臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第517號上訴人即附帶被上訴人 王美音
王美玲共 同訴訟代理人 王邦安律師
賴英姿律師被上訴人即附帶上訴人 張聖易
張聖函共 同訴訟代理人 張昱裕律師受告知訴訟人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕代 理 人 劉金衡上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107年8月9日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3563號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命王美玲拆除、遷移及給付金錢部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、王美音之上訴駁回。
四、附帶上訴駁回。
五、第一審（除確定部分外）訴訟費用由王美音負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由王美音負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：
一、坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地（下稱00-0土地），本為被上訴人之父張蒼松所有，張蒼松於民國104年3月28日死亡，00-0土地由張高端、張聖易、張聖函、張莉孟、張莉幸（下合稱張高端等5人）繼承，嗣被上訴人張聖易、張聖函於105年8月22日因分割繼承而為00-0地號土地所有權人，應有部分各2分之1。張聖易、張聖函復於106年10月2日因買賣取得同段000-000地號土地（下稱000-000土地）所有權，應有部分各2分之1。
二、張蒼松生前曾於102年間對上訴人王美音、王美玲及原審共同被告王一心、王美華、王一誠、王美玉、王一德（下合稱王一心等7人）提起拆屋還地訴訟，訴請王一心等7人將占用00-0土地上之門牌號碼臺中市○區○○街○○號建物（下稱○○街00號）拆除並返還土地，經原法院102年度訴字第2604號、本院103年度上字第434號判決張蒼松勝訴，並經最高法院104年度台上字第807號裁定駁回王一心等7人之上訴而告確定（下稱前案判決）。張蒼松死亡後，張高端等5人於104年11月間以前案判決為執行名義聲請強制執行，經原法院104年度司執字第125860號受理（下稱前執行案件），上訴人於執行期間，一再藉詞刁難延滯執行，嗣雖表示願自行拆除前案判決命拆除之建物，然就是否確已自行全部拆除，仍一再爭議，且於105年10月間上訴人自行拆除占用00-0土地上建物之同時，竟將緊鄰00-0土地之一中街上殘存地上物以水泥、鐵架、鐵皮等物件強固，在被上訴人所有00-0、000-000土地如原審判決附圖（下逕稱附圖）所示編號甲1、甲2、乙、壬區塊位置，及屬道路用地之臺中市○○○段○○○○○○號土地（下稱00-00土地）及國有同段000-000地號土地（下稱000-000土地）如附圖所示編號丁、戊區塊位置土地上新建完成圍牆等定著物（下合稱系爭定著物），並在00-00、000-000土地（一中街）如附圖所示編號子1、子2、丑、○○○區○道路位置設置非定著物（下稱系爭非定著物），而完全封鎖被上訴人所有00-0土地與一中街之直接聯絡。
三、上訴人在前案判決確定後，因不滿被上訴人聲請強制執行，為加損害於被上訴人，共同故意以背於善良風俗之方法，以新建系爭定著物及設置系爭非定著物之方式，規避前案判決效力以逃避執行，而以系爭定著物及非定著物完全封堵被上訴人所有之00-0及000-000地號土地對外之利用，致被上訴人所有之00-0地號土地雖經原法院點交及執行完畢，但實際上仍遭上訴人以系爭定著物及非定著物封閉而無法通行至一中街，上訴人以占有被上訴人土地及以外之其他方法，不法侵害被上訴人所有00-0、000-000土地所有權之圓滿行使，造成被上訴人土地無法規劃攤位出租，因而受有相當於租金之損害，且被上訴人並無忍受上訴人所為之義務。爰依民法第767條及同法第184條第1項規定，訴請上訴人拆除系爭定著物，並將系爭非定著物遷移，以回復通行。
