臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上易字第16號上 訴 人 行政院農委會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所法定代理人 葉修如訴訟代理人 蔡瑞煙律師被 上訴人 李緗誼上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年6月5日臺灣苗栗地方法院106年度勞訴字第 8號第一審判決提起上訴，本院於民國107年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命給付逾新臺幣2718元本金及利息部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人李淑慧於民國（下同）107年6月30日變更為葉修如，並於同年 7月13日聲明承受訴訟（見本院卷第15-16頁），與民事訴訟法第175條第 1項規定，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：伊自65年6月9日加入勞工保險，至106年4月10日退休辦理勞工保險退保，期間勞保年資共39年157日（年資未滿 1月以1月計）即為39年6月，而伊係自82年1月20日受僱於上訴人，擔任技工，適用勞動基準法（下稱勞基法），嗣於106年4月10日起退休並退勞保，又伊請領勞工保險老年年金（下稱勞保年金），係以分月給付請領至終亡。勞工保險局（下稱勞保局）依據伊投保資料明細表，核算伊之勞工保險每月老年年金給付為新臺幣（下同）2萬1734元，並自106年 4月按月發給。然上訴人未將伊每年度應休特別休假之未休畢部分之薪資（下稱年度不休假加班費）計入當月投保薪資，亦未依法辦理勞工保險投保薪資調整，導致伊受有依勞工保險條例（下稱勞保條例）請領每月勞保年金短少之損害。伊重新檢視應領薪資、月投保薪資、核發年度不休假加班費給付時間、 3個月收入平均計算、申報調整月投保薪資、加保期間最高60個月之月投保薪資平均計算等規定，並參照95年7月1日起至106年 1月1日分別調整之勞工保險投保薪資分級表，伊自106年4月份起之勞保年金每月損失2677元【計算式詳如起訴狀第16頁反面至第17頁】。伊開始請領勞保年金起至提起本件訴訟為止，已歷經 4個月（106年4、5、6、7月），此4個月請求金額為1萬0708元（計算式：2677元×4月=1萬0708元），爰依勞保條例第72條第 3項、民法第184條第1項前段、第 2項等規定，請求擇一為有利伊之判決，聲明求為命：
上訴人應給付 1萬0708元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、上訴人則以：被上訴人任職期間，不論勞基法修正前後，伊尊重員工休假之權益，從未否准被上訴人特別休假之申請，亦未曾要求被上訴人於排定之特別休假日工作，故就被上訴人每年特別休假未休之日數，伊雖以不休假加班費之名目，發給被上訴人未休假日數之補償費用，惟其性質應屬勉勵恩惠性質之給與，並非工作之對價，不具備經常性，非勞基法第2條第3款所稱工資範圍，不應計入當月投保薪資，既非屬工資而不應計入當月投保薪資，自不生被上訴人每月勞保年金短少之問題。若認年度不休假加班費屬工資，應列入月投保薪資計算，只應計入當月之勞工保險投保薪資申報，就該月份之月投保薪資以最近 3個月收入之平均為準，次月如已無此項薪資項目，則不予計算，且應自勞基法第38條修正後之106年 1月1日始計入月投保薪資計算。而伊為國家公務機關，就法院判決確定勞保年金應給付金額後，伊會依判決履行，被上訴人無預為請求之必要等語。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人基於
勞工保險條例第72條第 3項規定，請求上訴人給付6398元，及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並補陳：年度不休假加班費非屬工資，不應列入勞工保險之月投保薪資計算，退步言之，基於法律保留原則，106年1月1日增訂勞基法第38條第4項規定施行前，須以雇主有因工作需要而徵得勞工同意於休假日工作，該雇主所發給之年度不休假加班費，性質始屬工資，而應列入勞工保險之月投保薪資計算等語。
被上訴人於本院則並未到庭或提出書狀為何聲明或陳述【原審判決被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍】。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人主張其自65年6月9日加入勞工保險，至106年4月10日退休並辦理勞工保險退保，期間勞保年資共39年 6月。其自82年 1月20日受僱於上訴人，擔任技工，適用勞基法，嗣其退休並退勞保，請領勞保年金，係以分月給付請領至終亡。其自94年 1月至106年4月所領薪資、投保金額、年度不休假加班費之數額，如原審卷第173至181頁所示之情，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、投保資料表（明細）、勞保局函、勞工保險投保薪資分級表（見原審卷第21-29頁）為證，固為上訴人所不爭執，惟以前揭等語置辯。是所應審酌者為「年度不休假加班費」應否計入月投保薪資，亦即被上訴人所領受之「年度不休假加班費」，是否屬勞基法第 2條第3款所規定之工資之情。
二、按所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人之薪資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通知之次月一日生效。又投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞保條例第14條第1項前段、第2項、第72條第 3項分別定有明文。又本條例第14條第 1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報，勞保條例施行細則第27條亦定有明文。經查：
㈠被上訴人於94年1月至106年 4月所領薪資、投保金額、年度
不休假加班費之數額，如原審卷第173至181頁所示之情，有如前述。
㈡按「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休
