臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第610號上 訴 人 陳朱麻凄
陳永昌共 同訴訟代理人 張慶達律師複 代理 人 謝仕威被 上訴 人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳漢洲律師
柯瑞源律師上列當事人間拆路還地事件，上訴人對於中華民國107年10月9日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3322號第一審判決提起上訴 ，本院於109年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人 應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如附圖編號H部分所示面積65.35平方公尺、 同段000地號土地上如附圖編號F部分所示面積29.35平方公尺、 同段000地號土地上如附圖編號D部分所示面積28.73平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予上訴人陳朱麻凄、陳永昌。
三、被上訴人 應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如附圖編號B部分所示面積24.42平方公尺之柏油路面刨除，並將該部分土地返還予上訴人陳永昌。
四、被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄新臺幣貳萬陸仟叁佰玖拾壹元、給付上訴人陳永昌新臺幣貳萬壹仟零貳拾柒元，及均自民國106年11月3日起至返還土地之日止，按月給付上訴人陳朱麻凄新臺幣肆佰玖拾肆元；給付上訴人陳永昌新臺幣叁佰玖拾肆元。
五、其餘上訴及假執行之聲請（減縮部分除外）均駁回。
六、第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
七、本判決主文第二項於上訴人陳朱麻凄、陳永昌以新臺幣陸拾萬肆仟捌佰零柒元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾壹萬肆仟肆佰貳拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
八、本判決主文第三項於上訴人陳永昌以新臺幣拾壹萬玖仟陸佰伍拾捌元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁拾伍萬捌仟玖佰柒拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
九、本判決主文第四項於上訴人陳朱麻凄、陳永昌各以新臺幣捌仟柒佰玖拾柒元、柒仟零玖元供擔保後，得假執行；但被上訴人如各以新臺幣貳萬陸仟叁佰玖拾壹元、貳萬壹仟零貳拾柒元各為陳朱麻凄、陳永昌預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。 本件被上訴人之法定代理人原為林佳龍， 嗣於民國107年12月25日變更為盧秀燕， 被上訴人由盧秀燕為法定代理人於108年1月3日具狀聲明承受訴訟， 並提出中央選舉委員會107年11月30日中選務字第1073150509號公告暨民事委任狀（見本院卷一第27至29頁）， 上訴人亦已於108年1月8日收受送達，有108年1月8日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷一第33頁）， 合於上開法條之規定，自應准其承受訴訟。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。 又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。 查上訴人原上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，1.被上訴人應將坐落 臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號F部分 （面積29.35平方公尺）、同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號D部分（面積28.73平方公尺）之柏油路面刨除， 將土地返還上訴人陳朱麻凄、陳永昌； 被上訴人應將同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號B部分（面積24.42平方公尺）之柏油路面刨除，將土地返還上訴人陳永昌。2.被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄新臺幣（下同）99,022元、給付上訴人陳永昌68,751元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止， 按占用面積×當年度申報地價×10%÷12計算每月所受相當於租金之利益。3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 （見本院卷一第2至3頁、第35頁背面）。嗣於108年8月7日本院言詞辯論程序更正上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，1.被上訴人應將坐落 臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號F部分 （面積29.35平方公尺）、同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號D部分（面積28.73平方公尺）之柏油路面刨除， 將土地返還上訴人陳朱麻凄、陳永昌； 被上訴人應將同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號B部分（面積24.42平方公尺）之柏油路面刨除，將土地返還上訴人陳永昌。