四、上訴人於105年10月間，利用拆除原○○街00號之際，藉上述新建系爭定著物及設置非定著物方式，不法侵害被上訴人所有00-0、000-000土地所有權之圓滿行使，乃成立一新的侵權行為，此與前案確定判決所認定之侵害事實，並不相同，是被上訴人另得本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償金錢上之損害。爰參照兩造另件返還不當得利訴訟（本院106年度上易字第111號）中送請估鑑資料，請求上訴人應自105年11月起，至拆除、遷移系爭定著物及非定著物之日止，按月連帶給付張聖易、張聖函每人每月各4萬5000元。
貳、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）抗辯：
一、張蒼松前案訴請拆屋還地事件審理中，一審承辦法官於囑託內政部國土測繪中心測量時係諭知「請測量人員將系爭建物（即拆除前○○街00號）坐落位置全部標示出來」等語，測量人員依此測量並為標示，而作成前案判決附圖，拆除前○○街00號占用位置及面積既經實際測量，並經判決確定，則占用00-0土地如附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊土地上之定著物部分，自為前案確定判決既判力所及。又前案判決確定後，王美音於前執行案件過程中，為避免附圖所示編號甲1、壬區塊位置殘存之○○街00號建物有倒塌或危及用路人安全之虞，於取得執行司法事務官同意下，進行加固行為，且王美音所為加固之行為於105年11月11日前已完成，而前案執行案件於105年11月30日點交時已確認拆除後○○街00號已無占用00-0土地，足見前案判決認定○○街00號無權占用00-0土地部分業已拆除完畢。準此，前案確定判決既判力客觀範圍，除及於前案判決事實審言詞辯論終結前之○○街00號建物外，尚包括王美音於該日之後始新建之地上物在內，是無論附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊上之定著物是否為前案確定判決後始搭建，均受前案確定判決執行力所及，上訴人猶訴請拆除00-0土地如附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊上之定著物，違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定。
二、○○街00號為訴外人俞○○所原始起造，於45年12月26日出售予王一心等7人之父王法根，王法根於102年6月4日死亡，王一心等7人協議由王美音單獨繼承取得○○街00號，是○○街00號之事實上處分權人為王美音，王美玲並非○○街00號之事實上處分權人，此並為另案即本院106年度上易字第383號（原審案號為105年度訴字第1532號）確定判決列為爭點並為實質之審理認定，於兩造間應具有爭點效。又附圖所示編號甲1、甲2、乙、壬區塊上之定著物大部分為○○街00號原有建物之一部分，顯然非王美玲所建，縱王美玲曾向臺中市政府建設局繳納土地使用補償金，然王美玲係被動受催繳而為王美音繳納補償金，而政府機關通知繳納土地使用補償金，未必就實質權利義務法律關係為調查，不能以之認定王美玲即為無權占有人。王美玲既非○○街00號事實上處分權人，並無以○○街00號拆除之廢料設置系爭定著物及非定著物之權限，且000-000土地上之建物為舊有建物，非屬上訴人所指坐落00-0、00-00土地上新建圍牆之範圍，王美玲自無系爭定著物及非定著物之事實上處分權。系爭定著物及非定著物均非王美玲所設置，王美玲並無與王美音共同侵權行為之事實。
三、土地所有權之行使，不得超越所有土地界線之外，被上訴人並非00-00土地及000-000土地所有權人，亦非依法得行使所有權之人，不得依民法第767條規定對上訴人為妨害除去之請求。又上訴人所有00-0土地並非袋地，上訴人向藉由該土地北側連接之道路進出，王美音縱在00-00、000-000土地上設置系爭定著物及非定著物，亦不妨害上訴人就00-0土地所有權之行使，上訴人更無從逾越00-0土地界線，行使民法第767條規定之所有權能，而請求拆除、遷移鄰地即00-00、000-000土地上之系爭定著物及非定著物。
