臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度原上字第1號上訴人即追加之訴原告 許敏竹
林英美陳春山（兼陳秋建之承受訴訟人）
張何聖妹（即張永生之繼承人）
張聖光（即張永生之繼承人）
張麗娟（即張永生之繼承人）
張麗歆（即張永生之繼承人）
張麗芳（即張永生之繼承人）
何毓榮（即何邱金枝之繼承人）
何明榮（即何邱金枝之繼承人）
葛貴玉（即何進榮之承受訴訟人）
何妮 （即何進榮之承受訴訟人）
何仁美（即何邱金枝之繼承人）
何富美（即何邱金枝之繼承人）共 同訴訟代理人 江來盛律師（法扶律師）上訴人即追加之訴原告 王美彩
徐清文陳瑞斌劉敏樹共 同訴訟代理人 周志峰律師（法扶律師）追 加原 告 許清玉
許秀櫻共 同訴訟代理人 許敏竹追 加原 告 許滋玲（原名許雅菱）兼 訴 訟代 理 人 許坤城追 加原 告 張永福
張金美
林張香美吳張仁美
張春美張珍花兼前列六人共 同訴訟代理人 張順美
張惠琴林月春林金花吳家菡兼前列一人訴訟代理人 林淑芬
林春美林明芳兼前列一人訴訟代理人 林秀花
史清香林志華林麗華林秀華羅斯勛羅美娟羅美惠劉思豪
基爾‧芭燒（兼陳秋建之承受訴訟人）
住○○市○○區○○○路0段000巷0弄 00號
洛席巴卲（兼陳秋建之承受訴訟人）
陳桂花（兼陳秋建之承受訴訟人）
陳玉瑩（兼陳秋建之承受訴訟人）
住○○市○○區○○○路0段000巷0弄 00號陳星花（兼陳秋建之承受訴訟人）
陳百合（兼陳秋建之承受訴訟人）
陳梅花（兼陳秋建之承受訴訟人）前 列七 人共 同訴訟代理人 陳春山追 加原 告 王美貞 住○○市○○區○○○路0000巷00弄0 0號0樓之0
王美華王志芳王春輝
王廣華陳文榮陳義光陳惠玉陳惠玲
陳羽濰石福利石福忠石福仁石彼得伍惠玉黃惠琴（即陳惠琴）
王嚮蕾王嚮婷陳瑞香 原住南投縣○○鄉○○村○○巷00號劉初雄劉月娟劉月珍曾劉春花被上訴人即追 加之 訴被 告 南投縣○○鄉○○法定代理人 張子孝訴訟代理人 楊志航律師上列當事人間請求確認以地易地之事實存在等事件，上訴人對於中華民國106年11月15日臺灣南投地方法院105年度原訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定有明文。查本件被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人）之法定代理人原為江子信，嗣變更法定代理人為吳文忠，後又變更為張子孝，並經被上訴人於民國108年2月26日、110年5月31日具狀聲明承受訴訟，並由本院送達上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）及追加原告，有民事聲明承受訴訟狀及送達證書在卷可參（見本院卷一第154至157頁、卷五第4至7頁、回證卷二第132至175頁），已生合法承受訴訟之效力，合先敘明。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦有明定。
查本件上訴人何進榮及追加原告陳秋建先後於本院訴訟進行中之109年7月16日、109年4月13日死亡（見本院卷四第105頁、第3頁），何進榮之繼承人為葛貴玉、何妮（見本院卷四第109、111頁）；陳秋建之繼承人為陳春山、基爾‧芭燒、洛席巴卲、陳桂花、陳玉瑩、陳星花、陳百合、陳梅花等人（見本院卷三第112至114頁），並由上開繼承人分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第107至108頁、第55至56頁），經本院送達繕本予被上訴人收受，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷四第116頁、第58頁），已生承受訴訟之效力。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第2款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之變更或追加者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。又所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。查，上訴人於106年12月12日提出之民事聲明上訴狀，其上訴聲明原為：「原判決廢棄。