2.被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄52,773元、給付上訴人陳永昌42,048元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，每月給付上訴人陳朱麻凄987元；給付上訴人陳永昌787元所受相當於租金之利益。3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 （見本院卷一第160頁正反面），核屬不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、第256條規定無違，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張： 坐落於臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭000、000、000地號土地） 為上訴人陳朱麻凄、陳永昌所共有，權利範圍各為3分之2、3分之1；同段000地號土地（下稱系爭000地號土地）則為上訴人陳永昌單獨所有。緣隸屬於被上訴人之沙鹿區公所（改制前為臺中縣沙鹿鎮公所）， 於80年間施作同段000地號土地上之計畫道路時，因鋪設柏油路面時偏移，致部分道路（即無權占用而鋪設柏油路面部分，下稱系爭地上物）無權占用如附圖即臺中市清水地政事務所108年11月22日土地複丈成果圖 （即後附之附圖）所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、編號F部分（面積29.35平方公尺）、編號D部分（面積28.73平方公尺）、編號B部分（面積24.42平方公尺）之土地（下稱系爭土地）作為道路使用。被上訴人未經上訴人同意，且無合法使用權源， 致系爭地上物占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定， 請求被上訴人拆除或刨除系爭地上物，並將系爭土地分別返還予上訴人陳朱麻凄、陳永昌。另被上訴人無合法權源使用系爭土地，受有相當於租金之利益，致上訴人2人受有損害，復依民法第179條規定，請求被上訴人給付5年內 （即101年10月16日起至106年10月15日止）相當於租金之不當得利。又系爭土地屬都市計畫第四種住宅區，面臨福田北街，四周住宅林立，交通便利、緊鄰鹿寮國中、光華派出所及家樂福商圈聚集區，生活機能良好，參酌申報地價謄本顯示 ，101年申報地價每平方公尺1,120元；102年至104年申報地價每平方公尺1,200元；105年至106年申報地價每平方公尺1,440元。 以此計算被上訴人所受相當租金之利益， 上訴人按上揭各年度申報地價依10%年息核定租金應屬合理，經計算被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄52,773元、陳永昌42,048元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止， 每月給付上訴人陳朱麻凄987元；給付上訴人陳永昌787元所受相當於租金之利益等語。
二、被上訴人則以：臺中市○○區○○○街為都市○○道路，係78年間沙鹿區公所依據 「臺中港特定區10-43-2計畫道路開闢工程」， 於同年徵收重測前鹿寮段000-0地號（現為鹿寮東段000地號）土地， 並於徵收程序辦畢後依法完成開闢該計畫道路。被上訴人確實無權利將上訴人等之系爭土地作為道路用地，但自78年間開闢福田北街以來，系爭土地作為道路使用已將近30年，任由公眾通行，且開闢初始上訴人亦無阻止道路使用，應屬公用地役關係，是以上訴人之所有權行使應受限制，而不得請求拆除道路、水溝，及相當於租金之損害。本件應屬徵收補償，而非民事案件。縱認系爭土地有無權占用衍生之不當得利，惟系爭土地周圍為低樓層住宅，且尚有未建築之空地，顯非商業鬧區，且被上訴人係因開闢道路供公眾使用，並非作為營利用途，上訴人以土地法第97條關於房屋租金之規定以地價10%請求， 顯屬過高，系爭土地既係充為道路使用， 其效益應再低於土地法第110條有耕作收益之情形云云，資為抗辯。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之訴及假執行之聲請，均為無理由，予以駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)上廢棄部分，1.被上訴人應將坐落 臺中市○○區○○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號F部分 （面積2
9.35平方公尺）、 同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號D部分（面積28.73平方公尺）之柏油路面刨除，將土地返還上訴人陳朱麻凄、陳永昌； 被上訴人應將同段000地號土地上如原審判決附圖所示編號B部分（面積24.42平方公尺）之柏油路面刨除，將土地返還上訴人陳永昌。2.被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄52,773元、上訴人陳永昌42,048元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，每月給付上訴人陳朱麻凄987元；給付上訴人陳永昌787元所受相當於租金之利益。3.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。(三)第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：
(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院得心證之理由：