四、通行權並非土地所有權之內容，被上訴人已不得以通行權受侵害，而依侵權行為之規定，請求回復原狀或損害賠償。且○○街00號早於上訴人之父張蒼松購買00-0土地、上訴人購買000-000土地前即已存在，00-0、000-000土地於張蒼松、上訴人購買之初即無法通行至一中街，00-0土地自始均由北側巷弄通行，上訴人並未受有無法通行至一中街之損害。即便○○街00號於拆除過程中，曾有部分00-0土地可直接連接00-00土地上道路即一中街，然亦僅有中間白牆處右側之部分土地得與00-00土地相通，亦即王美音僅就白牆右側處事後加固之定著物部分有是否構成侵權行為之疑義，其餘定著物及非定著物之設置應均與侵權行為無涉。況上訴人係因前案判決執行後，如前案判決附圖所示編號B區塊土地上所殘餘、約一面牆或鐵皮大小範圍之建物有倒塌之虞，為免影響原○○街00號之使用安全及用路人安全，而在經執行司法事務官允許下所為之加固行為，於前執行案件執行完畢時，並經測量人員確認未占用00-0土地，而由被上訴人之代理人具結接管，接管當時系爭定著物及非定著物之狀態與現狀相符，足認上訴人之加固行為並非以損害被上訴人通行至一中街為主要目的，上訴人並無故意過失，並不構成侵權行為。○○街00號乃上訴人與父親王法根共同生活回憶所在，上訴人過去均按時繳納土地使用補償金予臺中市政府，臺中市○○○○○○街00號坐落基地時，竟未通知土地使用人優先購買，即將00-0土地逕行出售予張蒼松，致王法根及子女面臨拆屋還地等訴訟，上訴人盡力保留殘餘之○○街00號作為念想，並希望殘餘建物於日後依法取得政府給予之拆遷補償後再行拆除，上訴人並非以侵害被上訴人權利為目的而保留○○街00號之殘餘建物。至上訴人設置系爭定著物及非定著物，縱然違反臺中市道路管理自治條例第18條規定，但被上訴人所有00-0、000-000土地直接通行一中街之通行權，並非上揭規定之保護範圍，上訴人亦不構成民法第184條第2項所定之侵權行為。
五、被上訴人主張其所受損害為無法規劃攤位分租之租金損害，屬消極損害即所失利益，惟被上訴人並未提出任何客觀確定可將00-0土地規劃攤位出租之計畫或有何特別情事證據證明其確實受有租金之損害，則縱認上訴人有侵權行為，亦無從認定被上訴人受有何具體損害，被上訴人請求賠償損害，已有未合。又另案華聲科技不動產估價師事務所之鑑價報告（下稱鑑價報告）係以00-0土地規劃作為攤位使用為基準，然00-0土地於依前案判決拆屋還地後，並未直接面臨一中街、且00-0土地並非全部封閉，與鑑價基礎不同，鑑價報告不應作為本件損害賠償額之認定依據。
參、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭定著物拆除、非定著物遷移，並應自105年12月1日起至拆除、遷移系爭定著物及非定著物之日止，按月連帶給付被上訴人每人每月各2萬元，並就被上訴人勝訴部分定相當擔保諭知得假執行及免假執行；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡附帶上訴答辯聲明：
⑴被上訴人之附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，上訴人願供擔保免為假執行。
二、被上訴人之聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⑵上廢棄部分，上訴人應自105年11月1日起至拆遷原判決
主文第一項所示定著物及非定著物之日止，按月再連帶給付張聖易、張聖函每人每月各2萬5000元。
⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
肆、兩造同意成立爭點整理協議如下：（本院卷第88頁）
一、兩造不爭執之事項：㈠00-00土地為臺中市所有，000-000土地為中華民國所有（
本院卷二第88頁誤載為臺中市所有），管理機關均為臺中市政府建設局（下稱市府建設局）。（原審卷第249、250頁）㈡張蒼松於80年1月8日因買賣取得00-0土地所有權。104年3
月28日張蒼松死亡，00-0土地由張高端等5人繼承。嗣張聖易、張聖函於105年8月22日因分割繼承而為00-0地號土地所有權人，應有部分各2分之1。（見執行卷土地登記謄本、原審卷第244頁）㈢張聖易、張聖函於106年10月2日因買賣取得000-000土地
，應有部分各2分之1。（原審卷第245頁）㈣原門牌號碼臺中市○○路○○巷○弄○○號建物為訴外人俞○
○所原始起造，未辦保存登記。俞○○於45年12月間將上揭建物出賣予王一心等7人之父王法根，後於81年間為臺中市政府拆除一部分，經王法根僱工整修，85年間該建物門牌整編為○○街00號。
㈤王法根於102年6月4日死亡，王一心等7人為王法根之繼承人。
㈥102年間，張蒼松以王一心等7人因繼承而公同共有之○○
