臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上易字第11號上 訴 人即被上訴人 陳薏如訴訟代理人 廖本揚律師被 上訴 人即 上訴 人 新技國際企業股份有限公司法定代理人 吳聰杰訴訟代理人 李怡昕律師複 代理 人 林瓊嘉律師上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於民國107年3月22日臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第28號第一審判決各自提起上訴，本院於108年1月2日辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人即被上訴人陳薏如（下稱陳薏如）原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人即上訴人新技國際企業股份有限公司（下稱新技公司）應再給付陳薏如新臺幣（下同）71萬6298元，及自民國104年7月13日起迄清償日止按年利率10％計算之利息（見本院卷第3頁），嗣更正上訴聲明為：㈠原判決關於第一項不利於陳薏如之部分廢棄。㈡上廢棄部分，新技公司應再給付陳薏如73萬8789元，及自105年12月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息（見本院卷第48、88頁）。核陳薏如所為上開更正，係屬擴張及減縮（利息請求）上訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、陳薏如主張：伊自97年4月10日至105年12月13日期間任職於新技公司，初始擔任設計師，嗣於99年3月1日晉升為店長。
兩造訂立僱傭契約時，約定伊薪資每月為25,000元，就加班費如何計算則未約定。新技公司不論升遷制度、人事任免、獎懲制度、請假制度、薪資來源、店內財產等均由公司統籌處理，伊等均是聽命行事，從屬性質極強。伊上班時間受有管制，休假並非自由，新技公司對於店長遲到、曠職亦有懲罰，各美容店之財務亦由新技公司控管，新技公司為伊之雇主，且有極強烈的指揮監督關係，兩造間確為僱傭關係，非屬委任或承攬關係。新技公司於伊任職期間未依法給付加班費、短報薪資、未依法為伊提撥退休金，損害伊權益甚鉅，伊業於105年12月16日向社團法人臺中市勞雇關係協會申請勞資爭議調解，惟兩造並無共識而不成立。茲以伊105年12月13日離職日往前回溯5年，扣除每月4天休假，自100年12月14日至105年12月13日計5年間，工作日為1585天，新技公司應給付伊加班費金額為984,285元；伊受僱期間8年8個月又3天，自100年12月14日至105年12月13日計5年間，依修正前勞動基準法（下稱勞基法）第38條規定，合計應有特休72天，為配合新技公司均曾未請特別休假，新技公司自應給付此部分工資6萬元。爰依勞基法第24條及勞工法令等規定，請求新技公司如數給付加班費及特別休假工資，並補提繳勞工退休金113,042元等語，並於原審求為判命：㈠新技公司應給付陳薏如1,044,285元，及自105年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡新技公司應將113,042元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之陳薏如勞工退休金個人帳戶。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、新技公司則以：康廷髮型美容店實際經營由店長陳薏如主管，對於所屬人員之任用、遷調、考核等人力資源管理，以及內部所需軟硬體資源之需求及管理等事項，均擁有「裁量權」，美容店之所有開銷、人員薪資、差假均由陳薏如負責，其擔任店長期間，報酬計算係以勞動部公布之最低基本薪資作為底薪，加每月5,000元主管加給，再加計每月店內盈餘之30％；陳薏如於103年間升遷實習主任，協助管理新技髮型西屯店，每月報酬再加計西屯店盈餘10％。足見兩造契約所約定陳薏如提供勞務之對價內容，乃在於陳薏如一定工作成果之達成，以盈餘分配作為工作報酬，不具經常性定額給付，即陳薏如得自主決定其工作程度與獲取報酬之多寡，其係單純為自己之營業而勞動，自不具經濟上之從屬性。又陳薏如擔任經理人，其自由決定工作時間，可自行排休，不親自履行美容美髮服務，僅作工作分配予受其管理指導之其他設計師，各分店之薪資、店長報酬、人事管理，店長（即陳薏如）有獨立自主權，不具人格之從屬性。