臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度再字第2號再審原告 邱献志視 同再審原告 邱淑娟
邱淑俞邱黃阿雪邱正大邱正畧邱淑瓊邱正偉邱淑琪再審被告 劉咏琴上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於民國106年8月15日本院106年度上字第208號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定翌日起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院78年台抗字第149號判例參照）。本件兩造等人請求遷讓房屋等事件，前經再審被告訴由臺灣南投地方法院104年度訴字第259號（下稱一審）審理，再審被告係起訴主張再審原告與視同再審原告邱淑娟、邱淑俞、邱黃阿雪、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪等9人（下稱再審原告等9人）之被繼承人邱玉春無權占用其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），並於其上興建如一審判決附圖所示編號A部分之主建物（下稱系爭建物），一審被告施麗鳳則受託將系爭建物出租予一審被告謝蘇作為攤位使用，乃依民法第767條第1項及第179條等規定，訴請拆屋還地、給付相當於租金之不當得利等。經一審於民國106年1月24日判決：一審被告謝蘇應自系爭建物遷出，邱玉春之繼承人即再審原告等9人則應將系爭建物拆除，返還該部分土地，並自104年5月1日起至返還該部分土地之日止，按月給付再審被告新臺幣（下同）1,598元不當得利等（一審判決就再審被告逾上開請求部分為其敗訴之判決，及謝蘇就其上開敗訴部分，未據再審被告及謝蘇聲明不服，均已告確定）。再審原告等9人中雖僅邱淑娟提起上訴，惟其等就拆除建物返還土地部分，係因繼承而公同共有之債權債務關係，核屬訴訟標的對於繼承人全體須合一確定之必要共同訴訟。且提起上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為（詳如後述），是邱淑娟之上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人，就拆除建物返還土地部分，其效力自及於再審原告及其餘共同訴訟人（不當得利部分則無須合一確定，上訴效力不及於邱淑娟以外之繼承人），經本院於106年8月15日以106年度上字第208號（下稱二審）判決駁回其上訴。再審原告、邱淑俞、邱淑娟不服，分別提起第三審上訴，經二審認其等上訴利益未逾法定數額，上訴不合法為由，於106年11月13日裁定駁回上訴等情，有上開判決、上訴狀及裁定在卷可憑（見二審卷第6至14、90至95、117至12
0、122、130頁正反面），並經調卷查核無訛。本院上開裁定依法不得抗告，依前揭說明，本院106年度上字第208號判決（下稱原確定判決），經本院於106年11月13日裁定駁回再審原告上訴時始告確定，該駁回上訴裁定於106年11月20日寄存送達予再審原告（見二審卷第133頁送達證書），再審原告於106年12月22日提起本件再審之訴，有本院收文章所蓋之日期在卷可憑，依上說明，已遵守不變期間。
二、再審原告對原確定判決提起再審之訴，其再審意旨略以：一審判決後有送達不合法問題，一、二審法院均未注意再審原告之送達有無合法，二審法院率以共同訴訟1人上訴，視同全體上訴，逕認再審原告雖未上訴，亦視同上訴人。但一審訴訟中，再審原告兼為施麗鳳、謝蘇之訴訟代理人，一審法院將判決書寄給再審原告，因過年期間送達不到，郵局將判決寄存送達當地派出所，由派出所等待招領，而郵局疏失，僅看到信封上有「施麗鳳」，即通知施麗鳳1人領取要給再審原告之判決，致僅施麗鳳合法送達，再審原告、謝蘇均未合法送達。一審就此忽略，二審亦忽略。再審原告若受合法送達，可能上訴或不上訴，自行上訴與視同上訴有不同法律效果，一審既未經合法送達，二審判決之不利益自不及於再審原告。原確定判決逕認再審原告為視同上訴人，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審理由等語。並聲明：原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
三、本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院71年度台再字第210號判例參照）。亦即確定判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。經查：
1.送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人陳明在其就業處所收受送達者，亦同。對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。如同居人或受僱人為他造當事人者，不適用前項之規定，民事訴訟法第136條、第137分別定有明文。又送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月，同法第138條亦有明文規定。準此，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響（最高法院89年度台聲字第13號民事裁判參照）。查再審原告於一審兼為施麗鳳、謝蘇之訴訟代理人，其住居所與二審及本件再審相同，均為住南投縣○○鎮○○里○○路○○○○○號、居南投縣○○鎮○○路○○號，有再審原告之戶籍謄本，施麗鳳、謝蘇於一審提出之委任狀及再審原告於一審提出之閱卷聲請狀、答辯狀等件在卷可憑（見一審卷第23、41、42、67、69至73頁）。一審將一審判決正本送達至再審原告前揭住居所，因不獲會晤再審原告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃依前揭規定，於106年2月7日將應送達之判決正本寄存於南投縣警察局隆生派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於再審原告住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，亦有送達證書在卷可憑（見一審卷第289、290頁），依前揭規定，自寄存之日起，經十日，亦即於106年2月17日發生效力。至再審原告究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力無影響，再審原告主張一審未對其合法送達云云，並非可採。
2.訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。又再審之訴，形式上雖為另一程序之新開，但實質上則為前訴訟程序之再開及續行。故前訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其共同訴訟人中之一人所提起之再審之訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力應及於同造之共同訴訟人全體（最高法院82年度台上字第49號裁判要旨參照）。本件再審被告於一審本於民法第767條第1項及第179條等規定，請求判決再審原告等9人拆除系爭建物返還占用之土地，並應給付前揭相當於租金之不當得利，一審就再審被告上開請求判決再審被告等9人敗訴，再審被告等9人中雖僅邱淑娟提起上訴，惟其等就拆除建物返還土地部分，係因繼承邱玉春權利義務而為公同共有之債權債務關係，核屬訴訟標的對於繼承人全體須合一確定之必要共同訴訟，其效力自及於邱淑娟以外之其餘繼承人，業如前述。是二審依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，將邱淑娟以外之再審原告及其餘共同訴訟人併列為視同上訴人予以裁判，於法並無不合。又二審駁回邱淑娟等人之上訴，並裁定駁回再審原告等人之三審上訴而確定，亦如前述。本件雖僅再審原告對原確定判決聲明不服提起再審之訴，然因二審訴訟程序之訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定，且本院未就再審原告提起再審之內容為審判之前，難謂其提起再審之訴之行為對於其他共同訴訟人不利，從而其效力應及於共同訴訟人全體，即應視為其他共同訴訟人全體所為，自應將邱淑娟、邱淑俞、邱黃阿雪、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪等8人列為視同再審原告予裁判，併予敘明。
（二）綜上所述，原確定判決並無再審原告所指：一審判決未合法送達再審原告，二審法院未注意及之等情事。且二審以邱淑娟1人上訴，視同邱玉春繼承人全體上訴，因認再審原告雖未上訴，亦視同上訴人，於法亦無違誤。再審原告主張二審適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對於原確定判決提起再審之訴，顯無理由。
五、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告對原確定判決提起再審之訴顯無理由，業如前述，依前開規定，爰不經言詞辯論以判決駁回其再審之訴。
六、本件事證已臻明確，再審原告其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 107 年 3 月 8 日