請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○、陳○義、林○來、張○財、劉○泉、徐○田、陳○勝、何○慶、王○春（下稱許○○等9人）與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之事實存在。」等語（見本院卷一第4頁）。嗣於107年3月1日提出民事追加訴之聲明暨上訴理由狀，除將前揭聲明改列為備位上訴聲明外，復追加先位上訴聲明：「…請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之互易法律關係存在。」等語（見本院卷一第44至45頁），是上訴人前揭兩項聲明請求之原因事實，均係基於上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之同一行為所衍生之糾紛，二者請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，且符合上開得『追加』之規定，毋庸經被上訴人同意。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。遺產屬繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟，乃固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺 （最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。本件因上訴人（即原審原告）係本於共同繼承之公同共有法律關係而為請求，屬公同共有權利之行使，依前開說明，乃固有必要共同訴訟，其訴訟標的於共同訴訟人間須合一確定。又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第5款之規定自明。
另民事訴訟法第56條之1第1項規定：訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。查，上訴人主張渠等與追加原告許清玉等人（均已到庭或具狀表示同意追加為本件原告）及羅斯勛、羅美娟、羅美惠、陳瑞香（均已經本院於110年1月4日以裁定追加為原告，見本院卷四第138至139頁）等，均為被繼承人即訴外人許○○等9人之繼承人（詳見本院卷附戶籍謄本及繼承系統表）。又上訴人起訴係主張基於與追加原告許清玉（含羅斯勛、羅美娟、羅美惠、陳瑞香）等人所共同繼承之被繼承人許○○等9人之權利，而對被上訴人提起本件確認以地易地（非指所有權之以地易地，實係指耕作權的互易，見本院卷一第189頁背面）之互易法律關係存（先位）與事實存在（備位）之訴訟。足認本件訴訟乃係基於公同共有之法律關係而為請求，其訴訟標的對於許○○等9人之全體繼承人必須合一確定，而屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格，且為伸張或防衛權利所必要。是上訴人此部分所為訴之追加（即追加原告），亦毋庸經被上訴人之同意。
五、追加原告張惠琴、林月春、林金花、吳家菡、林淑芬、林春美、林明芳、林秀花、史清香、林志華、林麗華、林秀華、羅斯勛、羅美娟、羅美惠、劉思豪、王美貞、王美華、王志芳、王春輝、陳文榮、陳義光、陳惠玉、陳惠玲、陳羽濰、石福利、石福忠、石福仁、石彼得、伍惠玉、黃惠琴（即陳惠琴）、王嚮蕾、王嚮婷、陳瑞香等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、上訴人及追加原告（除羅斯勛、羅美娟、羅美惠、陳瑞香外）主張略以：
被上訴人於57年間向上訴人及追加原告之被繼承人即訴外人許○○等9人承諾，由許○○等9人先拋棄與塗銷如附表所示編號1至10之土地（下稱系爭土地）上之耕作權登記，之後由被上訴人另覓得近似或條件相近之原住民保留地後，再重新為耕作權之登記予許○○等9人，以此進行耕作權的「以地易地」（下稱系爭約定），使被上訴人得取得無任何負擔之原住民保留地，得將系爭土地出借予南投縣○○鄉縣立仁愛國中（下稱仁愛國中）使用。仁愛國中已自57年8月起於系爭土地上興建校舍，許○○等9人也已於64年2月間完成系爭土地耕作權之塗銷登記。