(一)系爭000、000、000地號土地為上訴人陳朱麻凄、陳永昌2人分別共有，權利範圍各為3分之2、3分之1； 系爭000地號土地則為上訴人陳永昌單獨所有，被上訴人未經其等同意，亦未辦理徵收之程序，擅自於78年間在系爭000、000、000、000地號土地上如附圖所示之B、D、F、H部分鋪設柏油路面，總計面積147.85平方公尺，為兩造所不爭執， 並有系爭000、000、000、000地號土地之土地登記第三類謄本、 地籍圖謄本、臺中市沙鹿區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（見原審卷第8至14頁）、 原審法院囑託臺中市清水地政事務所繪製土地複丈成果圖（見原審卷第66頁）、臺中市政府108年4月10日府授建新地字第1080075908號函暨附件土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、異動索引查詢資料、臺中港特定區沙鹿鎮都市計畫第一期公共設施保留地(10)41-2號計畫道路用地徵收土地計畫書、臺中市清水地政事務所108年3月25日清地二字第1080002432號函（見本院卷一第38至59頁）等在卷可參，而系爭000、000、000及000地號土地之現況，亦經原審會同地政機關測量人員到現場履勘，製有土地複丈成果圖（複丈日期107年1月22日）、勘驗筆錄及現場照片可佐（見原審卷第60至66頁）， 復經本院於108年5月17日會同兩造； 及於同年11月22日會同兩造與地政機關測量人員履勘現場，各製有勘驗筆錄及拍攝系爭土地現場照片及土地複丈成果圖（複丈日期108年11月22日） 在卷足憑 （見本院卷一第130至140頁；本院卷二第1至12頁、第16頁），堪信為真實。而上開於原審由臺中市清水地政事務所測量，所製之土地複丈成果圖（複丈日期107年1月22日）及於本院由臺中市清水地政事務所測量，所製之土地複丈成果圖（複丈日期108年11月22日）， 其所測量之系爭地上物所占用面積結果並無不同，僅備註欄內有無路邊側溝之說明內容不同，是以本件後附之附圖， 即以複丈日期108年11月22日之土地複丈成果圖為據，爰併予敘明。
(二)被上訴人無合法占用系爭土地之權源：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。又憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院67年7月14日台67內字第6301號函及69年2月23日台69內字第2072號函與前述意旨不符部分，應不再援用（大法官會議釋字第400號解釋文參照）。 又既成道路成立公用地役關係，其一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要 （大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。
２、本件依臺中市政府建設局107年8月27日局授建新地字第1070041546號函（見原審卷第101至104頁）、 及臺中市政府108年4月10日府授建新地字第1080075908號函（見本院卷一第38至55頁）所示資料， 系爭地上物（即開路所鋪設之柏油路面）存在， 可回溯自臺中市○○於0000000000000000段000地號土地，並開闢為道路用地 （均屬「臺中港特定區10-41-2號計畫道路工程案」，下稱系爭道路）， 然觀諸臺中市清水地政事務所108年11月22日 之土地複丈成果圖，並互核臺中市清水地政事務所108年3月25日清地二字第1080002432號函文（見本院卷一第56至59頁），顯見系爭道路應開闢在臺中市有土地即臺中市○○區○○○段0000000地號土地上，然實際坐落竟向西南方偏移設置，造成偏離原規劃之000、000地號土地，而開闢至系爭土地上，侵害上訴人之所有權， 惟依臺中市清水地政事務所108年11月22日之土地複丈成果圖所示，若被上訴人將系爭道路回復至原規劃之市有000、000地號土地，不僅不會再侵害上訴人之所有權，且道路寬度幾乎相同，不影響不特定之公眾之通行，此亦有現場照片附卷可稽（見本院卷一第137、139頁），顯見系爭地上物之現況尚不符「供不特定之公眾通行所必要」之要件甚明。
３、又系爭土地鋪設柏油路面，作為道路使用亦非經歷之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始之道路，系爭地上物鋪設之時間點為78至80年間，已如上述，故距今僅20餘年，是否已符合公用地役權之年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，尚非無疑？被上訴人雖抗辯系爭土地係因上訴人提供公眾通行而形成公用地役關係云云。惟被上訴人不能證明上訴人確曾同意提供系爭土地供公眾通行之用，且依本院先後二次到現場勘驗所見，系爭土地供公眾通行使用，對於福田北街之居民互相往來，依現況僅較為便利而已並非必要，且非唯一通路，此有現場照片在卷可證（見本院卷一第134至140頁、卷二第5至6頁），按諸上開說明，與私有土地形成公用地役關係之要件不合，被上訴人抗辯系爭土地已形成公用地役關係云云，自非可採。另上訴人陳永昌主張伊與其母的土地有一部分被徵收，但是要開路的時候，有要做水溝，伊有阻止施作；伊房子旁邊的水溝是伊自己蓋房子時私設的水溝，不是被上訴人施做的等語（見本院卷一第84頁背面、卷二第27頁反面）， 參酌以Google相片、本院108年11月22日勘驗筆錄、現場照片 及臺中市清水地政事務所108年12月17日清地二字第1080012558號函送之土地複丈成果圖（本院卷一第163至167頁，本院卷二第2至12、15至16頁）， 顯見在系爭土地上除上訴人自行私設之水溝外（即複丈成果圖1 '至2'連線位置），僅在系爭961地號土地末端之3 '至4 '連線位置蓋有水溝）， 對照系爭道路之另一側（即同段000地號土地）沿路路旁均設有水溝（見本院卷一第134至135頁、第137至138頁），足認上訴人陳永昌上開主張要開路的時候，有要做水溝，伊有阻止施作乙節，堪信與實情相符，應可認上訴人（即土地所有權人）於供公眾通行之初，已有阻止其通行而主張其所有權之表現，核與第二要件不符。
