臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第516號上 訴 人 林義祥
林儕媚共 同訴訟代理人 李國豪律師被上訴人 祭祀公業林三和法定代理人 林顯和訴訟代理人 陳銘釗律師上列當事人間給付分配款事件，上訴人對於中華民國107 年8 月29日臺灣臺中地方法院107 年度訴字第434 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。上訴人甲○○（下稱甲○○）為民國（以下未註明者均同）00年00月00日生，於起訴時尚未成年，而由其父高慶棟、母即上訴人乙○○（下稱乙○○，與甲○○合稱上訴人）為法定代理人，有戶口名簿附卷可稽（見原審卷第31頁）。嗣甲○○於107 年12月27日成年，自成年之日起，有訴訟能力，無須再由其法定代理人為其訴訟行為，且經被上訴人於108 年
4 月23日聲明承受訴訟（見本院卷第129 頁），故本判決不再列其父母為法定代理人，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、緣被上訴人係因林三和之後代子孫為慎終追遠祭祀大陸來臺祖先，乃由創立人000000000000大房所設立。三房○○○派下○○○生前育有000000000000子；其中長子○○○前育有00000000000000
O 子；○○○僅育有一獨生女○○○。而○○○生前收養乙○○為養女，無其他子女；乙○○則育有2 子，分別為長子甲○○及次子○○○。
二、依被上訴人規約書（下稱系爭規約書）第5 條：「派下員資格：⑴故金安公、故金聘公、故金禎公三兄弟之直系各房血親親屬，冠林姓者。⑵派下員死亡無男性直系親屬者，其女姓招贅，所生男子冠林姓者。⑶養子女與婚生子女冠林姓者。」之規定，該條第1 款不限於男性直系各房血親親屬，第
3 款之「婚生子女」應係指該「養子女」之婚生子女，而非派下員（即收養人）之婚生子女，且非補充第1 款之規定，故按系爭規約書第5 條第2 款、第3 款約定，及參酌臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1951號民事判決之意旨，亦認系爭規約書第2 、3 款約定，應為同一解釋，則乙○○既為已故派下員○○○之冠林姓養女，依系爭規約書第5 條第3 款前段規定，自具有被上訴人之派下員資格。退步言之，若認乙○○不具派下員資格，然甲○○為乙○○與高慶棟所生之婚生子女，且冠林姓，依系爭規約書第3 款後段之規定，亦應具有被上訴人之派下員資格。詎被上訴人竟未將乙○○或甲○○列為派下員，反將○○○派下記載為「絕嗣」，已侵害上訴人之權益至鉅。
三、被上訴人於106 年1 月3 日將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）出賣並移轉登記予訴外人郭女士，取得買賣價金新臺幣（下同）158,532,736 元，被上訴人並舉行派下員大會，決議依據各房持分比例將價金分配予派下員，惟被上訴人卻拒絕按乙○○或甲○○之持分比例54分之1 ，將價金2,935,791 元（下稱系爭分配款）分配予乙○○或甲○○。上訴人自得本於被上訴人派下員之身分，依據派下權及派下員大會上開決議之法律關係，請求被上訴人給付系爭分配款等語。並聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人乙○○2,935,791 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人甲○○2,935,791 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
四、對被上訴人答辯之陳述：㈠否認被上訴人提出「三和公派下子孫『祭拜大公』輪祭表」
之形式真正；且林秀英係於84年8 月8 日死亡，而祭祀公業條例係於97年7 月1 日施行，是上訴人派下權之有無，當無祭祀公業條例第5 條之適用餘地。