惟許○○等9人於履行與被上訴人間之約定後，被上訴人卻遲遲未履行其義務，直至88年九二一地震後仁愛國中因校地借期屆滿，重新向被上訴人申請續借，因上訴人提出被上訴人未履行義務之陳情，而生糾紛，被上訴人乃暫未予仁愛國中簽訂校地借用契約，因此進入協調階段，期間涉及之機關從地方到中央，多數機關大多肯認或至少不懷疑當年被上訴人與許○○等9人間存有系爭約定，相關機關甚至已經達成共識，擬以補償方式發放補償金，並曾於93年間計算出補償金額，當事人與相關機關間亦均表示接受此一補償方案，然仍希望確認系爭約定此一基礎事實存在，上訴人亦得追加主張確認許○○等9人與被上訴人間有設定耕作權登記之互易法律關係存在，一旦判決確認有以耕作權互易之法律關係或事實存在，相關機關即得以之作為發放補償金之依據，以圓滿解決本案，爰依民事訴訟法第247條第1項規定提起本訴。追加原告（除羅斯勛、羅美娟、羅美惠、陳瑞香外）等人亦到庭或具狀同意上訴人先、備位聲明之主張等語（原審為上訴人敗訴之判決【即備位聲明部分】，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加主張確認許○○等9人與被上訴人間有設定耕作權登記之互易法律關係存在【即追加先位聲明部分】，並基於所共同繼承之被繼承人許○○等9人之權利，追加許○○等9人之其餘繼承人許清玉等人為原告），並上訴聲明：於本院追加先位聲明求為判決：請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之互易法律關係存在。備位聲明求為判決：⒈原判決廢棄。⒉請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之事實存在。
二、追加原告羅斯勛、羅美娟、羅美惠、陳瑞香等均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人答辯略以：被上訴人否認有上訴人及追加原告等人所述之互易法律關係及事實存在，且經原審向被上訴人所調閱之88年9月10日（八八）仁鄉建字第11299號函之主旨係載稱：「檢送本鄉鄉民許○○等人與仁愛國中現用土地糾紛協調會議會議紀錄一份，請鈞府呈轉上峰協助處理，請鑑核。」，且協調結果亦記載：「⒈陳情人所陳情之土地拋棄、塗銷之文件並不完整，轉請南投縣政府轉呈原住民保留地主管機關協助處理，以護陳情人應得之權益。」細繹核之，既然仍待上級主管機關之協助，尚難遽認雙方存有口頭以地易地之事實或互易法律關係存在，又參核事涉交換土地耕作權之重大事宜，依一般經驗法則論之，當應有具體之公文書書面為據，始屬合理，依前揭之說明，是上訴人及追加原告主張有利於己之事實，仍應由渠等先行盡其舉證之責等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於56年5月27日著手進行總登記收件作業，56年8月2
1日完成總登記，當時為「山地保留地」（即「原住民保留地」），性質為農地，地目均為旱。
㈡許○○等9人與先祖均為泰雅族賽德克人，日據時期即於系爭土
地上耕作，於前述土地總登記之後，乃於56年12月20日對系爭土地申請耕作權登記收件手續，並均於57年4月間取得「耕作權登記」之設定。
㈢56年8月17日，總統令「台統（一）義字第五零四零號」：國
民教育之年限應延長為9年，自57學年度起先在台灣及金門地區實施。而南投縣○○鄉配合9年國民教育推展，對仁愛國中之建校用地正好選在許○○等9人所耕作之系爭土地上興建。另許○○等9人於57年12月19日即各出具乙份「耕作權拋棄證明書」，證明書上之「拋棄原因欄」有記載「配合政府實施9年教育充作仁愛國民中學建地之用」，其後，仁愛國中校舍於58年間在系爭土地上興建完成。
㈣系爭土地上正式的耕作權登記塗銷作業，於64年2月17日申請
收件，並陸續於64年5月間完成耕作權塗銷登記。其後，系爭土地於64年8月15日完成地目變更登記（特定目的事業用地）。
㈤仁愛國中建校後系爭土地的原耕作權人曾在88年間陳情，並
由南投縣政府於88年10月26日以88投府民山字第00000號函，請被上訴人查詢系爭土地是否為許○○等9人辦理設定，及仁愛國中有否辦理無償撥用或續租等相關資料。
㈥至遲88年10月起迄102年7月25日止10幾年間，針對本事件，
被上訴人、仁愛國中、南投縣政府、立法委員瓦歷斯‧貝林、監察院、行政院原住民族委員會（現改制為原住民族委員會）、教育部等機關單位不間斷地陸續召開無數次之會議與發出各式公文函；行政院研究發展考核委員會（現併入國家發展委員會後已裁撤）並曾進行專案調查報告。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人在仁愛國中興建前，有否召集系爭土地之耕作權人