４、綜上， 本件系爭土地核與前揭大法官會議解釋第400號解釋理由意旨，對於具公用地役關係之要件不符，被上訴人抗辯系爭地上物占用系爭土地有公用地役關係云云，自難認可採。
５、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段別定有明文。查上訴人本於所有權人之權能，訴請被上訴人拆除無權占有系爭土地上如附圖所示編號H部分 （面積65.35平方公尺）、 編號F部分（面積29.35平方公尺）、編號D部分（面積28.73平方公尺）、編號B部分（面積24.42平方公尺）之系爭地上物，係為求回復對於系爭土地得自由使用、收益、處分之權利，被上訴人既未能舉證證明其占有系爭土地如附圖所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、編號F部分（面積29.35平方公尺）、編號D部分（面積28.73平方公尺）、編號B部分（面積24.42平方公尺）部分具有正當權源（包括公用地役關係），自屬無權占用。原審法院認被上訴人為有權占有，尚有未洽。
(三)上訴人依不當得利規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，洵屬有據：
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。 又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。故無權占有他人土地者，因無法律上原因而受占有使用土地之利益，致土地所有權人或管理人受有無法使用土地之損害，自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。為民法第126條所明定。租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院96年度台上第2660號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人無權占有使用上訴人所有之系爭土地，已如上述，則被上訴人無權即無法律上原因占有使用上訴人所有之系爭土地，而受占有使用土地之利益，致土地所有權人即上訴人受有無法使用土地之損害，上訴人自得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還自提起本件訴訟日回溯前5年， 及至被上訴人移除系爭地上物並返還上開土地予上訴人之日止，相當於租金之不當得利。
３、又依土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限； 所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有人依法所申報之地價；公有土地以公告地價為申報地價，免予申報，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權施行條例施行細則第21條分別定有明文。 又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決要旨參照）。查系爭土地位在臺中市沙鹿區，為第四種住宅區，附近有鹿寮國中、光華派出所、沙鹿區家樂福商圈，臨福田北路，四周有住宅，一旁並有空地，而系爭地上物為柏油地面等情，生活機能尚可，有使用分區證明書、原審勘驗筆錄、現場照片及GOOGLE地圖、本院勘驗筆錄及勘驗照片等在卷可按（原審卷第14至16、60至64頁，本院卷一第130至140頁、卷二第2至12頁）， 是本院審酌系爭土地使用分區、坐落位置、工商業繁榮程度及生活機能完善度，併考量被上訴人無權占用系爭土地係供公眾使用之情形等一切情狀，認上訴人所受相當於租金之損害應以系爭土地之申報地價年息5％計算為適當。
４、本件被上訴人自承其占有使用被上訴人所有之系爭000、000、000、000地號土地如附圖所示： 編號Ｂ部分面積24.42平方公尺、編號D部分面積28.73平方公尺、編號F部分面積29.35平方公尺、編號H部分面積65.35平方公尺，共計147.85平方公尺之土地。查，系爭土地101年、102至104年、105至106年之申報地價每平方公尺分別為1,120元、1,200元、1,440元等情，有上訴人提出之系爭土地之地價第二類謄本在卷可按（原審卷第18至21頁、本院卷一第96至99頁）。本件上訴人主張系爭地上物無權占用系爭土地，並請求返還相當於租金之不當得利，則依前開規定，上訴人自僅得請求自起訴日起回溯5年即101年10月16日起 至106年10月15日止之不當得利； 又上訴人係於106年10月16日起訴，並於106年11月2日送達起訴狀繕本予被上訴人， 有送達證書1紙可憑（見原審卷一第26頁）。據此計算，被上訴人應給付上開期間如附表二「被上訴人自101年10月16日起至106年10月15日止應給付上訴人之金額」欄所示之金額，並自106年11月3日起至清償日止，按月給付如附表二「被上訴人自106年11月3日起至返還土地之日止，按月所應給付上訴人之金額」欄所示之金額（計算式如附表一），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由。
五、綜上所述，被上訴人無權占有系爭000、000、000、000地號土地上之系爭土地，而均無法律上原因受有使用土地之利益，致上訴人受有無法使用土地之損害，從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第179條之規定，分別請求：(1)被上訴人應將系爭000地號土地上如附圖所示編號H部分（面積65.35平方公尺）、 系爭000地號土地上如附圖所示編號F部分（面積29.35平方公尺）、系爭000地號土地上如附圖所示編號D部分（面積28.73平方公尺）之系爭地上物刨除，將土地返還上訴人陳朱麻凄、陳永昌； (2)被上訴人應將系爭000地號土地上如附圖所示編號B部分 （面積24.42平方公尺）之系爭地上物刨除，將土地返還上訴人陳永昌； (3)被上訴人應給付上訴人陳朱麻凄26,391、給付上訴人陳永昌21,027元，及均自106年11月3日起至返還土地之日止，按月給付上訴人陳朱麻凄494元；給付上訴人陳永昌394元，即屬有理，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，自應駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、