㈡被上訴人之派下員資格，不論係系爭規約書第5 條第1 款或
第3 款規定，均未限定為男性。乙○○係於林秀英死亡後之85年12月16日始與○○○結婚，係在祭祀公業條例施行前，是乙○○於○○○死亡時因繼承而取得之派下權，自不因其後出嫁而喪失。
㈢乙○○與○○○結婚時，已約定不冠夫姓，且所生之子因從
林姓，故亦符合招贅婚之情事，自亦得適用系爭規約書第5條第2 款規定，取得派下權。而上訴人甲○○既已冠林姓，且係乙○○所生，當得依臺灣祭祀公業習慣，取得派下權。㈣被上訴人之派下員0000000000000等人，均係
在同房無男性子孫之情形下，由女性子孫繼承取得派下權，且均係在祭祀公業條例施行前所發生之繼承事實，從系爭規約書第5 條觀之，顯然係依系爭規約書第5 條第1 款及當時臺灣民間習慣而取得派下權。
㈤乙○○於結婚前之77年間，就已經在自家祭祀本家林姓祖先
，婚後仍然將本家林姓祖先安奉在家祭祀，迄今未斷。因此，依照臺灣民間習慣，乙○○自當取得被上訴人之派下權。㈥又原審不爭執事項㈡其中關於：「而其同房之中，另有自故
○○○派下之二房故○○○（第21世）派下三子過房而來之故○○○公（第22世）。」部分，係指對於系爭派下子孫系統表上所載之錯誤事實而言，至於該系統表記載之正確性，則係兩造爭執之點，上訴人亦迭以書狀爭執被上訴人所主張○○○應為祭祀而成為○○○之過房子之事實。故上訴人並未對被上訴人主張之上開事實加以自認。
㈦被上訴人雖抗辯出售土地取得之價金應扣除費用明細包含「
管理人勞務費」30萬元、「價金分配代辦費」183,000 元、「餐費」55,920元等語；然上開費用並未公告，且派下員大會決議要扣除之項目僅有稅款，而未包括上開款項。又管理員勞務費非規約約定應給付之費用，況出售土地之事既已委任代書處理，且編列代書費280 萬元，自無須支付管理人勞務費30萬元之必要。上訴人僅同意扣除仲介費、土地增值稅、代書費、履約費等費用。
貳、被上訴人則以：
一、○○○係未出嫁，而依臺灣祭祀公業之傳統習慣，成為被上訴人之派下員：
○○○於00年0 月00日出生，出生別為三女，配偶欄空白，於58年4 月14日收養乙○○為養女，嗣於84年8 月8 日死亡；另依○○○之被繼承人○○○之除戶謄本顯示，○○○係於日據時期昭和3 年（即17年）12月30日死亡，為祭祀公業土地清理要點（70年4 月3 日訂定發布），及祭祀公業條例（97年7 月1 日施行）等法令生效之前，而上開法令又並無得溯及既往之相關規定，是○○○得否於○○○死亡後繼承其派下權，應參考97年7 月1 日廢止前之祭祀公業土地清理要點第12點規定，以當時被上訴人之規約規定、派下總會決議或祭祀公業之傳統習慣定之。而因17年間被上訴人有無相關之規約規定或總會決議等，已難查考，故被上訴人之前任管理人○○○於71年4 月19日，依「祭祀公業土地清理要點」規定，向改制前臺中縣豐原市公所申報被上訴人之土地時，其一併提出之派下子孫系統表及派下全員名冊等，分別記載0000000派下及被上訴人之派下員（第22世），諒係根據前人所遺留之系統表及名冊等資料文獻而謄寫之。至其緣由，則以上開臺灣祭祀公業「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。」之傳統習慣推之，較為適當，且因迄今無人對此提出任何異議，殆可確定。○○○係因未出嫁，始依臺灣祭祀公業之傳統民事習慣，成為被上訴人之派下員，此參諸上訴人所提出之系統表，○○○為唯一之女姓，即可證之。
二、乙○○不具有被上訴人派下員之資格：㈠系爭規約書第5 條關於派下員資格，其中第1 項：「故00
0000000000公三兄弟之直系各房血親親屬，冠林姓者」，係以男性子孫取得派下權為原則，女性子孫僅能依規約第5 條第2 項或臺灣民事習慣取得派下員資格。該條第