與相關機關單位進行用地取得協商會議？㈡仁愛國中當年建校時期，被上訴人是否有與許○○等9人雙方間
以口頭作出「以地易地」（即上訴人及追加原告之被繼承人許○○等9人拋棄系爭土地之耕作權，讓系爭土地作為仁愛國中校地使用，另交換取得他處土地之耕作權登記）的互易約定及事實存在？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴人及追加原告等人主張被上訴人在仁愛國中興建前，曾召集系爭土地之耕作權人與相關機關單位，進行用地取得協商會議，並於仁愛國中建校時期，被上訴人有向許○○等9人口頭承諾「以地易地」，即許○○等9人拋棄系爭土地之耕作權，讓系爭土地作為仁愛國中校地使用，另交換取得他處土地之耕作權登記，從而被上訴人與許○○等9人間有無耕作權登記之「以地易地」的互易法律關係及以地易地之基礎事實存在，攸關上訴人及追加原告等人是否得向被上訴人請求履行系爭約定，以取得他處原住民保留地之耕作權登記，則上訴人及追加原告等人在私法上之地位即有受侵害之危險，此種不安之狀態，顯得以確認判決將之除去，是上訴人及追加原告等人主張以系爭約定之他造當事人即被上訴人為被告提起確認之訴，核當有確認之利益。
㈡按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害
之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格（最高法院100年度台上字第1698號判決意旨參見）。故確認之訴，衹須主張為訴訟標的之法律關係存否或事實真偽有不明確者，對於爭執其主張者提起，即為當事人適格，從而本件依上訴人及追加原告所提確認訴訟之先、備位聲明主張觀之，渠等既認被上訴人對其所提主張有所爭執，則上訴人及追加原告以被上訴人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。
㈢被上訴人非屬山地（原住民）保留地耕作權登記之主管(核定)機關：
㊀按財政部設國有財產局（102年1月1日改制為國有財產署），
承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1條及第9條第2項之規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，除別有規定外，應以國有財產署為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。至受撥用國有財產之管理機關，就該國有財產固有使用權，對無權占用國有土地之人，得代表國家為保存行為之行使，請求返還該被占用之國有財產，惟如涉及國有財產之得、喪、變更之訴訟，單純之管理機關並無訴訟實施權。次按原住民保留地，其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關即行政院原住民族委員會，至鄉（鎮、市、區）公所僅係執行機關，此觀原住民保留地開發管理辦法第2條第1項、第3項、第5條第1項規定甚明。本件被上訴人（即南投縣信義鄉公所）依上開說明，僅係原住民保留地之執行機關，並非所有權人，亦非管理機關，原審認系爭土地（為原住民保留地）係由被上訴人管理，已與上開規定不符（最高法院107年度台上字第1871號判決意旨參見）。
㊁依廢止前於57年至64年間有效施行之臺灣省山地保留地管理
辦法（下稱管理辦法，於55年1月5日曾修正發布、另於63年10月9日修正發布全文77條）第4條及第13條之規定（查依上訴人及追加原告等人所主張仁愛國中建校之時間，本件主要仍以55年1月5日修正發布之管理辦法為依據）：山地保留地之管理，以本府（指臺灣省政府）民政廳為主管機關，縣政府及鄉公所（63年修正為鎮公所）為執行機關；各級政府在山地鄉所設各機關學校需用建築、公共造產、農業試驗實習及交通水利等用地時，得經該管鄉公所轉報縣政府同意無償使用山地保留地（第13條第1項前段），前項土地於山地保留地辦理總登記後，應依法層報行政院核准撥用（第13條第2項，63年修正第13條前段則規定：各級政府在山地鄉所設各機關學校需用建築、公共造產、農業試驗實習及交通、水利等用地時，得經該管鄉公所層報民政廳核准無償使用後，依法層報行政院核准撥用山地保留地。），是依上開規定可知，於57年至64年間，凡涉及山地鄉所設各機關學校需用土地建築校舍，或應經由該管鄉公所轉報縣政府同意無償使用山地保留地，如於山地保留地經辦理總登記後，應依法層報行政院核准撥用；或係經該管鄉公所層報山地保留地之管理主管機關臺灣省政府民政廳核准無償使用後，依法層報行政院核准撥用山地保留地。