陳薏如與新技公司間之從屬性程度偏低，確屬代表事業主處理有關勞工事務之人（經理人）之委任關係，尚難認屬僱傭關係，應無勞基法之適用。陳薏如多年來均以店長之身分自行製作薪資表，就加班費之金額及計算方式係陳薏如所主張並加以受領，衡情當已認同該薪資結算而得之加班金額，又其特別休假均自行列計於受薪費用中，並無未請領情事等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決新技公司應給付陳薏如267,987元（即特別休假工資22,491元、加班費245,496元）及法定遲延利息、新技公司應提繳101,243元至行政院勞動部勞工保險局設立之陳薏如勞工退休金個人帳戶；並依職權分別宣告陳薏如得假執行及新技公司得供擔保免為假執行，另駁回陳薏如其餘之訴及其餘假執行之聲請。兩造各自提起上訴：㈠陳薏如就其敗訴為一部上訴（僅就加班費敗訴部分上訴），聲明求為判決：1.原判決關於第一項不利於陳薏如之部分廢棄。2.上廢棄部分，新技公司應再給付陳薏如73萬8,789元，及自105年12月30日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡新技公司就其敗訴全部聲明不服，聲明求為判決：1.原判決不利新技公司部分廢棄。2.上開廢棄部分，陳薏如在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。兩造答辯聲明均為：駁回對造上訴。兩造於本院各自補充陳述如后：
㈠陳薏如部分：美髮業界長久以來的陋規就是令員工長時間工
作又不給予加班費，兩造成立勞動契約時，並未約定加班費如何計算，更未約定底薪包含每日法定工時8小時以外之延長工時工資，兩造不爭執伊每月平均工資25,000元，換算每小時薪資為104元，乃以每日8小時作為計算基礎，不包括延長工時。伊正常工作日之工作時間，為上午9時至下午9時，計12小時，每天加班時數為4小時，加班費應有621元（104×1.33×2+104×1.66×2＝621）。以105年12月13日離職日往前回溯5年，扣除每月4天休假，則伊自100年12月14日至105年12月13日計5年間，工作日為1,585天，新技公司應給付伊加班費金額為98萬4,285元（1585×621＝984285），扣除原審已判給之24萬5,496元，新技公司尚應再給付伊73萬8,789元。
㈡新技公司部分：新技公司晉升流程圖中新進人員必須從助理
通過基礎1、2、3才能夠成為正式設計師，在正式設計師之後通過考核才進入到實習副店長，實習店長、店長等，而領取美容店紅利部分是由實習店長開始，紅利的領取非一般勞工或美容師可得享受，顯見實習店長以上即屬經理人而非勞工。陳薏如還沒有升任店長之前兩造是勞資關係，升任店長後是委任關係，不適用勞基法。陳薏如105年1月至11月休假天數70天，扣除店長可休假44天，故陳薏如計有26日休假日需使用自己的特別休假。兩造勞動契約所約定之給付總額，未低於基本薪資，並以基本薪資為基準計算出總給付，實已包含加班費、不休假獎金，該加班費、不休假獎金之金額及計算方式係陳薏如所主張並加以受領，係兩造商約協議定之勞動條件。
四、兩造不爭執事項：㈠陳薏如任職期間自97年4月10日至105年12月13日（共計8年8月又3日）。
㈡陳薏如原擔任設計師，於99年3月1日起擔任康廷髮型美容店
店長。於離職前兼任實習主任。於99年3月1日之前兩造間為僱傭關係。
㈢康廷髮型美容店為新技之直營店，登記負責人為江建柏為掛名負責人。
㈣陳薏如每月平均工資25,000元，換算每小時薪資為104元。
㈤新技公司自陳薏如任職起至離職止為陳薏如提撥勞工退休金總數為56,005元。
㈥如陳薏如自97年4月10日至105年12月13日止與新技間均屬僱
傭關係，則本件新技公司應為陳薏如提繳勞工退休金差額為101,243元。
五、陳薏如主張其自97年4月10日起受僱於新技公司擔任設計師，於99年3月1日起晉升為店長，至105年12月13日止，兩造均屬僱傭關係，新技公司於伊任職期間未依法給付加班費、短報薪資、未依法為伊提撥退休金，爰依勞基法相關規定，請求新技公司給付加班費984,285元、特別休假工資60,000元及補提繳勞工退休金113,042元等語，為新技公司所否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：㈠陳薏如與新技公司間自99年3月1日起為僱傭關係或委任關係？㈡陳薏如請求新技公司給付加班費、特別休假工資及請求新技公司應提繳勞工退休金差額，有無理由？數額應為何？