1 至3 項應該綜合適用，否則會與當時之民事習慣相違背。被上訴人之前派下員林添生死亡時，因無男性直系親屬，而由林秀英依「未出嫁」之民事習慣繼承其派下權。然因○○○並未招贅，且乙○○又非男子，均不符合系爭規約書第5條第2 款所規定之要件，而無法依系爭規約書之規定及臺灣傳統習慣，而取得派下員之資格；更遑論乙○○嗣已出嫁予高慶棟，依祭祀公業傳統習慣，更無從取得派下員之資格。又依上訴人所提出之戶口名簿記載：乙○○於85年12月16日與高慶棟結婚約定不冠夫姓；甲○○原姓名○○○，因母無兄弟，88年4 月19日約定從母姓等語，可知乙○○與○○○間之婚姻顯為嫁娶婚，而非招贅婚。是上訴人主張係招贅婚云云，即有所誤。
㈡被上訴人之前任管理人按年度排定派下員輪流於每年春分祭
拜享祀人，而製有「三和公派下子孫『祭拜大公』輪祭表」（自50年起至224 年止）。而依該輪祭表顯示，於97年、15
1 年及205 年等年度，○○○乙房上、下之輪祭子孫，均為「故○○○（第19世）→故○○○（第20世）→故○○○（第21世）→○○○○（第22世）」等，而無○○○列在其中。可見至遲於50年起，○○○即已受指定為○○○房下之祭祀子孫，而非○○○。此與被上訴人前派下員即訴外人○○○（第22世）﹒○○（第20世）及○○（第20世）等，分別於生前參與輪祭及死後由派下男系子孫代表輪祭宗祠祖先及掃墓之情形，明顯有別。如此，則上訴人乙○○於58年4 月14日經○○○收養，即已無祭祀本家祖先及掃墓之義務，且實際上亦未曾見其前來宗祠參與祖先祭祀及掃墓。故其亦無因奉祀本家祖先，而取得被上訴人派下員資格之可能。上訴人空言否認該輪祭表形式上真正，依法亦應負舉證責任。且因其之否認，適足以證明其確實未有參與祭祀被上訴人享祀人之情形。至乙○○是否自77年間起在自家祭祀本家林姓祖先，婚後仍將本家林姓祖先安奉在家祭祀乙節，實有疑義。蓋○○○及其父○○○均設籍在「戶主」0000000之二兄；○○○之父）之戶內。○○○死亡後，○○○於24年（昭和10年）10月18日就職（擔任）○○○之「後見人」（即監護人）。惟○○○嗣經改制前000000000O ○
6 戶之戶長○○收養，復於39年7 月1 日經雙方同意終止。而基於傳統宗祧繼承關係，即為使○○○之香火得以延續，○○○乃以「死後立嗣」方式，將○○○「過房」予○○○，由其「承嗣」及祭祀○○○，並負責該房之輪祭被上訴人之享祀人迄今。習俗上，「割火」（兄弟「分香火」，即閩南語「題公媽」），亦即將祖先牌位從大房「分靈」到自己家中供奉，應按一定之儀軌。上訴人乙○○有無如此辦理？有待說明。退萬步言，縱有其事，亦屬於一般百姓在正廳供奉父祖之牌位，以定時舉行祭祀之情形，要與祭祀公業之祭祀特定享祀人之傳統習慣有別，而無法相提並論。
三、甲○○不具有被上訴人派下員資格：依祭祀公業「父在不列其子」之內部習慣，該得為祭祀公業派下員之母、子，當然不得同時列為該公業之派下員。倘若乙○○不具被上訴人派下員之資格，甲○○縱為乙○○與訴外人高慶棟所生之婚生子女而冠林姓者，亦無派下權可得繼承之。
四、被上訴人之派下員絕大多數為男性子孫。乃迄今為止，除乙○○之養母○○○為派下員外，僅○○○○○○及○○等3名女性，曾為被上訴人之派下員。惟其等之派下權，嗣又復為其等各男性直系卑親屬繼承之。被上訴人之前任管理人○○○於71年間所申報之派下子孫系統表上，即已將○○○（第22世）填「入」○○○（第21世）派下為「過房子」。斯時，00000000（第22世）尚存，並未對此提出異議，而經公告確定，發給派下全員證明在案。嗣○○○於98年
1 月間發起重修「林氏大族譜」，其中有關○○○房下部分，亦記載由○○○「承嗣」，而林○○並不在其列，遑論上訴人乙○○。上開派下子孫系統表及相關派下資料皆非被上訴人之法定代理人即現任管理人丙○○所製作，僅是承接前任管理人所遺留之文件及族譜等資料辦理派下員繼承變動手續。且被上訴人之法定代理人丙○○曾為上訴人乙○○爭取派下員之資格，而依祭祀公業條例第4條第3項規定向其他派下員一一請託，以取得書面同意。惟因170 名派下員中僅有61人同意簽名，不足3分之2（即114 人）以上之同意而不成立，此為乙○○所不否認，是被上訴人並無違法杯葛或任意刁難上訴人乙○○取得派下員資格之行為。
