臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第630號上 訴 人 鴻盟科技有限公司法定代理人 張家源訴訟代理人 韓忞璁律師
許盟志律師被 上訴人 陸軍兵工整備發展中心法定代理人 洪虎焱訴訟代理人 廖國劭
蔡金揚王俊凱律師上列當事人間請求給付契約價金事件，上訴人對於中華民國107年10月24日臺灣南投地方法院106年度訴字第343號第一審判決提起上訴，本院於108年7月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張
一、上訴人主張：兩造於民國106年1月3日簽訂「陸軍兵工整備發展中心訂購軍品契約」之17輛堆高機維修保養（下稱系爭契約），約定價金新臺幣（下同）1,521,701元（下稱系爭契約價金），履約保證金100,000元，並約定應先由伊進行勘估作業，嗣交予被上訴人確認勘估內容，待被上訴人目視驗收後，續由伊維修保養及進行性能測試。伊業於106年4月25日依約備料交貨，其中就車輛編號070-703柴油堆高機（下稱系爭柴油堆高機）交付之「踏板」，實即契約約定之「加速器」、就車輛編號010-202、010-203堆高機（下合稱系爭2輛堆高機）交付之電瓶，亦係按該二輛堆高機實際廠牌原有電瓶之型式交付，均合乎契約本旨。詎被上訴人於106年5月10日辦理目視驗收時，竟認伊就系爭柴油堆高機交付之踏板、就系爭2輛堆高機交付之電瓶，不合於契約約定，判定驗收不合格。被上訴人係以不正當行為阻礙本件付款條件、保證金發還條件成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，伊自得請求被上訴人付款並發還履約保證金共1,621,701元。縱認付款及保證金發還條件尚未成就，伊亦得請求被上訴人應履行系爭契約，開放伊進行保養維修並進行後續性能測試之驗收程序。至被上訴人雖於106年11月28日發函解除系爭契約，然其解約與法不合，自不生效力等語，爰依系爭契約、民法買賣、承攬之法律關係，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。上訴聲明：(一)先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,621,701元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應履行系爭契約，開放上訴人進行維修保養及進行後續性能測試驗收程序。
二、被上訴人則以：依系爭契約GZ00000000000清單（下稱系爭契約清單）第7條第2項約定，上訴人應依其之前會同勘估所製之「堆高機維修保養車輛勘估單」（系爭契約附件4，下稱系爭勘估單）備料交貨，而系爭勘估單所載車輛損壞待修項目，就系爭柴油堆高機已載明為「加速器」，就系爭2輛堆高機則與車輛編號010-204堆高機（「威馬2000P－電動」，下稱204堆高機），所載待修電瓶之型式、單價均相同。
惟上訴人交付目視驗收之物，就系爭柴油堆高機，係交付「踏板」，而非「加速器」；就系爭2輛堆高機所交付之「恆智牌」電瓶組，與就204堆高機所交電瓶型式不同，且單價差異過大，顯未依系爭契約給付，則伊於106年5月10日辦理第一次目視驗收時，就此部分判定不合格，自屬有據。本件既未經全案驗收合格，且尚有上訴人違約之事由待解決，上訴人請求伊給付價款、返還保證金，並無理由。又伊就其餘無爭議品項，已於106年9月6日辦理目視驗收合格後，並在同年9月7日、11月7日發函通知上訴人應依約於驗收合格之次日起60日曆天內完成維修保養作業，然上訴人遲未依約進行維修保養，伊繼於同年11月13日通知上訴人自同年11月6日開始逾期計罰，如逾期累計20日以上，將依系爭契約清單第16條規定辦理，被上訴人已收受函文，至同年11月25日仍未進行維修保養，已構成系爭契約清單第16條第2項第1款所定「逾期交貨累計達20日曆天以上」之解約事由，伊已於106年11月28日發函解除系爭契約，是上訴人備位請求伊開放其進行維修保養及後續性能測試驗收程序，自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、兩造於原審及本院為爭點整理如下（見本院卷第34頁背面）：