街00號無權占用其所有之00-0土地，對王一心等7人提起拆屋還地訴訟，經前案判決張蒼松勝訴確定。
㈦張高端等5人於104年11月間以前案判決為執行名義聲請強
制執行，經前執行案件於105年11月30日執行完畢，將00-0土地點交予張高端等5人。
㈧系爭定著物及非定著物分別坐落於附圖所示各著色區塊編號位置。
二、兩造爭執之事項：㈠附圖所示區塊編號甲1、甲2、壬土地上之定著物是否為前
案判決既判力所及？被上訴人就此部分之起訴是否應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定駁回？㈡王美玲就拆除前○○街00號建物有無事實上處分權？系爭
定著物及非定著物之事實上處分權為王美音單獨所有、或係王美音與王美玲共有？被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭定著物拆除並將系爭非定著物遷移，有無理由？㈢上訴人設置系爭定著物及非定著物是否構成侵權行為？被
上訴人依民法第184條規定，請求上訴人負回復原狀及損害賠償責任，有無理由？
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：
一、附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊土地上之定著物非前案判決既判力所及：
㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的
，有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。是確定判決之既判力，唯於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除有民事訴訟法第400條第2項所定情形外，尚不能因判決已經確定而認此項判斷有既判力。且判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之新事實，並不受其既判力之拘束。另所謂判決之執行力，乃指判決具有強制債務人實行其內容之效力，其客觀範圍亦以判決主文所明確表示者為限。
㈡經查，張蒼松於前案訴訟主張王一心等7人因繼承而取得
原○○街00號事實上處分權，而依民法第767條規定請求王一心等7人拆屋還地，經前案判決命王一心等7人應將前案一審判決附圖所示A部分建物拆除確定，為兩造不爭執之事實，且有前案判決附於前執行案件卷可稽，業經調閱前執行案件卷宗查核無訛，則前案判決之既判力、執行力，自均僅及於前案判決主文所命拆除部分（即前案一審判決附圖所示A部分面積40平方公尺），上訴人主張應及於拆除前○○街00號全部，於法已有未合。準此，前執行案件依執行名義（即前案判決）為強制執行時，僅得就前案判決主文命拆除部分為強制執行，則前執行案件雖於105年11月30日經內政部國土測會中心測量人員指界拆除，而經原法院執行處認已執行完畢，其所確認者，自僅為前案判決主文命拆除部分已拆除完畢而已，無從及於前案判決
主文以外之範圍。本件經前執行案件依前案判決主文執行完畢後，既尚有附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊之定著物占用00-0土地，足見附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊土地上之定著物非屬前案判決主文命拆除之範圍內，非前案判決既判力所及，揆諸前開說明甚明。則上訴人提起本件訴訟，請求上訴人拆除附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊上之定著物，並未違反民事訴訟法第249條第1項第7款規定。
上訴人抗辯前案判決既判力客觀範圍，除及於前案判決事實審言詞辯論終結前之○○街00號建物外，尚包括該日之後始新建之地上物在內，無論附圖所示編號甲1、甲2、壬區塊上之定著物是否為前案確定判決後始搭建，均受前案確定判決執行力所及云云，顯然逾越既判力之客觀範圍，無從採憑。
二、被上訴人請求王美玲拆除、遷移系爭定著物及非定著物，為無理由；請求王美音拆除、遷移系爭定著物及非定著物，為有理由：
㈠被上訴人前以○○街00號無權占用被上訴人所共有之同段