五、上訴人固以臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1951號民事判決意旨，作為其等有派下權之依據，惟因該判決與本件之原因事實、當事人等俱不相同，於本件並無既判力。且丙○○並非習法之人，其於該件訴訟中之法律主張，僅代表其個人之主觀意見，而非系爭規約書之正解，實不足以代表被上訴人之立場。
六、依被上訴人105 年12月31日第2 次派下員大會決議，其討論及決議欄第4 項：「…決議：三位管理人之勞務費為每人100, 000元整。」、第5 項：「…決議：後續工作項目之代書費用，按每一派下員1,000 元計算，負責處理派下員價金之分配（通知派下員、領款同意書…等）工作。」、第6 項：「本公業土地（…）出售價金為壹億柒仟肆佰陸拾陸萬陸仟元整，扣除稅費後，按派下員之房份分配價金（各房房份持分張貼在前公布欄。領款方式以填寫領款同意書後寄給代書，由代書統一轉交由履約銀行：臺中銀行豐原分行核對，並由三位管理人會同蓋章後，才依同意書內容進行匯款或交付本行支票之領款作業，原則上銀行不發放現金。」之先後順序以觀，該第6 項所指之「扣除稅費」部分，自應包括第
4 項、第5 項等費用。至於當日之餐費，原屬必要之費用，且應待會議結束，與會派下員用完餐及結帳後，始得知其金額而扣除之，乃自明之理。參諸被上訴人於106 年3 月30日寄給派下現員之通知書說明三：「領款同意書所載各派下員應領之金額，係按各派下員之房份計算，並扣除各項稅費（明細如本通知書背面）後者。」，該稅費明細表中即包含：編號4 公業管理人勞務費30萬元、編號5 餐費55,920元及編號7 價金分配代辦費183,000 元等3 項費用，足證上開討論及決議欄第6 項所指「扣除稅費」部分，當然包含上列3 款費用，要無可議。故計算分配款時，應將勞務費、價金分配代辦費、餐費應列入必要支出費用，先予扣除後再行分配等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人應給付乙○○2,935,791 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢備位聲明：被上訴人應給付甲○○2,935,791 元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、被上訴人聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：
一、不爭執事項：㈠被上訴人係於清朝道光年間，由林姓西河堂第14世祖傳旺公
派下之第18世祖00000000000等三兄弟所設立，以祭祀大陸來臺祖先為目的，公號「祭祀公業林三和」。
㈡被上訴人於71年間，由前任管理人○○○，依97年7 月1 日
廢止前之「祭祀公業土地清理要點」規定辦理申報，經改制前之臺中縣豐原市公所核發「祭祀公業派下全員證明書」（71年6 月29日豐市民字第15496 號，原審卷第9 頁）在案。
㈢依該證明書中之派下子孫系統表所示，○○○（第22世），
屬被上訴人之設立人之一故○○○（三房）派下，而為第21世故○○○（第20世故○○○派下之三房）之「三女」，並為同系統表（原審卷第12頁）中唯一之女性（惟被上訴人派下子孫系統表中尚有其他女性派下員）。另依該證明書中之「祭祀公業林三和派下全員名冊」所示，編號57之派下員為○○○，而編號58之派下員為○○○（原審卷第20頁）。
㈣被上訴人之三房○○○派下○○○生前育有4 子，分別為0
0000000000；其中長子○○○前育有4 子，分別為00000000000000；其中○○○育有1 女○○○。
㈤系爭規約書（原審卷第10頁）第5 條「派下員資格」規定：
⒈故00000000000000兄弟之直系各房血親親屬，冠林姓者。⒉派下員死亡無男性直系親屬者，其女姓招贅，所生男子冠林姓者。⒊養子女與婚生子女冠林姓者。
㈥依系爭規約書，被上訴人派下員之女姓子孫，並不當然具有派下員之資格。
㈦被上訴人因前任管理人○○○及其他派下員先後死亡，而於