參酌以仁愛國中設校時係屬南投縣立國中（見原審卷一第258頁），且當時12年國教並無屬鄉立之國中小，足見仁愛國中設校時有關校地取得之問題，被上訴人應僅係承上命辦理之基層執行機關，就近負責執行與許○○等9人有關仁愛國中校地取得之協商，至協商過程之內容及結果，依上開管理辦法則仍應轉報縣政府或臺灣省政府民政廳，顯見被上訴人應非作成「以地易地」決定之山地保留地管理主管機關甚明。
㊂承上，本件上訴人及追加原告等人主張仁愛國中設校時，係
被上訴人與許○○等9人接觸協商，而認被上訴人為系爭約定之對造當事人，並請求確認被上訴人與許○○等9人間，有無耕作權登記之「以地易地」的互易法律關係及以地易地之基礎事實存在。然依上述，縱被上訴人於仁愛國中建校時確曾與許○○等9人接觸及協商，惟被上訴人依規定僅是山地保留地之執行機關，且依當時有效之管理辦法第18條規定內容觀之，山地人民聲請登記耕作權係有要件之限制，足認被上訴人並無逕行同意「以地易地」或核准（查耕作權之登記屬授益行政處分之一種）之權限，更非主管機關及所有權人，則上訴人及追加原告等人所主張確認有無耕作權登記之「以地易地」的互易法律關係及以地易地之基礎事實存在之訴訟，因涉及山地保留地（屬國有財產）耕作權登記之得、喪、變更，依現制及當時有效之管理辦法，則單純之執行機關（即被上訴人）並無訴訟實施權。故上訴人及追加原告逕以被上訴人為被告提起本件確認之訴，不應准許，應為無理由。
㈣上訴人及追加原告未能舉證證明「以地易地」之基礎事實：
㊀按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任 (最高法院48年度台上字第824號判決意旨參照) 。本件證人即曾參與協商之上訴人徐清文於原審到庭結證稱：伊與父親徐○田在南投縣○○鄉○陽段耕作土地，直到仁愛國中建校後才沒有耕作；仁愛國中建校前當地有召開處理校地的相關會議，邀請所有地主商談仁愛國中建校的事情，縣政府、教育局都有派人到場，當時許○○等9人，除了伊父親生病由伊代理外，都有在場參與討論，當時由○○鄉長召開協調，但不確定鄉長是否為洪○○，當時是由○○鄉公所召集、要求縣政府、教育局、地主到場協商，當時在場的人現在僅剩下伊一人尚生存，當時是鄉公所承諾以地易地，說要給松岡段、幼獅段、清境農場一帶的土地，沒有講日期，有鄉公所這樣的承諾，所有參與的地主才同意以地易地，但後來建校後鄉公所並沒有履行以地易地；開完會後沒有簽任何的書面資料，也沒有辦理耕作權的塗銷程序，鈞院卷一第254頁的資料不是伊父親簽的，因為伊父親不會寫字，印文也不是伊父親提供的，土地所有權狀在建校的過程中，權狀一直都在地主手中，目前權狀因為年代久遠也已經遺失了；在唯一一次協調會後，地主就認同被上訴人要以地易地，伊一直耕種到建校工程實施就沒有耕種了，伊等一直期待以地易地，但都沒有下文，至今沒有將土地換給我們等語（見原審卷二第120至124頁）。
㊁本件除證人徐○文曾到庭明確陳述被上訴人有以地易地之承諾
外，其餘上訴人及追加原告等所提出之土地登記謄本、地籍圖、拋棄耕作權證明書、64年1月28日仁愛國中函知被上訴人公文、仁愛國中山地保留地使用聲請書、62年11月21日南投縣政府函覆被上訴人公文、62年11月28日被上訴人發函南投縣政府及臺灣省政府民政廳公文等件（見原審卷一第209至273頁），以及105年7月14日經原審依職權調取而由南投縣埔里地政事務所函覆之系爭土地異動索引及人工登記簿謄本（見原審卷二第145至281頁），則僅能證明許○○等9人曾經登記為系爭土地之耕作權人，於57年間拋棄耕作權，而由仁愛國中提出土地使用聲請書，經被上訴人向南投縣政府及臺灣省政府民政廳提出核准之過程，並無關於被上訴人是否確實向系爭土地之耕作權人為以地易地承諾之證明。
㊂上訴人於原審另提出89年5月15日○○鄉公所之協調會會議記錄