三、四、七、八、九項所示。原審就不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，上訴聲明求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，就上訴人勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第499條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 吳國聖法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 109 年 3 月 11 日附表一：
┌─────┬─────────────┬────┬────────────┬────┬────┐│期間(民國)│系爭000、000、000地號土地 │金額(新 │系爭000地號土地（占用如 │金額(新 │ 合計 ││(年.月.日)│（占用附圖所示H、F、D部分 │臺幣)（ │附圖所示B部分） │臺幣)（ │ ││ │） │小數點以│1.面積：24.42平方公尺 │小數點以│ ││ │1.面積：28.73+29.35+65.35 │下四捨五│2.申報地價（元/平方公尺 │下四捨五│ ││ │ ＝123.43平方公尺 │入） │ ） │入） │ ││ │2.申報地價（元/平方公尺） │ │ 101年為1120元 │ │ ││ │ 101年為1120元 │ │ 102年至104年為1200元 │ │ ││ │ 102年至104年為1200元 │ │ 105年至106年為1440元 │ │ ││ │ 105年至106年為1440元 │ │ │ │ │├─────┼─────────────┼────┼────────────┼────┼────┤│101.10.16 │123.43×1120×0.05（年息5%│1,417 │24.42×1120×0.05（年息 │280 │ ││至 │，下同）×（75/365） │ │5%，下同）×（75/365） │ │ ││101.12.31 │ │ │ │ │ │├─────┼─────────────┼────┼────────────┼────┤ ││102.01.01 │123.43×1200×0.05×3 │22,217 │24.42×1200×0.05×3 │4,396 │ ││至 │ │ │ │ │ ││104.12.31 │ │ │ │ │ │├─────┼─────────────┼────┼────────────┼────┤ ││105.01.01 │123.43×1440×0.05×1 │8,887 │24.42×1440×0.05×1 │1,758 │ ││至 │ │ │ │ │ ││105.12.31 │ │ │ │ │ │├─────┼─────────────┼────┼────────────┼────┤ ││106.01.01 │123.43×1440×0.05×（ │7,065 │24.42×1440×0.05×（ │1,398 │ ││至 │290/365） │ │290/365） │ │ ││106.10.15 │ │ │ │ │ │├─────┴─────────────┼────┼────────────┼────┤ ││ │39,586 │ │7,832 │ │├─────┬─────────────┼────┼────────────┼────┼────┤│陳朱麻凄 │39586×2/3（持份） │26,391 │0 │ │26,391 │├─────┼─────────────┼────┼────────────┼────┼────┤│陳永昌 │39586×1/3（持份） │13,195 │7,832 │7,832 │21,027 │├─────┴─────────────┴────┴────────────┴────┴────┤│按月給付部分： │├─────┬────────────────────────────────────┬────┤│陳朱麻凄 │系爭000、000、000地號部分：123.43×1440×2/3×5%÷12＝494 │494 │├─────┼────────────────────────────────────┼────┤│陳永昌 │系爭000、000、000地號部分：123.43×1440×1/3×5%÷12＝247。 │394 ││ │系爭000地號部分：24.42×1440×5%÷12＝147。 │ │└─────┴────────────────────────────────────┴────┘附表二：
┌─────┬──────────────┬──────────────┐│上訴人 │被上訴人自101年10月16日起至 │被上訴人自106年11月3日（即起││ │106年10月15日止應給付上訴人 │訴狀繕本送達翌日，原審卷第26││ │之金額（單位：新臺幣/元） │頁）起至返還土地之日止，按月││ │ │應給付上訴人之金額（單位：新││ │ │臺幣/元） │├─────┼──────────────┼──────────────┤│ 陳朱麻凄 │ 26,391 │ 494 │├─────┼──────────────┼──────────────┤│ 陳永昌 │ 21,027 │ 394 │└─────┴──────────────┴──────────────┘