103 年間由現任管理人丙○○，向改制後之臺中市豐原區公所申辦派下員繼承變動手續。於辦理期間，因女姓族親○○○等人，認系爭規約書第3 款規定，於已故派下員之「養子女與婚生子女冠林姓者」即具有派下員資格。而就臺中市豐原區公所所發布之祭祀公業林三和派下員繼承變動之公告，認有漏未將渠等列為派下員情形，對丙○○（非對被上訴人）提起確認派下權存在之訴訟，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1951號民事判決駁回其訴確定（原審卷第7 、8頁）。臺中市豐原區公所遂依該確定判決准予備查上開派下員繼承變動之申報，並以104 年7 月23日中市豐民字第1040022843號函檢送變動後之派下現員名冊及派下全員系統表等予被上訴人在案。
㈧○○○係00年0 月00日出生，出生別為三女，未婚，於58年
4 月14日收養乙○○為養女，嗣於84年8 月8 日死亡（原審卷第106 頁）。因其父○○○死亡時，無男性直系親屬，故成為被上訴人之派下員。
㈨乙○○於85年12月16日與○○○結婚，約定不冠夫姓，2 人
婚後育有長女○○○（00年生）、上訴人即長男甲○○（00年生，原名○○○，因母無兄弟而於88年4 月19日約定從母姓）、次男○○○（00年生）（原審卷第31頁）。
㈩被上訴人派下員0000000000000均是因祭祀公業條例第5 條規定而取得派下員身分。
被上訴人於106 年1 月3 日將其所有系爭土地出賣並移轉登
記予訴外人郭女士後，取得價金174,666,000 元，應扣除土地增值稅11,501,664元、仲介費1,746,600 元、履約費85,000元、代書費2,800,000 元，餘額158,532,736 元。
被上訴人於105 年12月31日舉行派下員大會，決議三位管理
人之勞務費為每人100,000 元、代書（負責處理派下員價金之分配，含通知派下員、領款同意書…等）費用每位派下員以1,000 元計算；另該次會議紀錄討論及決議⒍記載：「本公業土地○○○區○○段○○○ ○號）出售價金為壹億柒仟肆佰陸拾陸萬陸仟元整，扣除稅費後，按派下員之房份分配價金（各房房份持分當貼在前公布欄）」（本院卷第67、68頁）。
若上訴人之請求為有理由，其持分比例應為54分之1。
二、兩造爭執事項：㈠乙○○或甲○○是否為被上訴人之派下員？㈡系爭土地賣得價金餘額158,532,736 元是否應再扣除管理人
勞務費300,000 元（每位管理人100,000 元）、後續工作項目之代書費183,000 元、105 年12月31日會議餐費55,920元後，將餘額分配予派下員？上訴人得受分配之金額為何？
伍、本院之判斷：
一、按97年7 月1 日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，為同條例第4 條第
1 、2 項所明定。該條立法理由明揭：該條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。可見於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，於祭祀公業之規約有規定者，應優先依該規定決之；祭祀公業無規約或規約未規定者，則應依民事習慣定之。則祭祀公業於祭祀公業條例施行前已然存在者，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，自優先依規約決定，如無規約或規約未規定，則依民事習慣定之（最高法院107 年台上字第1503號判決意旨參照）。查被上訴人係設立於清朝道光年間，且於71年間，即由前任管理人○○○，依97年7 月
1 日廢止前之「祭祀公業土地清理要點」規定辦理申報，經改制前之臺中縣豐原市公所核發「祭祀公業派下全員證明書」（71年6 月29日豐市民字第15496 號），而被上訴人訂有系爭規約書規定派下員資格等情，有上訴人提出之申報書、系爭規約書、派下子孫系統表、派下全員名冊、不動產清冊、各族（房）應分擔金額表附卷可稽（見原審卷第9 至25頁），且為兩造所不爭執，自堪信被上訴人係成立於祭祀公業條例施行前之祭祀公業，且訂有系爭規約書，依前揭說明，其派下員資格應依系爭規約書之規定，若有規約未規定之事項，則依民事習慣定之。