六、陳薏如與新技公司間自99年3月1日起為僱傭關係或委任關係？㈠按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在
於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係。次按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院104年度台上字第1294號、97年度台上字第1542號判決意旨參照）。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。
㈡依據新技公司之組織架構圖，新技公司於董事長、管理中心
下設有教育整合部、廣企部、建教人資部、行政會計部、營運部；營運部分北、中、南區，其下分別依序設有執行經理、區經理、主任、店長、副店長等職位（見原審卷第97頁），又依新技公司之晉升流程表，正式設計師欲晉升為實習副店長、副店長、實習店長、店長、實習主任、主任、實習經理、經理，均須有出勤率正常、表現良好、經管理中心及區經理評估等相關考評程序（見原審卷第98頁），另依據新技公司成立之「全省政策布達店長」LINE群組訊息：「105年1月份開始執行所有主管升、降級標準如下：1.連續三個月加起來休超過21天（婚、產、喪假不在此限），即往下降一級，例如店長降為實習店長（原本的30%降為20%）依此類推。
2. 連續三個月遲到累積超過180分鐘，即往下降一級，例如店長降為實習店長（原本的30％降為20％）依此類推‧‧‧。」（見原審卷第110頁）。另據證人即新技公司設計師兼任實習主管李亮穎及前美容店店長陳冠儒證稱：主管（即實習店長以上）均要打卡，如果遲到扣設計師兩倍的罰款，請假也會扣薪；沒有打卡也會扣錢等語（見原審卷第296頁反面、298頁、299頁反面、300頁）。基上可知，陳薏如任職店長，上下班需要打卡，遲到有罰款，請假則會扣薪，連續休假或遲到累積超過一定時數，職務均會被降級，是新技公司對於陳薏如有指揮、監督權利，對陳薏如職位之升遷、獎懲亦有決定權，則陳薏如擔任新技公司直營店康廷美容店店長一職，於新技公司而言，具有人格上從屬性。
㈢又各美容店店長須以自己名義申設金融帳戶，並將該帳戶印
章交付予新技公司，存摺則各店店長自行保管，每日營業收入要存在該帳戶內。新技公司給付薪資及各美營店開銷之流程為：各店店長將每個月應支出之款項預先製作請款單載明項目及金額以LINE方式寄給新技公司會計，經會計核對無誤後，再由會計交付銀行取款憑條，並蓋用該店店長交付之印章，由各店店長前往銀行領款，此有陳薏如以LINE通訊軟體寄發之存摺內頁及與新技公司會計釐清帳務之對話訊息可證（見原審卷第152至160頁），新技公司訴訟代理人對提撥薪資方式亦不爭執（見本院卷第83頁反面）。從而，陳薏如就其店內之開銷及薪資給付，既需經新技公司會計核對請款單項目無誤後，由會計交付取款憑條，始得前往銀行領取，則其擔任新技公司直營店康廷美容店店長，於新技公司而言，顯具有經濟上從屬性，㈣綜上，陳薏如擔任新技公司直營店康廷美容店店長，於新技
公司而言，實具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，且須親自履行，不能使用代理人，自屬勞動契約關係。至新技公司所指陳薏如得決定康廷美容店應徵該店員工人數、人選、該店員工薪資由陳薏如結算、給予該店員工獎懲、軟硬體管理權及決定零用金動用項目等，應屬新技公司授予陳薏如就其該直營店管理之權限，而依新技公司所提出之「店長每日工作安排及細節」，臚列店長每日營業前、營業中、營業後之各項工作，包括向員工佈達公司政策、檢查該店費用開支、控制該店經營管理費用、填寫當日營業報表、核對帳務等；另「五大職責之安排及叮嚀」亦載明應傳達、執行上級之各項指定和規定、正職人員需加勞健保、繳交打卡單、零用金單據、存簿影印、勞健保勞退收據與異動明細清單、每月1日傳當月人數表、每月2日寄薪資、損益表、申請單、請款單‧‧‧（見原審卷第120至121頁），顯見新技公司對授權事項亦有相當之指揮、監督甚明，尚難僅以有授權陳薏如獨立處理特定事務，即認兩造屬委任關係；且於陳薏如擔任店長後，新技公司仍有為陳薏如投保勞工保險，益徵新技公司至提起本件訴訟前，亦未否認陳薏如為新技公司之勞工甚明。是本件陳薏如與新技公司間自99年3月1日起為僱傭關係，堪以認定。
七、陳薏如請求新技公司給付加班費、特別休假工資及請求新技公司應提繳勞工退休金差額，有無理由？數額應為何？㈠陳薏如請求加班費部分：