一、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人於105年間辦理「堆高機維修保養」招標案，於105年12月22日決標，由上訴人以標價（折扣率） 67%得標，並繳交履約保證金100,000元；兩造嗣於106年1月3日簽訂系爭契約，契約編號GZ00000000000。
(二)系爭契約清單第7條「交貨時間」第2、3項約定：「甲方（即被上訴人，下同）車輛損壞或定更件需實施更換，由甲方以書面或電傳方式通知乙方（即上訴人，下同）勘估，乙方應於接獲勘估通知日之次日起15日曆天（含）內會同甲方代理人及二級廠技術代表勘估車輛，並於完成勘估日之次日起10日曆天（含）繕造「車輛勘估單」（附件4）1份，送交甲方代理人（行政科）辦理呈核作業，俟核准後由甲方以書面或電傳通知，始能執行該次備料作業」、「乙方應於接獲甲方以書面或電傳通知維修日之次日起20日曆天（含）內完成車輛備料交貨、檢附零件相關出廠證明，並以書面報驗，由甲方實施目視驗收及完成數量清點」。
(三)系爭契約清單第10條「檢驗方法」第 1項約定：「目視驗收：乙方辦理各批維修料件交貨時，應檢附出廠證明、品質保證書（保證所繳交之物品品質規格及功能符合契約規格要求）及新品保證書（保證所交料件為 105年7月1日之後生產之新品）各乙式 3份，供甲方據以核對與交貨品項是否相符，並由甲方會同甲方代理人實施數量清點及外觀檢查（有無鏽蝕、凹陷、短缺、裂縫等情形），且文件不得短缺或不符規定情形均應視為不合格」。
(四)上訴人交付供系爭2輛堆高機使用之電瓶為「恆智牌」，而非「威馬牌」。
(五)上訴人於106年1月18日完成勘估作業，於106年1月25日交付系爭勘估單予被上訴人。被上訴人於106年5月10日辦理第1次目視驗收作業，製作「陸軍兵工整備發展中心內購案財務勞務採購接收暨會驗結果報告單」（下稱系爭會驗結果報告單），會同驗收紀錄第1項品名數量欄記載：驗收品項計堆高機維修保養乙項，經會同有關單位代表清點內容與契約規定不相符，不符原因：「驗收070-703備料品項『加速器』，實交品項為『踏板』，及010-202、010-203所交電瓶與010-204電動叉車所交電瓶，同為電動叉車，惟交貨電瓶型式不符，且單價差異過大，請申購單位及需求單位完成需求及交貨品項釐清後，再行辦理第2次驗收」。
(六)被上訴人於106年6月20日以陸兵採購字第0000000000號函（下稱106年6月20日函）回復上訴人：「說明：二、有關貴公司針對第一次目視驗收不合格提出陳情乙節，本中心說明如後：㈠經查「010-202、010- 203等2輛堆高機廠牌為『恆智』非屬契約維保清冊範疇，故該2輛堆高機勘估維修品項（電瓶等3項），無法納入本案契約備料及維修項目。㈡另本次備料交貨品項為『加速器』，經本中心查證貴公司繳交品項實為『踏板』，與勘估清單不符，故第一次目視驗收仍維持不合格之判定，請貴公司於接獲通知日之次日起20日曆天內辦理退換貨重新報驗」。
(七)被上訴人於 106年9月7日以兵整採購電字第0000000000號電傳單（下稱被上訴人106年9月7日函）通知上訴人：「一、旨案第1批無爭議維修零件品項已於106年9月6日辦理目視驗收判定合格（如附件），請貴公司於驗收合格之次日起60日曆天（106年11月15日）內完成維修保養作業。二、旨案倘有逾期交貨情形，每日案契約總價0.5%計罰，其逾期罰款已契約總價20%為上限，若有逾期或違約情事，將依契約清單備註第16條規定辦理」。上訴人回文表示已向法院提出訴訟，於法院做出正式判決前，無法配合上開函文所示相關作業。
(八)兩造對於上訴人106年1月25日鴻字0000000000號函（下稱上訴人106年1月25日函）、被上訴人106年3月31日陸兵採購字第0000000000號函、106年6月20日函、106年9月7日函之形式上真正均無爭執，兩造均收受對造所寄發之上開函文。
(九)被上訴人於106年11月7日以陸兵採購字第0000000000號函（下稱被上訴人106年11月7日函）通知上訴人無爭議品項於10