二、查系爭規約書第5 條約定派下員資格為⑴故0000000公、故○○公三兄弟之直系各房血親親屬，冠林姓者。⑵派下員死亡無男性直系親屬者，其女性招贅，所生男子冠林姓者。⑶養子女與婚生子女冠林姓者等情，有系爭規約書在卷可參（見原審卷第10頁）。系爭規約書就派下員之女姓子孫是否得取得派下權乙節，雖未明示，惟兩造就依系爭規約書，被上訴人派下員之女姓子孫，並不當然具有派下員之資格乙節，均不爭執（見上開不爭執事項㈥）。茲有疑義者，乃依系爭規約書，女性子孫係在何時始能取得派下權。經查：㈠系爭規約書第1 項、第3 項固規定故○○○等3 人之直系各
房血親親屬，冠林姓者，為派下員；且養子女亦與婚生子女同，然若派下員之子孫，無分男女，均可取得派下員資格，顯與系爭規約書第5 條第2 項規定：「派下員死亡無男性直系親屬者，其女性招贅，所生男子冠林姓者」，始能取得派下員資格之規定相互矛盾。蓋依系爭規約書第5 條第2 項反面解釋，派下員死亡時，有男性直系親屬者，則女性直系親屬縱然招贅，且所生男子冠林姓，亦無從取得派下員身分；若派下員死亡，無男性直系親屬者，其女性直系親屬招贅，縱然所生女子冠林姓者，亦無法取得派下權。由此以觀，被上訴人派下員死亡後，並非無分男女子孫，只要冠林姓者，均可取得派下員身分，原則上僅限於男性子孫可取得派下權。是被上訴人抗辯其派下員原則上限於男性子孫，應屬有據。
㈡上訴人雖抗辯系爭規約書第5 條第3 項「養子女與婚生子女
冠林姓者」部分，乃獨立規定，故冠林姓之養子女均可取得派下權云云。惟查，依系爭規約書第5 條第2 項之解釋，派下員死亡時，原則上僅冠林姓之男性子孫始能取得派下權，故若系爭規定書第5 條第3 項乃為冠林姓之養子女均得取得派下權之獨立規定，將造成婚生之女性成為派下員，較之養女，反受更嚴格限制之不合理現象。是系爭規約書第5 條第
3 項之規定，應僅係要讓養子女成為派下員之資格，與婚生子女等同，而無讓養子女可以不受系爭規約書第5 條第2 款限制之意。至上訴人雖引臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1951號民事判決意旨，作為系爭規約書第5 條第3 款為取得派下員身分之獨立規定之依據。惟查，上開判決乃○○○、0000000主張其等為被上訴人之派下員，而對被上訴人之法定代理人丙○○提起確認派下權存在之訴等情，有該民事判決在卷可佐（見原審卷第7 、8 頁）。然本件兩造並非該判決之當事人，是該判決之認定，對兩造均無既判力，亦無爭點效之適用，本院自不受其認定之拘束；況該判決係認：「…對照該條（按指系爭規約書第5 條，下同）第2 款約定，可明確得知派下員死亡時，如無男性直系親屬者，女性直系親屬尚不具派下員資格…故系爭祭祀公業之派下員死亡時，僅男性直系親屬者具派下員資格，女性直系親屬不具派下員資格。上開條文第3 款約定『養子女與婚生子女冠林姓者』，應與上開條文第2 款約定為同一之解釋」，亦採認被上訴人派下員死亡時，僅男性子孫具有派下員資格之見解，故上訴人援引上開判決，仍無從作對其有利之認定。
㈢又祭祀公業之派下（即設立人及其子孫）依臺灣民事習慣，
以男系之男子孫為限，出嫁之女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；又原有派下資格之女子出嫁於外者，亦喪失其派下權；而在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見臺灣民事習慣調查報告93年7 月版第174 、175、754 、784 頁），與系爭規約書第5 條第2 項：「派下員死亡無男性直系親屬者，其女性招贅，所生男子冠林姓者」、第3 項：「養子女與婚生子女冠林姓者」，相互比對，亦足證系爭規約書第2 項、第3 項之內容，均與前述臺灣民事習慣相吻合，足見系爭規約書上開規定，僅係將當時之民事習慣予以明訂於規約書內。