、93年9月29日南投縣政府函知教育部公文、94年1月18日○○鄉公所調解委員會函（見原審卷一第274至284頁）；以及曾於仁愛國中服務且在89年至94年間擔任仁愛國中校長之證人沈○○於原審到庭證稱：仁愛國中於57年因為國民義務教育時開始蓋教室，一直到62年全部完成，剛開始沒有校地所以先借用仁愛高農教室上課一個學期，後來就搬到○陽的天主堂於一個學期後就到仁愛國中；當時校地上面大約有12戶原住民在上面耕種居住，這些人是20年被強迫遷至該土地上居住耕作，52年有土地總登記，在上面耕種的人就已經取得耕作權了，伊家裡也有在其他土地因為這樣取得廬山那邊的耕作權；伊76年到仁愛國中，小時候因為哥哥、姊姊就讀仁愛國中，就有聽說要幫忙學校整地、整理操場，一邊讀書一邊幫忙做工，也知道校地是之前○陽這邊的人在耕種的土地，聽老一輩的人說，當時仁愛國中要建校，被上訴人就派代表出面與在系爭土地上耕作的十幾個人討論說叫他們不要耕種了，要換另一塊土地給他們耕作，伊與跟上訴人的被繼承人屬於同一部落，所以有聽過他們講這件事情，該部落的其他人也都知道此事；伊於84年在仁愛國中當總務主任，校長叫伊去處理以地易地的紛爭，所以大部分由伊出面與地主談換地的事情，老一輩的人都在說講好要以清境農場、松岡、幼獅、霧社的土地作交換，但都沒有辦；伊是當總務主任後才出來瞭解事情的經過，問過被上訴人所屬農業課，他們說已經沒有土地了，也沒辦法辦；九二一大地震學校要重建，要取得地主的同意，伊去拜託、地主蓋章同意，當時地主抗議不蓋章，因為他們認為土地還是他們的，後來地主勉強同意，也有談到賠償的問題，去原民會協調，後來南投縣政府說因為沒有土地無法以地易地，所以要用賠償的方式處理，可是後來因為沒有法源依據無法處理，最後地主還是有同意讓我們蓋；就伊所知，81年就有陸陸續續在陳情，也向被上訴人提出要求，伊是從83年接任總務主任以後開始處理，對話、協調都是我，一直到92年，當時是官方派代表及縣議員，57年處理這件事情的人都死掉了，伊是經由當時被上訴人所屬農業課長轉知的，有接觸過許○○等9人，當時他們都還在，聽他們一致講說政府要以地易地，但都沒有履行等語（見原審卷二第296至301頁）；另原審依職權調取仁愛國中學校用地協商過程討論會議、往返文件等資料（見原審卷二第339至595頁），均僅有許○○等9人及上訴人後續向被上訴人、南投縣政府、臺灣省政府陳情，而於被上訴人、南投縣政府、臺灣省政府、教育部、南投縣埔里地政事務所之相關會議紀錄及公文往返；而教育部國民及學前教育署105年9月20日臺教國署國字第0000000000號函、南投縣政府105年9月26日府教國字第0000000000號函則分別表示：縣（市）國民中學建校用地之擇定係縣（市)政之權責；仁愛國民中學建校相關事宜係南投縣政府所權管，本署無相關資料；因仁愛國中設校已久遠，又經逢921震災，部份資料業已遺失，故檢附本府尚存仁愛國中校地糾紛歷史原始資料影本、93及102年協商會議紀錄、101年專案調查報告之相關資料供參等語，以及原住民族委員會106年3月7日原民土字第0000000000號、106年3月8日原民土字第0000000000號函、被上訴人106年4月21日仁鄉土農字第0000000000號函（見原審卷二第597頁、卷三第21至223頁、第403至529頁、第545至549頁），均僅涉及就以地易地紛爭之相關協調事項，並無明確證據證明被上訴人是否確實為以地易地之承諾。
㊃綜觀上揭文件資料，衡酌以證人即上訴人徐清文上開所為之
證述內容可知，當時協商時除有被上訴人外，在場者亦有南投縣政府、教育局等機關單位，再對照當時有效之管理辦法所為之規定（詳見上述），益徵被上訴人僅係基於執行機關之地位，負責召集在地鄉民許○○等耕作權人出席協商溝通，被上訴人並據協商資料轉報上級機關即南投縣政府、教育單位及臺灣省政府民政廳。況依當時有效之管理辦法第17條之規定，如有關於土地分配之審查及改配土地補償之協議事項，亦應透過○○鄉土地權利審查委員會處理，惟本案卷內就此均無任何之資料，甚者連仁愛國中、南投縣政府、臺灣省政府、教育部及行政院（上開機關中依當時有效管理辦法之規定，係屬層報核准之機關），均無任何相關之記載以供查考，而上訴人及追加原告就此亦無任何舉證，是以上訴人及追加原告顯未能舉證證明被上訴人與許○○等9人間存有「以地易地」之互易法律關係存在及有以地易地之基礎事實。
㈤末者，上訴人及追加原告等人雖然提出行政院研究發展考核
