、50萬元、35萬元、15萬元；另被上訴人梁家茜9 月25日刷卡30萬元，立中飯店上開帳戶之金流吻合被上訴人梁家茜於10月14日付現220 萬元購買250 萬保時捷。又賴清祥於105 年9 月
9 日並非公事，竟開著登記立中大飯店的車號0000-00 號汽車，載送被上訴人梁家茜、訴外人梁愛月、梁家偉3 人前往桃園機場，並在車內與被上訴人梁家茜有雙手碰觸，並交付用橡皮筋綑綁1 張以上之千元大鈔給3 人使用，足證賴清祥把被上訴人梁家茜一家3 口當家屬在撫養。上開金錢當然皆來自立中大飯店營收，並造成立中大飯店損失，被上訴人梁家茜顯然長期侵占立中大飯店公款。
三、據上，被上訴人梁家茜、許恒源自97月12月4 日起至99年12月3 日止，扶養被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費合計982,
800 元，均是被上訴人許恒源賣妻做婊（被上訴人梁家茜與賴清祥有不正當交往）得來的費用，被上訴人是詐欺集團，共同業務侵占立中大飯店之資產及營收及賴清祥本身之財產，而依系爭切結書，該等財產均屬上訴人所有，故侵害上訴人之財產。爰依民法第179 、184 、185 、242 、172 條、系爭切結書、99年5 月5 日切結書、99年5 月13日切結書、債權讓與書，及公司法第108 條第1 項、第2 項、第67條第
3 款、第214 條規定，提起本件訴訟，並請求擇一為有利上訴人之判決。
四、並聲明（起訴聲明）：
（一）命被上訴人梁家茜、許恒源、許芷榆、許乃文應給付上訴人4,409,812 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；或命被上訴人梁家茜、許恒源、許芷榆、許乃文應給付賴清祥或立中大飯店4,409,
812 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由上訴人代為受領。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人許恒源則以：伊有經濟能力，不需要把自己之經濟狀況告訴上訴人，且與被上訴人梁家茜離婚後，並未同財共居，伊為被上訴人許芷瑜、許乃文之監護人，否認扶養費是來自被上訴人梁家茜。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、被上訴人梁家茜、許芷瑜、許乃文則未提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，並於本院減縮聲明：（一）原判決駁回後開第二項部分廢棄。
（二）被上訴人等4 人應連帶給付上訴人982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或命被上訴人等4 人應連帶給付立中大飯店有限公司及賴清祥982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。被上訴人則未作何聲明。
肆、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人梁家茜、許恒源自97年12月4 日起至99年12月3 日止，扶養被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費合計982,800 元，均是被上訴人許恒源賣妻做婊（被上訴人梁家茜與賴清祥有不正當交往），被上訴人共同業務侵占立中大飯店之資產及營收及賴清祥本身之財產而來云云，然為被上訴人許恒源所否認，並以前揭情詞置辯。則依前揭說明，自應由上訴人就上開利己之事實，負舉證之責。
二、經查：
（一）上訴人雖提出諸多事證（詳參上訴人歷次書狀）欲佐其說，但細繹各該證據，或與被上訴人梁家茜、許恒源自97年12月4 日起至99年12月3 日止扶養被上訴人許芷瑜、許乃文之資金來源或流向無關，或係上訴人欲用來證明發生在前開扶養期間「之前」或「以後」之事實，或僅係各別帳戶之提領資料，無法證明各該提款之確切流向及用途，更遑論上訴人所主張係由賴清祥交給或匯給被上訴人梁家茜之事實。是以上開事證，均無從認定被上訴人梁家茜、許恒源自97年12月4 日起至99年12月3 日止，支付被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費，均是來自被上訴人梁家茜，且被上訴人梁家茜支付扶養費之金錢均是來自賴清祥或立中大飯店等事實存在。
（二）上訴人另主張103 年4 月立中大飯店於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶於103 年4 月、6 月、7 月、8 月、
9 月、10月14日分別有不明資金48萬元、40萬元、40萬元、50萬元、35萬元、15萬元；另被上訴人梁家茜9 月25日刷卡30萬元，立中飯店上開帳戶之金流吻合被上訴人梁家茜於10月14日付現220 萬元購買250 萬保時捷。又賴清祥於105 年9 月9 日有在車號0000-00 號汽車內，交付1 張以上之千元大鈔給被上訴人梁家茜等情，但同前述，上訴人前開主張之時點，均在本件主張被上訴人不當領受扶養費期間即「97年12月4 日起至99年12月3 日止」以後，亦無法用以證明被上訴人梁家茜、許恒源在前開扶養期間，支付被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費用，均是來自被上訴人梁家茜，且被上訴人梁家茜之金錢來源均是來自賴清祥或立中大飯店等事實存在。
（三）此外，上訴人又未能提出其他確切之證據，證明被上訴人梁家茜、許恒源自97年12月4 日起至99年12月3 日止，支付被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費，均是來自被上訴人梁家茜，且被上訴人梁家茜支付扶養費之金錢均是來自賴清祥或立中大飯店等事實存在。則依舉證責任分配原則，上訴人上開主張，不能證明，無法遽採。
三、綜上所述，上訴人既無法證明被上訴人梁家茜、許恒源自97年12月4 日起至99年12月3 日止，支付被上訴人許芷瑜、許乃文之扶養費，均是來自被上訴人梁家茜，且被上訴人梁家茜支付扶養費之金錢均是來自賴清祥或立中大飯店等事實，上訴人主張被上訴人是詐欺集團，共同侵占賴清祥、立中大飯店之財產，並因系爭切結書，而侵害到上訴人之財產權，成立不當得利、侵權行為云云，均屬無據，委不足取。從而，上訴人依民法第179 、184 、185 、242 、172 條、系爭切結書、99年5 月5 日切結書、99年5 月13日切結書、債權讓與書，及公司法第108 條第1 項、第2 項、第67條第3 款、第214 條規定，請求被上訴人等4 人應連帶給付上訴人982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；或命被上訴人等4 人應連帶給付立中大飯店有限公司及賴清祥982,800 元，及自99年12月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領，均為無理由，應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲中 華 民 國 108 年 5 月 30 日