至系爭規約書雖無派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員之規定，然參諸當時「如無男子繼承人而招婿並未出嫁者之女子亦得取得派下權」之民事習慣（見上開臺灣民事習慣調查報告第783 頁），應認被上訴人之派下員無男性子孫時，未出嫁或招婿之女性子孫，亦可例外地取得派下權，此觀諸兩造均不爭執乙○○之養母林秀英係因其父林添生死亡時，無男性直系親屬，故成為被上訴人之派下員等情，即足證之。再者，取得派下權之女性嗣後出嫁，是否喪失派下權乙節，系爭規約書固未予以明示，然由系爭規約書第5 條第2 項既非規定「其女性所生男子冠林姓者」，均得取得派下權，而係規定女性派下員須『招贅』，所生男子冠林姓者，始能取得派下權，則若認取得派下權之女性嗣後出嫁，仍能保有派下權之身分，則其所生男子冠林姓者，依系爭規約書及當時民事習慣，即應成為派下員，乃當然之理，然如此解釋，將使該項規定「招贅」
2 字形同贅文。是以系爭規約書第5 條第2 項既明定僅「招贅所生男子冠林姓者」得取得派下權，其解釋上，應認出嫁之女性已喪失派下權，故其所生男子縱冠林姓，亦無從成為派下員。
三、查乙○○之養母○○○未婚，因其父○○○死亡時，無男性直系親屬，故成為被上訴人之派下員乙節，為兩造所是認，已如前述，則○○○是否為○○○之過房子、○○○房下是否由○○○「承嗣」等，即無庸贅述。又○○○於84年8 月
8 日死亡，乙○○則於85 年12 月16日與○○○結婚，約定不冠夫姓，2 人婚後育有長女○○○（00年生）、甲○○（長男，00年生，原名○○○，因母無兄弟而於88年4 月19日約定從母姓）、次男○○○（00年生）等情，有戶口名簿、舊式戶籍謄本在卷可考（見原審卷第31、106 頁）。是○○○死亡時，既無其他男性子孫，而乙○○當時又尚未出嫁，則依臺灣民間習慣，乙○○應於○○○死亡後，取得被上訴人派下員身分，被上訴人抗辯乙○○於○○○死亡時，並未取得派下員身分，並無可採。
四、然依系爭規約書、臺灣民事習慣，被上訴人之女性派下員因出嫁而喪失派下權，倘若未出嫁或招婿，則仍可保有派下員身分，已如前述。是於○○○死亡而取得派下權之乙○○，於與○○○結婚後，是否仍保有派下員身分，自應視其等婚姻為嫁娶婚或招贅婚而定。查乙○○主張其與○○○為招贅婚，並非嫁娶婚云云，然為被上訴人所否認。查87年5 月28日修正前民法第1000條規定：「妻以其本姓冠以夫姓。贅夫以其本姓冠以妻姓。但當事人另有訂定者，不在此限。」；96年5 月23日修正前民法第1059條規定：「子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」。而乙○○與高慶棟係於民法第1000條修正前之85年12月16日結婚，故除其等另有約定外，在嫁娶婚時，乙○○應冠夫姓「高」，在招贅婚時，○○○應冠妻姓「林」，應足認定。然觀諸乙○○之戶口名簿、戶籍謄本記載：「與○○○結婚約定不冠夫姓」，足證其與○○○乃為嫁娶婚，始依修正前之民法1000條規定，約定乙○○不冠夫姓；另乙○○、○○○所生子女甲○○、0000000均係在96年5 月23日民法第1059條修正前出生，而甲○○於出生時亦係從父性，嗣於88年間始當時民法第1059條第1 項但書規定，因母無兄弟，其父母約定從母姓，而改姓「林」等情，亦有前揭戶口名簿可佐。則由乙○○、○○○所生子女均未依當時民法第1059條第2 項前段之規定從母姓，且其戶口名簿上亦無關於依同條項但書規定約定從父姓之記載，益證乙○○與○○○並非招贅婚，而係嫁娶婚，允無疑義。準此，乙○○既於取得被上訴人派下員身分後出嫁，依前揭說明，即應喪失派下權；又乙○○既因與○○○為嫁娶婚，而喪失派下權，則其等所生之子甲○○縱冠林姓，當亦無從依系爭規約書第5 條第2 項之規定取得被上訴人之派下員身分，乃至明之理。從而，上訴人主張乙○○或甲○○為被上訴人之派下員，均無可採。
