臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度再易字第19號再審原告 謝上文訴訟代理人 劉佳田律師複代理人 莊永頡律師再審被告 王清謀訴訟代理人 王麗芳上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國107年1月10日本院105年度上更㈠字第1號之第二審確定判決（即關於駁回再審原告就新臺幣60萬元本息部分之上訴）提起再審之訴，本院於110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：民事訴訟法第500條第1項、第2項前段規定：「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」茲查，兩造間請求損害賠償事件，前經本院於民國107年1月10日以105年度上更㈠字第1號判決駁回再審原告關於新臺幣（下同）60萬元本息部分之上訴確定（下稱原確定判決；另原確定判決以外部分，下稱更一審未確定之判決。二者合稱更一審判決），該判決正本於107年1月15日送達於再審原告，有送達證書在卷可稽（見上開案卷《下稱更一審卷》第237、238頁）。而再審原告於107年2月8日提起本件再審之訴，有民事再審起訴狀上所蓋本院收文戳章可憑（見本院再審卷第1頁），揆諸首開規定，再審原告提起本件再審之訴，並未逾30日之再審期間。
貳、再審原告主張：
一、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：
㈠本件兩造間之侵權行為損害賠償事件，再審被告於前訴訟程
序第一、二審及更一審中，從未主張應扣除抵銷60萬元，但原確定判決卻逕行認為應扣除抵銷60萬元，有違反民事訴訟法第388條、最高法院47年台上字第430號民事判例等適用法規顯有錯誤之情事。
㈡依更一審判決認定之事實，再審原告所受損害至少應以387
萬元為正確，則再審原告減縮請求金額為2,641,449元時，已扣除1,228,551元，即超過抵銷之60萬元，自不應再重複扣除抵銷。再審被告從未主張扣除，而1,228,551元差額已高於抵銷之60萬元甚多，但更一審法院未予闡明，故原確定判決亦有違反民事訴訟法第199條、最高法院43年台上字第12號民事判例之適用法規顯有錯誤之情事。
㈢再審原告之請求及更一審判決認定之法律關係屬於侵權行為
，依民法第339條禁止抵銷之規定，原確定判決准予抵銷60萬元，亦有適用法規顯有錯誤之情事。
二、原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款及第497條足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等再審事由：
再審原告就前訴訟程序第一審即臺灣臺中地方法院102年度訴字第1368號判決上訴並減縮聲明時，已將另案即本院101年度上字第237號判決（下稱本院237號判決）抵銷60萬元部分扣除，即所請求之2,641,449元已不包括上開60萬元，此有原證一民事呈報及減縮聲明狀第3頁載明：「六、計算方式為：原審起訴請求金額5,662,720元，減1,060,000元…，再減1,361,271元…，次再減101年度上字第237號民事判決扣除0000-000地號600,000元…，合計264萬1449元。」可憑，故本院237號判決抵銷60萬元部分，再審原告在前訴訟程序第二審即本院102年度上字第548號早已先行扣除60萬元，但更一審判決不察，又扣除上開抵銷60萬元部分，顯然漏未斟酌上開原證一之內容，其判決自有違誤。
三、綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條規定提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄；㈡再審被告應再給付再審原告60萬元，及自102年3月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
參、再審被告抗辯：
一、本院237號判決判認再審原告應給付再審被告1,361,271元確定，塗銷訴外人○○○之土地抵押權獲償60萬元，已於該案抵銷，前開60萬元係再審被告有權處分擔保物之權利所獲得之債務清償。又再審被告對再審原告並無侵權行為，故未積欠再審原告2,641,449元。況且更一審未確定之判決經最高法院第二次發回後，由本院以107年度重上更二字第51號判決駁回再審原告追加之侵權行為之訴，再審原告上訴後，業經最高法院109年度台上字第2586號以上訴不合法裁定駁回。故再審原告提起本件再審之訴，顯非合法，應予駁回。