9 年9月6日已完成目視驗收合格，應於60日曆天內完成維修保養；另於同年月13日以陸兵採購字第0000000000號函（下稱被上訴人106年11月13日函）通知上訴人迄未施作，自106年11月6日開始逾期計罰，如逾期累計20日以上，將依系爭契約清單第16條約定辦理。上訴人已收受上開函文，然未於期限內進行並完成維修保養。
(十)上訴人於106年11月7日、17日分別以函文通知被上訴人應於本件訴訟判決前暫停系爭契約之履行，被上訴人已收受上開函文。上訴人於106年11月24日發文通知被上訴人願就無爭議品項先行進行維修保養，被上訴人於同年月27日收受。
()被上訴人於106年11月28日以陸兵採購字第0000000000號函（下稱被上訴人106年11月28日函），對上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人已收受該函。
二、本件爭點：
(一)上訴人就系爭柴油堆高機交付之踏板、就系爭2輛堆高機交付之電瓶，是否已履行上訴人就系爭契約之給付義務？
(二)上訴人先位請求被上訴人給付上訴人系爭契約價金1,521,70
1 元，並返還履約保證金 100,000元，合計 1,621,701元，有無理由？
(三)上訴人備位請求被上訴人應開放上訴人進場進行維修保養並完成進行性能測試之驗收程序，有無理由？
參、本院得心證之理由：
一、查兩造簽訂系爭契約，上訴人於106年1月18日完成勘估作業，於同年月25日交付系爭勘估單予被上訴人，被上訴人於同年5月10日辦理第1次目視驗收作業，製作系爭會驗結果報告單，會同驗收紀錄第1項品名數量欄記載：驗收品項計堆高機維修保養乙項，經會同有關單位清點內容與契約規定不相符；不符原因：「驗收070-703備料品項加速器，實交品項為踏板，及010-202、010-203所交電瓶與010-204電動叉車所交電瓶，同為電動叉車，惟交貨電瓶型式不符，且單價差異過大，請申購單位及需求單位完成需求及交貨品項釐清後，再行辦理第2次驗收」等情，為兩造所是認【見上述兩造不爭執事項(一)、（五）】，復有系爭契約、系爭契約清單、契約通用條款、被上訴人內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單在卷可稽（見原審卷第15頁至第31頁、第33頁至第93頁、第219頁），堪信為真實。
二、系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，關於財產權之移轉應依買賣之規定，關於堆高機維修之完成應依承攬之規定：
(一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。又所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨參照）。再者，所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例參照）。
(二)經查：系爭契約全名為陸軍兵工整備發展中心「訂購」軍品契約，且其前言：「陸軍兵工整備發展中心（甲方）茲向鴻盟科技股份有限公司（乙方）訂購下列貨品雙方議訂買賣條款如下」，且列載「預估總計價款」、「交貨時間」、「交貨地點」等欄位（見原審卷第19頁），與買賣係當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之要件相符。且上訴人係自被上訴人指明待修之堆高機進行零件更換或翻修，兩造對於堆高機欲更換之零件（材料）內容及計價方式已有具體約定，上訴人並應將零件（材料）之財產權移轉給被上訴人，參以上訴人提出之系爭維修統計表（見原審卷第147頁至第161頁），均有記載堆高機所需零件（材料）之原價、折扣後價格，則就零件而言，兩造之交易應符合買賣之規定。