委員會（現改制為中華民國國家發展委員會）101年4月27日監察院函，為據許○○君等陳訴63年間為興建南投縣立仁愛國中，雙方達成耕作權『以地易地』協議，迄今仍未履行承諾之辦理情形」專案調查報告（下稱專案報告），主張依專案報告建議之解決途徑之一：民事訴訟之解決途徑，採循「民事訴訟救濟」途徑，就「以地易地口頭承諾」是否事實予以認定，俾行政機關進而依據法院判決結果，妥處後續事宜（見原審卷一第293頁）。然依前述，被上訴人依現制及當時有效之管理辦法均僅係執行機關，並無任何決定權，依行政流程亦僅能奉命處理及層轉，況山地人民依當時有效管理辦法之規定，有關農地耕作權之取得係經聲請人之聲請，在符合管理辦法所規定之要件下方能取得登記，顯見該耕作權之登記實屬授益行政處分之一種。況行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條定有明文。則受理本件以地易地爭執之被上訴人乃至其上級機關即南投縣政府或其他中央及主管機關，本有依職權調查相關事實證據，並依調查結果，進而做成提供具體土地以履行以地易地之互易承諾及其他補償措施；或是予以駁回聲請。除非人民因不服行政機關做成如行政處分等具體行政措施，提起救濟後，由司法機關事後就行政機關之事實認定或法律效果決定有無違法或是否適當進行審查，非得由本院越俎代庖，事前取代行政機關逕就行政決定及處分做成前應進行之基礎事實為認定，否則將違反權力分立原則，爰附予說明。
六、綜上所述，本件上訴人及追加原告於本院追加之訴部分，即先位上訴聲明：請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之互易法律關係存在，為無理由，應予駁回。至上訴人起訴及追加原告於本院就渠等之被繼承人許○○等9人與被上訴人間，於57至64年間約定有：許○○等9人同意拋棄與塗銷系爭土地原住民保留地耕作權之登記，並由被上訴人另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予許○○等9人以設定耕作權登記之基礎事實為確認請求，並備位上訴聲明：請求確認如附表「耕作權登記名義人」欄所示上訴人之被繼承人許○○等9人與被上訴人南投縣○○鄉公所間，於57至64年間約定有：上訴人之被繼承人許○○等9人同意拋棄與塗銷如附表編號1至10所示南投縣○○鄉○○段000地號等共10筆原住民保留地耕作權之登記；並由被上訴人南投縣○○鄉公所另行提供相同或相近土地條件之原住民保留地予上訴人之被繼承人許○○等9人以設定耕作權登記之事實存在，於法無據，亦不應准許。是則原審就此部分（即備位上訴聲明）所為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論尚無二致，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
原住民族法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 葛永輝法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 110 年 8 月 25 日附表：
編 號 土地坐落 地目 面積 （㎡） 權利 範圍 耕作權登記名義人 縣市 鄉 鎮 市 區 段 地號 １ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 旱 13,145 全部 許○○ ２ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 3,050 全部 陳○義 ３ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 2,520 全部 林○來 ４ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 2,845 全部 張○財 ５ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 317 全部 劉○泉 ６ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 4,134 全部 劉○泉 ７ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 2,040 全部 徐○田 ８ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 2,860 全部 陳○勝 ９ 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 6,160 全部 何○慶 南投縣 ○○鄉 ○陽 000 建 4,040 全部 王○春