二、並聲明：再審之訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、確定判決適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照；上開判例，依據108年1月4日修正、108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，為民事訴訟法第388條所明定。蓋民事訴訟採不干涉主義，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，成為法院審理具體個案範圍之訴之聲明及訴訟標的，除別有規定外，應由當事人決定之，法院不得逾越當事人所特定之訴之聲明及訴訟標的範圍而為裁判，此為民事訴訟採處分權主義之當然解釋。又當事人未以訴之聲明表明之事項，除定履行期間或同時履行等之條件外，法院不得於判決主文中為准駁之諭示，否則即為訴外裁判。
二、更一審判決認定：臺中市○區○○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）其上臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），於再審原告於其清償限度內，承受再審被告對○○○於系爭土地上之系爭抵押債權，而此項承受權為法定之債權移轉，系爭土地係共同擔保系爭抵押權，依民法第295條第1項規定，亦應隨同移轉於再審原告，故系爭土地上之系爭抵押權人為再審原告，再審被告就系爭土地已無系爭抵押權，無權對之為處分。而系爭土地上之系爭抵押權，由○○○給付60萬元予再審被告後，再審被告同意塗銷之，然系爭抵押權乃再審原告之權利，再審被告未經其同意而逕行同意塗銷系爭抵押權，自屬侵害再審原告之權利。又系爭土地之價值曾經執行法院鑑定價格為3,584,600元，且執行法院核定第一次拍賣底價為387萬元，嗣後○○○將系爭土地以3,635,000元出售予訴外人○○○、○○○，故再審原告請求再審被告賠償2,641,449元，應屬可採。再者，再審被告依兩造於97年11月18日簽立之同意書另案訴請再審原告清償借款，分別經本院237號判決判命再審原告應給付再審被告1,361,271元；本院102年度上字第324號判決（下稱本院324號判決）判命再審原告應給付再審被告2,919,289元確定在案。其中本院237號事件審理時，再審原告就再審被告自○○○取得60萬元而同意塗銷系爭抵押權情事，抗辯主張抵銷，並經該判決准予抵銷，復經本院324號判決再予確認，則再審原告請求再審被告賠償之金額，自應扣除上開抵銷60萬元部分。因此，再審原告請求再審被告賠償2,041,449元（計算式：2,641,449-600,000=2,041,449）部分，為有理由，應予准許（即更一審未確定之判決部分）；逾此部分所為之請求，則無理由，應予駁回（即原確定判決部分）（以上見本院再審卷第48至50頁之更一審判決內容）。
三、原確定判決駁回再審原告關於60萬元本息之上訴，係以再審原告對再審被告有2,641,449元之侵權行為損害賠償債權，但應扣除再審被告自○○○處取得之60萬元為其論據。惟查，再審原告在前訴訟程序第二審即本院102年度上字第548號審理中，已於102年10月11日提出民事呈報及減縮聲明狀，主張將本院237號判決抵銷60萬元部分之請求扣除（見本院再審卷第104、106頁），即再審原告所請求之2,641,449元已不包括上開60萬元；且再審被告亦自承其塗銷○○○之土地抵押權獲償之60萬元，已於本院237號判決中抵銷，其於更一審審理時並未主張應扣除該60萬元，則原確定判決逕予扣除上開60萬元，係屬訴外裁判，違反民事訴訟法第388條之規定。再審原告主張原確定判決有同法第496條第1項第1款規定之再審事由，洵屬有據，本院自應依民事訴訟法第503條規定，就再審原告聲明不服部分，為本案之辯論及裁判。又本院既認再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴為有理由，則就其主張依同法第496條第1項第13款、第497條規定提起再審之訴是否有理由，即無須再予審究。
四、按再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之，民事訴訟法第504條定有明文。經查：
㈠稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工
作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是以地上權係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。茲查，○○○為擔保其對新光銀行所負之借款債務，而以系爭土地及臺中市○區○○○段1064-2、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000地號土地（下稱另7筆土地）設定系爭抵押權予新光銀行，同時辦理地上權登記（下稱系爭地上權），此為兩造於更一審審理時所不爭執，並有債權讓與抵押權隨同移轉證明書及地上權移轉證明書在卷可憑（見前訴訟程序第一審卷其中102年度司中調字第477號卷第10、11頁），故系爭地上權登記僅係擔保○○○對新光銀行所負之借款債務，非以支配物之利用價值為其目的，核與民法第832條之規定不合，違反民法第757條關於除法定或習慣物權外不得創設之規定，應歸於無效。而系爭地上權既為無效，再審被告本得塗銷系爭地上權登記，故其塗銷該地上權登記，自非不法侵害行為，亦不致使再審原告受有損害。從而再審原告主張再審被告塗銷系爭地上權致其受有損害云云，要無足取。