(三)然系爭契約備註欄記載：「驗收方式：按清單、契約條款規定辦理」、「餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理」（見原審卷第19頁）。而系爭契約清單就規格則記載：「全案含各類拆修、組裝、配電、配管、調整校正等保養作業」。系爭契約清單第5條就押標金約定：本案依政府採購法第30條第1項第1款規定，免收押標金。系爭契約清單第7條第2項、第3項、第4項就交貨時間約定：甲方車輛損壞或定更件需實施更換，由甲方以書面或電傳方式通知乙方勘估，乙方應於接獲勘估通知日之次日起15日曆天（含）內會同甲方代理人及二級廠技術代表勘估車輛，並於完成勘估日之次日起10日曆天（含）繕造「車輛勘估單」1份，送交甲方代理人（行政科）辦理呈核作業，俟核准後由甲方以書面或電傳通知，始能執行該次備料作業；乙方應於接獲甲方以書面或電傳通知維修日之次日起20日曆天（含）內完成車輛備料交貨、檢附零件相關出廠證明，並以書面報驗，由甲方實施目視驗收及完成數量清點；目試驗收合格次日起，維修車輛10部（含）以下工期以40日曆天計算之，11部（含）以上工期以60日曆天計算之。系爭契約清單第10條第1項、第2項、第4項就檢驗方法約定：目視驗收：乙方辦理各批維修料件交貨時，應檢附出廠證明、品質保證書（保證所繳交之物品品質規格及功能符合契約規格要求）及新品保證書（保證所交料件為105年7月1日之後生產之新品）…；性能測試：乙方將該批完成維修保養後以書面通知甲方代理人，由甲方代理人會同乙方依性能測試報告表（附件5）實施性能測試，如乙方無法會同性能測試視同放棄，並對測試結果視同承認，測試完成後，由甲方代理人，將測試報告交由履約驗結單位審查；驗收不合格處理方式：案內各批保養維修料件交貨目視驗收後，若目視驗收不合格得退貨重新報驗，以乙次為限；案內各批性能測試不合格者，乙方應重新實施保養維修，以書面方式向甲方申請複驗，以乙次為限。系爭契約清單第12條就付款方式約定：全案驗收合格且106年度月分配（11月）已到達後，由乙方檢附…等相關資料向甲方請款。系爭契約清單第15條第1項就保固條款約定：本案維修更換之零件保固期1年（見原審卷第21頁、第23頁）。依系爭契約上開約定，足認上訴人係就被上訴人指明待修之堆高機進行勘估後，進行零件更換新品或維修，惟並非一經交付零件即可領取全部價金，尚須由被上訴人先進行目視檢查合格後，上訴人進行維修保養作業，繼由被上訴人進行性能測試，全案驗收合格，被上訴人始依約付款，上訴人另應負1年之保固責任。
(四)承上，上訴人依系爭契約提供堆高機零件，再進行維修保養，提供之零件需為新品，並需符合規格、檢驗項目，其更換組裝完成之堆高機，尚需進行維修保養，並經被上訴人按性能測試、辦理驗收合格後，原告負擔保固期1年等作業，顯然系爭契約亦著重上訴人所翻修之堆高機須符合約定之品質及效能，合於民法第490條規定之一方給付勞務完成一定工作，他方再給付報酬之承攬性質。從而，縱系爭契約名義上為「訂購」軍品契約，並有完成交貨等用語，惟由契約之實質內容觀之，系爭契約既具有買賣、承攬之性質，兩者無所偏重，應屬買賣與承攬之混合契約，則關於財產權之移轉，應適用買賣之規定；關於堆高機維修之完成，應適用承攬之規定。
三、上訴人就系爭2輛堆高機所交付之電瓶、就系爭柴油堆高機所交付之踏板，並非兩造所約定之電瓶、加速器：
上訴人主張其就系爭柴油堆高機已交付踏板，就系爭2輛堆高機已交付恆智牌之電瓶，業已依約給付，被告目視驗收判定不合格之行為，乃故意阻止條件成就，應視為被告支付系爭契約價金條件已成就等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)系爭勘估單乃兩造依系爭契約清單第7條第2項約定，由上訴人會同被上訴人代理人勘估車輛後，由上訴人整理各堆高機所需維修之項目所製作，俟經被上訴人核准後，始通知上訴人依系爭勘估單所載進行備料作業等節，為兩造所不爭執，復有系爭契約清單、上訴人106年1月25日函在卷可參（見原審卷第21頁、第105頁）；又系爭勘估單就堆高機欲更換之零件（材料）內容及計價方式均有具體約定，已如上述，堪認兩造乃合意就系爭勘估單所載之零件（材料）由上訴人購買，並應將零件（材料）之財產權移轉給被上訴人。又觀諸系爭勘估單關於系爭2輛堆高機、204堆高機部分，損壞項目均有電瓶組，經扣除67%折扣後單價均為92,460元，清冊項次均為198，另系爭柴油堆高機損壞項目第16項為加速器，經扣除67%折扣後單價為6,164元等節，有系爭勘估單附卷可佐（見原審卷第135頁、第136頁、第137頁、第133頁），足認兩造於系爭勘估單約定就系爭2輛堆高機、204堆高機所需要之電瓶應屬相同之電瓶，其單價、清冊項次方均為相同，另就系爭柴油堆高機所需之品項為加速器。