91-84、91-141地號土地及國有同段91-79土地，而對王一心等7人提起拆屋還地訴訟，於該訴訟事件繫屬本院106年度上易字第383號期間，兩造就王一心等7人是否已協議分割遺產，將○○街00號分歸王美音取得，王一心等7人中除王美音外之其餘6人（下稱王美玲等6人）就○○街00號是否有事實上處分權有所爭執，因該爭執為足以影響被上訴人訴請王美玲等6人拆屋還地之判決結果，上揭訴訟事件乃將之列為足以影響判決結果之主要爭點，經雙方當事人為充分之攻擊防禦方法提出與辯論，嗣由法院為實質上之審理判斷，認定○○街00號之事實上處分權為王美音一人所有，並於判決理由中詳細說明該判斷之依據、理由，有本院106年度上易字第383號民事判決附卷可考（見原審卷第157-164頁），而上開判斷並無顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，則本院106年度上易字第383號判決就○○街00號之事實上處分權歸屬於王美音一人之判斷，於應有「爭點效」之發生，兩造已不得再為相反之主張。且被上訴人於本件嗣亦就○○街00號業經王一心等7人協議分割遺產，其事實上處分權歸王美音一人無爭執，並陳明如法院認應拆除，同意只能請求王美音拆除等語（見本院卷二第86頁背面至87頁）。王美玲既非○○街00號之事實上處分權人，且王美玲否認於前案判決後，有與王美音共同新建圍牆及設置系爭非定著物之行為，被上訴人雖以王美玲有向臺中市政府繳納土地使用補償金，資為其主張系爭定著物及非定著物係王美音、王美玲所共同設置之佐證。然行政機關收取土地使用補償金，並無確定地上物所有權人之法律效力，自無從僅憑王美玲曾繳納土地使用補償金，即逕推認王美玲有共同設置系爭定著物及非定著物之事實。被上訴人既未能舉證證明系爭定著物及非定著物為王美玲所共同設置，則被上訴人訴請王美玲拆除、遷移系爭定著物及非定著物，於法即屬無據，不應准許。
㈡按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條定有明文。該條第1項前段規定，固以權利之侵害為侵權行為要件之一；惟同條項後段另規定「故意以背於善良風俗之方法加害於他人者亦同」，是侵權行為乃指以違法或不當加損害於他人之行為者而言，至於所侵害者，應不限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。又該條第2項另謂之保護他人之法律，係指一切以保護他人為目的之規範，亦不限於狹義之法律。次按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文。又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」為同法第767條第1項所明定。所謂妨害者，係指以占有或其他方法，客觀上不法侵害所有權，或阻礙所有人圓滿行使其所有權之行為或事實者而言。而所謂不法，僅須所有人對於行為人所為之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並不以行為人所為之妨害行為，須具備刑事責任之成立，或有民事上無效、得撤銷等事由為必要。另就土地之通行，民法第787條定有袋地通行之相關規定。故於土地使用上，自由進出公路，乃土地所有權使用上之重要內容，倘妨害土地所有人自由進出所有之土地以至公路者，即應認屬妨害土地所有權之行使，舉重以明輕，土地所有人應得依民法第767條規定除去妨害，否則任何人豈不均可隨意在他人土地周圍，設置地上物？又以無權占有為原因，請求排除侵害之訴，占有人以非無權占有為抗辯者，請求權人就占有人無權占有之事實，本無舉證責任，應由占有人就取得占有係有正當權源之事實，負舉證之責任。被上訴人依民法第184條、第767條第1項規定，請求王美音拆除、遷移系爭定著物及非定著物，上訴人則以前開情詞為辯。經查：
⑴王美音有事實上處分權之系爭定著物，其中如附圖所示
編號甲1、甲2、乙、壬等區塊上之圍牆等定著物，係坐落於被上訴人所有之00-0、000-000土地上，而王美音並未舉證證明其有占有使用被上訴人所有上開土地之正當權源，則被上訴人本於土地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，訴請王美音將占用附圖所示編號甲
1、甲2、乙、壬區塊上之圍牆等定著物拆除、並將占用之土地返還被上訴人，於法自屬有據。
⑵王美音所設置如附圖所示編號丁、戊區塊土地上之圍牆
定著物，及附圖編號子1、子2、丑、寅、卯區塊土地上之系爭非定著物，固係坐落於臺中市所有00-00土地及國有000-000土地上，而非坐落於被上訴人所有之土地上。惟查：