㈡為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權
人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第879條第1項定有明文。上開規定之承受權，係為保障擔保物提供人之求償權而設，須擔保物提供人對債務人有求償權，始發生承受權。本件再審原告向○○○購買另7筆土地，並約定由再審原告代○○○清償對新光銀行所負之借款債務，作為另7筆土地買賣價金之尾款，再審原告因而向再審被告借款（下稱系爭借款債務），以清償上開○○○對新光銀行所負之借款債務，再審原告為擔保系爭借款債務，而由兩造與新光銀行三方約定，將系爭抵押權暨受擔保債權移轉與再審被告，亦為兩造於更一審審理時所不爭執，及有前揭債權讓與抵押權隨同移轉證明書可資佐參。又再審原告之所以指定將新光銀行抵押借款債權及為該債權擔保之系爭抵押權讓與再審被告，業經再審原告自陳「因為我買土地，已經付了300萬元，但因為土地本身有設定抵押權，並且對抵押權人即新光銀行負有債務，依照我跟出賣人的約定，尾款我要貸款給付，但因為土地有查封，其他銀行不能貸款給我，改成由我幫出賣人還新光銀行的貸款方式來付尾款。因為還銀行的錢，是向被上訴人王清謀（即再審被告，下同）借的，所以三方約定由新光銀行將債權、抵押權、地上權讓與登記給被上訴人王清謀作為借款之擔保」等語（見本院107年度重上更二字第51號卷第64頁反面至第65頁）。依再審原告上開所述，其以向再審被告所借系爭款項代○○○清償新光銀行抵押借款債務之目的，既係在履行其與○○○間不動產買賣合約所約定買受人之付款義務，則再審原告為系爭抵押權所擔保○○○對新光銀行之借款債務負最終清償責任之人，並未因再審原告代○○○清償其對新光銀行之借款債務而對○○○取得求償權，自無從取得系爭抵押權。
㈢再審原告指定將系爭抵押權移轉與再審被告，其目的係在擔
保再審原告對再審被告所負之系爭借款債務，故而由兩造與新光銀行三方約定，由新光銀行將系爭抵押權暨受擔保債權移轉與再審被告之方式，以達擔保再審被告系爭借款債權之目的，核其性質應屬讓與擔保，則於再審原告完全清償系爭借款債務前，不得請求再審被告返還該擔保之權利。又再審原告尚未完全清償對再審被告所負之系爭借款債務，業經本院237號判決及本院324號判決所認定（見更一審卷第82至96頁），是以再審被告聲請就另7筆土地為強制執行，乃依法行使權利，非屬不法行為。且上開讓與擔保之目的未達，再審原告自無從請求再審被告將系爭抵押權移轉與再審原告，則再審被告塗銷系爭抵押權，並未侵害再審原告之權益，自不構成侵權行為，再審原告依侵權行為法律關係請求再審被告賠償2,641,449元，即乏依據。況且，再審被告對更一審未確定之判決提起上訴，經最高法院以107年度台上字第768號判決廢棄發回本院更為審理，本院107年度重上更二字第51號判決（下稱更二審判決）亦認定再審原告對再審被告並無侵權行為損害賠償債權（見本院再審卷第112至118頁）。
再審原告對更二審判決提起上訴，嗣經最高法院以109年度台上字第2586號裁定駁回再審原告之上訴而確定（見本院再審卷第146至148頁），附為敘明。
㈣再審原告既然對再審被告並無侵權行為損害賠償債權，則原
確定判決駁回再審原告關於60萬元本息之上訴，其結論並無違誤。
五、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並命再審被告應再給付再審原告60萬元，及自102年3月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，程序上固然符合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，但實體上再審原告對再審被告並無侵權行為損害賠償債權，再審原告請求判命再審被告應再給付再審原告60萬元本息，於法未合，為無理由，應予駁回。原確定判決維持前訴訟程序第一審所為再審原告關於60萬元本息部分敗訴之判決，駁回再審原告該部分之上訴，結論並無不合；而原確定判決駁回再審原告之上訴，理由雖與本院之判斷不同，結論並無二致，則再審原告所提再審之訴，仍無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。
不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
書記官 金珍華中 華 民 國 110 年 2 月 24 日