(二)然依被上訴人於106年5月10日辦理第1次目視驗收作業，所製系爭會驗結果報告單記載，經會同有關單位清點內容與契約規定不相符者及原因為系爭柴油堆高機備料品項加速器，原告實交品項為踏板，上訴人就系爭2輛堆高機所交電瓶與204堆高機所交電瓶之電瓶型式不符，且單價差異過大等情，已如上述。徵諸證人即上訴人員工鍾○儒證稱：被證七第1頁左上角第1張相片為204堆高機原本所裝之電瓶，亦即其勘估時，204堆高機當時所裝之電瓶，這是原裝之電瓶；被證七第1頁右上角第1張照片為改裝過之電瓶，並非原裝電瓶，而這張照片所示之電瓶即為勘估時系爭2輛堆高機當時所裝設之電瓶，上訴人就204堆高機所交付之電瓶如被證七第3頁左上角照片有封模包起來之電瓶，就系爭2輛堆高機所交付之電瓶如被證七第3頁右上角相片所示電瓶；上訴人就系爭2輛堆高機所交付電瓶之廠牌為湯淺牌電瓶，就204堆高機所交付者係威馬牌電動車電池；被證七第6頁右下角照片所示之加速器係電動車使用的，該加速器無法裝在系爭柴油堆高機上，因為柴油堆高機並非如電動堆高機使用馬達，而是用引擎，被證七第6頁左下角照片所示踏板方為柴油堆高機所使用之踏板，上訴人就系爭柴油堆高機所交付者為被證七第6頁左下角照片所示之踏板等語（見原審卷第315頁、第320頁、第338頁至第339頁）。另參以被上訴人抗辯加速器未扣除67%折扣前之單價為9,200元，踏板1組700元乙節（見原審卷第505頁），上訴人亦未予爭執，堪信被上訴人此部分抗辯為真，足知加速器與踏板有明顯價格落差，綜上堪認，依系爭契約，加速器與踏板於系爭柴油堆高機而言，顯係不同品項。
(三)基上，兩造就系爭2輛堆高機、204堆高機所需之電瓶已合意由上訴人購買相同之電瓶，就系爭柴油堆高機所需者亦合意由上訴人購買加速器，而非踏板，然上訴人就系爭2輛堆高機所交付之電瓶與就204堆高機所交付之電瓶不同，就系爭柴油堆高機所交付者為踏板，而非加速器。上訴人就系爭2輛堆高機所交付之電瓶、就系爭柴油堆高機所交付之踏板既非系爭契約所約定之電瓶、加速器而未依約給付，經被上訴人目視驗收不合格，則被上訴人就上開項目目視驗收不合格之行為，自屬依約正當行使權利，上訴人主張被上訴人故意阻止條件成就，且驗收程序違反政府採購法第6條第1項、同法施行細則第91條第1項規定云云，尚難憑採。另依系爭契約清單第6條約定，履約保證金10萬元於全案驗收合格或契約自然終止，且無待解決事項後，無息發還；第12條約定，於全案驗收合格且106年月分配（11月）已到達後，上訴人始得向被上訴人請款，然系爭契約除上開電瓶、踏板經驗收不合格外，其餘目視驗收合格之零件（材料）亦未經後續之維修保養作業（詳後述），並不符合系爭契約之付款條件，是上訴人主張被上訴人應給付系爭契約價金及履約保證金，委不足採。
(四)上訴人雖主張伊交付系爭柴油堆高機之踏板即為契約所約定之加速器，且伊所應交付系爭堆高機之電瓶型式與該2輛堆高機原有電瓶之型式相符云云，經查：
1.上訴人雖提出上證一（即原證七，見原審卷第280頁、本院卷第23頁背面）主張加速器即為油門踏板云云，惟被上訴人否認上開證物為系爭契約之內容等語。觀諸上證一確有記載「加速器（油門踏板）」等文字，惟該文件上僅有上訴人之公司章及法定代理人章，並無被上訴人之機關章及法定代理人章，且兩造均無爭執之系爭勘估單就系爭柴油堆高機之加速器，並未註記等同油門踏板等文字；至上開書證雖顯示接收單位為儲備庫，並分別有接收單位主官、主管人員、經管人員之職章，然僅足以證明上訴人在會同驗收前，已交付物品內容經被上訴人內部接收單位收受，難以此推認上訴人所交付之踏板合於兩造依系爭勘估單之約定，況被上訴人所屬接收單位並非受被上訴人授權有權驗收、有權判別上訴人所交付之品項是否合於系爭契約之人，是上訴人所稱伊交付系爭柴油堆高機之踏板即為契約所約定之加速器1節，尚難遽採。