①00-00、000-000土地係供為一中街之公共道路使用，
為兩造不爭執之事實，並經原審勘驗屬實。而臺中市政府為維護道路完整、市容觀瞻及保障人車交通安全，制定有臺中市道路管理自治條例，依該自治條例第18條規定：道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。前項違規情形，經建設局通知限期自行修復或拆除，屆期未修復或拆除者，建設局得逕予修復或拆除。但情況急迫時建設局得逕行修復或拆除之。前項由建設局代為修復或拆除之相關費用，由所有人、設置人或行為人負擔。
違反上揭第18條第1項規定者，依同自治條例第34條規定，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得命限期改善；屆期未改善者，得按次處罰。由上規定可知，王美音本無在公共道路上設置任何地上物之權源，王美音復未舉證證明其有占有前開公共道路之正當權源，則王美音設置如附圖所示編號丁、戊區塊土地上之圍牆等定著物及編號子1、子2、丑、寅、卯區塊土地上之非定著物，均屬無權占用國有及市有土地，並無法律上應受保護之權利或利益存在甚明。
②再前執行案件執行完畢時，○○街00號固於與一中街
相毗鄰處殘存有部分牆面，惟該處殘存之牆面並非連續，有王美音不爭執真正之現場照片附卷可稽（見本院卷一第136-157頁），由卷附照片可知，於前執行案件執行完畢前之105年10月16日時，經王美音自行拆除○○街00號占用00-0土地部分後，○○街00號所殘存者僅一小段白色牆壁及部分鐵架阻隔00-0土地直接通往一中街，其餘00-0土地面臨一中街部分並無障礙物阻隔（見本院卷一第141、142頁），而該狀況經於105年11月30日點交前，經內政部國土測繪中心測量人員確認○○街00號尚有部分占用00-0土地未拆除，而於該日執行拆除後點交土地，亦有執行筆錄附卷可按（見原審卷第19-20頁），顯見當日應點交者為與一中街未完全阻隔之00-0土地無疑，乃王美音竟於自行拆除一中街占用00-0土地時，復以拆除廢料、鐵皮等材料，將將該殘存牆壁及鐵架加工使成為一連續之圍牆地上物，並於一中街上設置系爭非定著物，致被上訴人所有00-0、000-000土地與一中街間遭該圍牆地上物及系爭非定著物隔絕，而無法與一中街相通，參之王美音在公共道路上所施設之圍牆地上物及系爭非定著物，並不具實際上使用或經濟效益，足徵王美音設置系爭定著物及非定著物，實緣於兩造因前案拆屋還地訴訟致生嫌隙，而對被上訴人所為之反制行為，自係以損害被上訴人為主要目的，而非基於公益或自身合法權益之考量。王美音雖辯稱其係經執行司法事務官同意，而就○○街00號殘存牆壁為加固行為，不構成侵權行為云云。然姑不論王美音並未舉證證明執行司法事務官曾同意其就○○街00號殘存牆壁可為何任何加工行為，且所謂加固行為，自僅得就該殘存牆壁本身為之，然王美音所為，乃以鐵架、鐵皮及拆屋廢料等，將殘存地上物連接使成一連續圍牆式之定著物，致使○○街00號依前案判決執行拆除後，00-0土地原本應有部分可與一中街相通之狀況，因遭該圍牆式定著物阻隔，致無法與一中街相通，王美音所為顯非僅為殘存牆壁之加固行為，王美音前開所辯，要不足採。綜合上開各情，足徵王美音乃係藉由在公共道路上設置阻隔設施之方式，阻絕被上訴人所有00-0、000-000土地與一中街相通，乃故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，且已致被上訴人使用所有00-0、000-000土地之合法權利受有損害，則被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請王美音拆除如附圖所示編號丁、戊區塊土地上之圍牆定著物，及遷移附圖編號子1、子2、丑、寅、卯區塊土地上之非定著物，以回復損害發生前之原狀，於法亦屬有據。
③上訴人雖另以通行權非土地所有權之內容，抗辯被上
訴人不得以通行權受侵害而依侵權行為之法律關係，請求回復原狀或損害賠償等語。然被上訴人係主張其所有之00-0土地遭王美音以系爭定著物及非定著物與相毗鄰之一中街阻隔致無法相通，並非主張通行權受侵害，且縱認土地所有權人直接通行土地所面臨之道路非本於權利，而僅為反射利益，仍無從卸免王美音故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，因而致被上訴人受損害之賠償責任。