五、末按祭祀公業條例第4 條第1 項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第7 條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權，司法院大法官會議釋字第728 號解釋文闡述甚明，已肯認於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其得以規約規定派下權之取得方式，縱然依規約規定，致大多數女子不得為派下員，仍應予以尊重。雖上開解釋之解釋文認：「…惟祭祀公業條例第4 條第1 項後段規定：『無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。』係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，雖同條第2 項規定：『派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員……。』第3 項規定：『派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員3 分之2 以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2 以上同意通過。』等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第5 條規定：『本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。』亦已基於性別平等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按『中華民國人民，無分男女……，在法律上一律平等』、『國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。』憲法第7 條及憲法增修條文第10條第6 項分別定有明文。上開憲法增修條文既然課予國家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會1979年12月18日決議通過之消除對婦女一切形式歧視公約（Conventi
on on the Elimination of All Forms of Discriminationagainst Women ）第2 條、第5 條之規定，國家對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨」，然此乃針對祭祀公業條例第4 條第
1 項後段，在無規約或規約未規定情形下，就派下員之認定制度設計，認有違反憲法增修條文、國際公約關於性別平等之意旨，並建議就此部分規定於兼顧性別平等及法安定性考量之情形下，適時檢討修正。然被上訴人有以系爭規約書規範派下員之資格，已如前述，揆諸上開解釋文之意旨，縱適用規約之結果，有限制女性子孫取得派下權之情形，仍應予以尊重；尤以本件乙○○喪失派下權之事實係發生於祭祀公業條例施行前，且係在上開大法官會議解釋做成之前，若認系爭規約書之規定因違反憲法增修條文保障性別平等原則，而應溯及地為無效之解釋，將使乙○○原已喪失之派下權再行復活，此恐有違法治國家法之安定性及被上訴人其他派下員既得權益信賴保護之要求，故自不宜於相關法律尚未修正前，遽然與現行法規相異之解釋，以維護法秩序之安定性及被上訴人暨其派下員信賴保護之法益，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭規約書之規定，既均非被上訴人之派下員，則其主張有受領系爭分配款之權利，而依派下權及派下員大會決議之法律關係，請求被上訴人給付系爭分配款，均於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 5 月 7 日