2.上訴人復執系爭契約附件3即堆高機零件清冊（見原審卷第283頁至第288頁）上亦記載「與原規格、型式相符」等文字，謂伊所交付系爭柴油堆高機之踏板、系爭2輛堆高機之電瓶，當已依系爭契約之本旨給付等等。然上訴人就系爭柴油堆高機所交付之踏板、就系爭2輛堆高機所交付之電瓶，並非兩造簽立契約所合意之品項，業經本院認定如上，況系爭契約附件3應與系爭契約之附件4即系爭勘估單整體觀之，系爭契約附件3記載「與原規格、型式相符」等文字之意應為上訴人所交付之品項應與系爭勘估單所記載相符，尚無從以系爭附件3有上開文字之記載，據以憑認上訴人所交付之品項係以勘估現場之堆高機現使用之品項為準，是尚難徒以附件3為利於上訴人之判斷。
(五)又按依兩造所簽系爭契約已約定：餘未盡事宜均按清單、規格、投標須知及契約通用條款規定辦理（見原審卷第19頁），而契約通用條款第15條第2、4項已分別載明廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約；契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效（見原審卷第83頁）。依證人鍾○儒即上訴人之員工證稱：上訴人交付之被證七第6頁左下角相片所示之踏板才是系爭柴油堆高機所能使用之踏板；伊勘估時無法確定系爭2輛堆高機是否為威馬牌，且現場有看到系爭2輛堆高機所使用電池之品牌為湯淺牌，但伊未將所見反映予被上訴人方會勘承辦人等語（見原審卷第339、340、342頁），則上訴人於勘估時發現系爭柴油堆高機應更換踏板、系爭2輛堆高機並非威馬牌，則上訴人所製作之系爭勘估單不應記載系爭2輛堆高機為威馬牌、系爭柴油堆高機所需品項為加速器，而應依契約通用條款第15條約定通知被上訴人變更契約，然兩造並未變更契約，則兩造均應受系爭契約之拘束，上訴人即應依系爭契約提出給付，而上訴人就系爭柴油堆高機之加速器、系爭2輛堆高機之電瓶未依系爭契約提出，已如上述，則被上訴人於目視驗收認定不合格，自屬有據。至證人鍾○儒證稱：上訴人交付系爭2輛堆高機之電瓶與伊勘估時見到車輛使用之電瓶是一樣的，上訴人交付之被證七第6頁左下角相片所示之踏板才是系爭柴油堆高機所能使用之踏板等語（見原審卷第338、339頁）；證人林○龍即被上訴人庫房管理人員證稱：系爭柴油堆高機所需維修之品項為（被證七第6頁）左下角相片所示之踏板，非右側之加速器等語（見原審卷第347頁），及證人翁○敬證稱：系爭2輛堆高機現場所用電瓶是如原審卷第315頁右上角第1張相片所示等語（見原審卷第344頁），惟上開證人證詞均無從解免上訴人應依系爭契約附件即系爭勘估單提出約定零件之義務，即難以資為有利於上訴人之認定。
四、上訴人就前述交付電瓶、踏板以外其他無爭議零件品項，拒絕進行維修保養作業，被上訴人據以解除系爭契約合法：
(一)按系爭契約清單第7條第4項約定：目視驗收合格次日起，維
修車輛10部（含）以下工期以40日曆天計算之，11部（含）以上工期以60日曆天計算之。系爭契約清單第16條第1項、第2項約定：乙方如有逾期（含職業安全衛生工程承攬管理規則簽訂、保險資料交付、車輛勘估作業、勘估單交付及維修作業、備料交貨），每逾期1日曆天（未滿1日以1日計）以契約總價0.5%計罰，其逾期違約金以契約總價20%為上；乙方倘有下列情形，甲方得逕行解約，並予沒入履約保證金，後續重購價差亦由乙方負責賠償，惟若經甲方檢討同意乙方繼續履約，且交貨驗收合格，其履約情形非屬政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限，情節重大者」，除逾期部分依約計罰外，得不沒收履約保證金；逾期交貨（含職業安全衛生工程承攬管理規則簽訂、車輛勘估作業、勘估單交付及維修作業、備料交貨）累計達20日曆天以上者（見原審卷第21頁、第25頁）。
(二) 經查：
1.上訴人就系爭契約之備料交貨部分，經被上訴人辦理目視驗收，判定不合格之項目為上訴人就系爭柴油堆高機所交付之踏板、就系爭2輛堆高機所交付之電瓶等節，已如前述，故兩造就系爭契約有爭議之品項即為上訴人就系爭柴油堆高機交付之踏板、就系爭2輛堆高機交付之電瓶，此部分亦為兩造所不爭執，堪以認定。依前開系爭契約清單第7條第4項約定，上訴人就無爭議品項應於目視驗收合格次日起60日曆天完成維修保養作業，被上訴人以106年9月7日函通知上訴人：無爭議維修零件品項已於106年9月6日辦理目視驗收判定合格，請上訴人於驗收合格之次日起60日曆天內完成維修保養作業；倘有逾期交貨情形，每日按契約總價