三、被上訴人請求王美音自105年12月起至拆除、遷移系爭定著物及非定著物之日止，按月給付張聖易、張聖函每人每月各2萬元部分，為有理由：
㈠王美音有前述藉由在公共道路上設置阻隔設施之方式，使
被上訴人所有00-0土地無法與一中街相通，致被上訴人使用所有00-0土地之合法權利受損，王美音所為構成侵權行為，已詳如前述，則被上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求王美音賠償00-0土地無法發揮與一中街相通之使用效益之損害，委屬有據。被上訴人援引兩造間另案返還不當得利事件（臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第111號）中之鑑價報告，主張被上訴人每月所受之損害至少為9萬元，故而請求王美音應按月賠償張聖易、張聖函每人每月各4萬5000元。惟查，被上訴人所有之00-0土地，遭王美音設置系爭定著物及非定著物阻隔，而無法與土地西側之一中街相通，亦無法經由土地南側遭占用之000-000土地通行至一中街，而僅能經由北側巷道對外通行，與00-0土地如未遭王美音以系爭定著物及非定著物阻隔，可有部分土地與一中街相通之使用方便性及經濟效益相比較，被上訴人確因王美音設置系爭定著物及非定著物之侵權行為，受有就00-0土地利用不便價值減損之損害。爰審酌鑑定報告之內容，係就00-0土地遭人占用至無法使用收益之損害所為鑑定，有鑑定報告附卷可參（見原審卷第189-190頁），惟00-0土地除附圖所示編號甲1、甲2及壬區塊部分（面積合計1.81平方公尺）尚遭王美音以系爭定著物占用外，其餘部分業經前執行案件點交被上訴人完畢，被上訴人並無不能使用收益00-0土地之情事，然因王美音前述以系爭定著物及非定著物阻隔之行為，雖土地尚非全部封閉及非完全無法使用，然僅能經由北側巷道對外通行，被上訴人因而所受利用不便程度、經濟上利益可能減損程度等情，認被上訴人訴請王美音應按月給付被上訴人之損害賠償金額，以張聖易、張聖函每人每月各2萬元為適當，逾此數額部分，則屬過高，不應准許。
㈡又依卷附執行筆錄（見原審卷第19-20頁）所示，前執行
案件係於105年11月30日執行完畢，將前案判決命返還之00-0土地點交予被上訴人，則被上訴人應自受領土地點交時起，始因王美音之侵權行為而受有損害，被上訴人訴請王美音自105年11月1日起，賠償00-0土地使用價值減損之損害，並非有理，王美音應自被上訴人受領土地點交翌日即105年12月1日起負賠償被上訴人土地使用價值減損之損害，始屬適當。至被上訴人訴請王美玲連帶負損害賠償責任部分，因王美玲非系爭定著物之事實上處分權人，被上訴人亦未舉證證明王美玲有共同設置系爭定著物及非定著物之事實，已詳如前述，難認王美玲有與王美音為共同侵權行為人，被上訴人請求王美玲負連帶賠償責任，於法自屬無據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條及第184條規定，訴請王美音拆除、遷移系爭定著物及非定著物，並自105年12月1日起至拆除、遷移系爭定著物及非定著物之日止，按月給付張聖易、張聖函每人每月各2萬元之範圍內，為有理由，予以准許；逾上開範圍部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分：⑴關於判命王美玲應拆除、遷移系爭定著物及非定著物並給付金錢，尚有未洽，王美玲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第一、二項所示。⑵關於駁回被上訴人對上訴人自105年11月1日起至105年11月30日止之金錢給付請求、及自105年12月1日起至拆遷系爭定著物及非定著物之日止按月給付被上訴人每人每月超過各2萬元部分，核無不當，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決（即判命王美音應拆除、遷移系爭定著物及非定著物並給付金錢），並為供擔保得、免假執行之諭知，核無不當，王美音上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件王美玲之上訴為有理由，王美音之上訴、被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
王美玲不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 108 年 8 月 22 日