之日數，雇主應發給工資」，106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第 3款定有明文。其修正立法理由為「配合本法第38條第2項及第4項之新增規定，爰刪除現行條文第 3款內容。」，而勞基法係於105年12月6日修正將上開規定改定為勞基法第38條第4項，而依同條第7項規定「105年12月6日修正之本條規定，自106年1月1日施行」。嗣第38條第4項於107年1月31日再修正為「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」。又按修正前勞基法施行細則第24條第 3款雖規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，惟此項不休假加班費乃雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非勞工於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結時未休畢之特別休假亦非固定，勞工所得受領之代償金，即非經常性，自難認為勞動基準法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與（最高法院 103年度台上字第1659號、85年度台上字第 246號判決意旨參照）。況，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（改制前勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照）。從而，勞工所領得雇主依勞基法施行細則第24條第 3款應由雇主發給勞工應休而未休之特別休假工資之情形，應係指勞工於契約終止或年度終結前自行擇取或經排定之特別休假日，因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地（最高法院101年度台上字第1651號判決意旨參照）。至於勞工於勞動契約終止或年度終結時未休特別休假，如係因勞工個人因素所致，此時雇主發給勞工未休完特別休假日數之工資，顯出於勉勵、恩惠性質，猶不能以工資視之。
㈢本件被上訴人係於106年4月10日退休並辦理勞工保險退保，
有如前述，則就被上訴人於94年1月至105年12月31日止之任職期間，係屬於勞基法第38條修法並於106年1月 1日施行前之事實，依前揭說明，自無將「年度不休假加班費」，以工資視之，並將計入月投保薪資，至堪認定；況且，依上訴人所提出之被上訴人自 94年至105年之薪資明細所示（見原審卷第 173-180頁），被上訴人於101、104年度未領「年度不休假加班費」，其餘年度則有領取，足見被上訴人所領取之「年度不休假加班費」，是上訴人因被上訴人於年度終結未休畢特別休假，所給與補償之代償金，並非被上訴人於年度內繼續工作之對價，且每年年度終結時未休畢之特別休假亦非固定，勞工所得受領之代償金，即非經常性，自難認為勞基法第2條第3款所稱其他任何名義之經常性給與，而得認為係工資，並將之計入月投保薪資。從而，被上訴人主張上開期間內之「年度不休假加班費」，應計入月投保薪資，而上訴人未將之計入並予以投保，致其因此所受損失，請求上訴人賠償，即非有據。
㈣至於，被上訴人於106年1月1日起至同年4月10日止之任職期
間，屬修正勞基法第38條第 4項開始實施期間，則勞基法既已將之修正，將「年度不休假加班費」，認為係雇主應發給之工資，則依上訴人所提出之被上訴人 106年之薪資明細所示（見原審卷第181頁），被上訴人雖於106年1月、4月分別領取之未休假加班費1萬7792元、2萬7800元，惟1月之1萬7792元係上訴人依據其 105年度之未休假情形而核發，故應將其視為105年度之所得，亦屬於106年1月1日修法施行前之情事，依前揭㈢說明，自不得將之計入月投保薪資。而4月之2萬7800元，既屬於修法後應予列入工資，自應將之計入月投保薪資，而上訴人並未予投保。從而，被上訴人主張上開期間內之「年度不休假加班費」，應計入月投保薪資，而上訴人未將之計入並予以投保，致其因此所受損失，請求上訴人賠償，即屬有據。雖上訴人抗辯被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年 8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人，其調整均自通知之次月1日生效，勞保條例第14條第2項定有明文，而上訴人未依規定於106年2月底前通知保險人即勞保局，以致106年 3、4月份未以4萬0100元為投保薪資為被上訴人投保，僅造成被上訴人此部分之損害云云，惟此僅是上訴人未依規定通知保險人，是否裁處四倍行政罰鍰，與被上訴人實際自106年 1至4月所受損害無涉。據此，關於被上訴人老年年金最高60個月平均月投保薪資為3萬5154元【計算式：（34800元×56月）+（40100元×4月）÷60個月= 35154元，元以下進位，下同】，則被上訴人老年年金給付金額應為每月2萬1775元【計算式：34977元×勞保年資39.5年 ×1.55%×1.0168=21885元】，與現受領老年年金2萬1734元，每月相差151元（計算式：00000-00
0 00=151元）。㈤綜上，被上訴人老年年金給付金額為每月 2萬1885元，與現
受領老年年金2萬1734元，每月相差151元。又自被上訴人退休之日即106年4月10日起至本件言詞辯論終結即107年10月9日止，共計18月，是被上訴人請求上訴人賠償老年年金差額2718元（計算式：151元×18月=2718元），即屬有據；逾此範圍，則無理由。
三、綜上所述，被上訴人就修正勞基法第38條第 4項規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，於106年 1月1日施行後，上訴人未將「年度不休假加班費」計入投保薪資，致其受有損害，自被上訴人退休之日即106年 4月10日起至本院言詞辯論終結即107年10月 9日止為2718元，即屬有據；逾此範圍，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告及依上訴人聲請為免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
勞工法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 簡燕子法 官 顏世傑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 107 年 10 月 30 日