0.5%計罰，其逾期罰款已達契約總價20%為上限，若有逾期或違約情事，將依系爭契約清單第16條約定辦理；而上訴人回文表示已向法院提出訴訟，於法院做出正式判決前，無法配合上開內容所示相關作業等節，有被上訴人106年9月7日函文電傳單影本附卷可參（見原審卷第211頁），足認被上訴人已於106年9月7日通知上訴人就無爭議零件品項進行維修保養作業，惟經上訴人拒絕。
2.被上訴人復以106年11月7日函通知上訴人無爭議品項於106年9月6日已檢查合格，應於60日曆天內（106年11月5日）完成維修保養，現交貨日期已屆，依系爭契約清單第16條約定如有逾期情事，每逾期1日曆天按契約總價0.5%計罰，不足1日以1日計，其逾期違約金以契約總價20%為上限；另於同年月13日以被上訴人106年11月13日函通知上訴人迄未施作，自106年11月6日開始逾期計罰，如逾期累計20日以上，將依系爭契約清單第16條約定辦理；上訴人已收受上開函文，然未於期限內進行並完成維修保養。被上訴人以106年11月28日函，對上訴人為解除系爭契約之意思表示，上訴人已收受該函，惟於106年11月28日前並未進行並完成維修保養作業等節，為兩造所不爭執，復有被上訴人106年11月7日函、106年11月13日函、106年11月28日函附卷可憑（見原審卷第259頁至第264頁）。綜上，上訴人經被上訴人通知未於目視驗收合格次日起60日曆天內完成維修保養作業，並經逾期計罰違約金達20日曆天以上，已堪認定，則被上訴人依系爭契約清單第16條第2項第1款約定，解除系爭契約，並沒入履約保證金，自屬有據，上訴人請求依約請求給付系爭契約價金及履約保證金，並無理由。上訴人主張被上訴人未經催告即解除系爭契約，並不合法，另又被上訴人以不當行為阻止付款條件成就云云，均非可採。
3.上訴人復主張應視延誤履約期限之情節是否重大，始得決定被上訴人得否解除系爭契約等等，惟系爭契約清單第16條第2項約定乃係約定若經被上訴人檢討同意上訴人繼續履約，且交貨驗收合格之情形下，方有討論是否適用政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限，情節重大者」之餘地，而兩造就系爭契約並未符合上開契約清單約定之要件，是上訴人上開主張，亦不足取。
4.上訴人主張其於106年11月24日以電話、傳真通知被上訴人願於同年月28日起至被上訴人處，就無爭議品項先行進行維修保養等語，固據提出106年11月24日鴻字第0000000000號函影本、傳真紀錄紙、通話紀錄及證人鍾○靜之證詞為證（見原審卷第301、379、438-439、465頁），然上訴人已接獲被上訴人106年11月13日函文告知，因上訴人迄未施作，自106年11月6日開始逾期計罰，如逾期累計20日以上，將依系爭契約清單第16條約定辦理乙節，已如前述，然上訴人並未於期限內即106年11月25日前進行施作，則被上訴人據而解約並沒入履約保證金，並無不合，上訴人再謂伊願自同年月28日起入場履行云云，無解於其違約在前之事實，上訴人此部分主張亦不足採認。
5.又系爭契約業經被上訴人合法解除，已如前述，則兩造即負回復原狀之義務（民法第259條規定參照），而非繼續履行系爭契約之義務，是上訴人備位主張如系爭契約之付款條件尚未成就，被上訴人亦應履行系爭契約，開放上訴人進行維修保養，並進行性能測試之驗收程序云云，殊難憑採。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約、買賣、承攬之法律關係，先位請求被上訴人應給付系爭契約價金及履約保證金共計1,621,701元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位請求被上訴人應履行系爭契約，開放上訴人進行維修保養及進行後續性能測試驗收程序，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬法 官 簡燕子正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 108 年 8 月 20 日