1.按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第24條第1款、第2款及第30條分別定有明文。惟按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用，（諸如勞基法第21條第1項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院101年度台上字第319號判決要旨參照）。又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解參照）。
2.陳薏如主張其底薪為25,000元，晉升店長後，除底薪外另加上盈餘抽成（東山二店【即康廷美容店】及西屯店）；核與新技公司所述陳薏如報酬以最低基本工資加每月5,000元主管加給，加計每月店內盈餘30％，因協助管理西屯店，再加計西屯店盈餘10％等語，大致相符。既以盈餘抽成，則係視美容店收入扣除支出費用後，如有賸餘，始有給付，自非屬勞基法所稱之工資，而不得做為計算加班費用基礎。陳薏如於本院主張兩造不爭執伊每月平均工資25,000元，換算每小時薪資為104元，應依此計算加班費云云，尚屬無據。本件新技公司雖主張陳薏如收取之盈餘抽成之給付已包括加班費、未休之特別休假工資，然未舉證兩造對此有合意，自無可採。另新技公司所提出陳薏如之薪資單（見原審卷第39至46頁），係將部分盈餘數額填於加班費欄位，惟與陳薏如提出之陳薏如薪資單（見原審卷第61至66頁）、健行店薪資單格式（見原審卷第134至143頁）不同，已難認與事實相符，且新技公司亦未提出打卡紀錄或計算方式以供核對其所記載之正確性為何，自難僅以其單方製作之陳薏如薪資單，即認新技公司主張盈餘已將加班費計算在內乙節為真實。
3.依據證人李亮穎證稱：美容店約定之上班時間是早上8點半、9點或9點半，晚上到9點；每個美容店只要是主管上班都是早上9點至晚上9點，核與證人陳冠儒之證述大致相符（見原審卷第295頁反面、298頁反面），是陳薏如主張其工作時間自上午9時至晚上9時，應屬可採。衡諸陳薏如於受僱時起，即知兩造約定之上班時間自上午9時至晚上9時，而約定工資為25,000元，於擔任店長後，如有盈餘，再就盈餘抽成等情，則陳薏如於兩造成立勞動契約時，既已知其每日工作時間係自上午9時至晚上9時，亦已應允每月工資為25,000元，據此，應認兩造於勞動契約成立時應有合意25,000元已包括其工作時間即上午9時至晚上9時，即包括逾每日法定工時8小時外之延長工時工資。基於顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，本應尊重勞資雙方合意之內容，不得任意推翻，然而揆諸前揭說明，其僅所議定之工資數額仍不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，即兩造所約定之例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，不得低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額。
4.按行政院勞動部制定之基本工資，自100年1月1日起至100年12月31日止，每月基本工資17,880元，核算每小時工資為75元【元以下四捨五入，下同】；101年1月1日起至102年3月31日止，每月基本工資為18,780元，核算每小時工資為78元；102年4月1日起至103年6月30日止，每月基本工資為19,047元，核算每小時工資為79元；103年7月1日起至104年6月30日止，每月基本工資為19,273元，核算每小時工資為80元；104年7月1日起至105年12月31日止，每月基本工資為20,008元，核算每小時工資為83元。而查，陳薏如工作時間自上午9時至晚上9時，另參諸證人林亮穎之證述：因為伊是從事美容業，休息時間用沒有客人的空檔吃飯，外出不要太久就可以，要跟主管報備等語（見原審卷第295頁），新技公司既未限制美容店員工不得休息、吃飯，則依勞基法第35條前段規定「勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息」之最低標準，認陳薏如每日午餐、晚餐用餐休息時間應各為30分鐘，即將每日工作時間扣除1小時，應屬合理適當。又陳薏如主張每月僅休4日，核與新技公司所提出之人事管理規則第7點：店長以上之主管月休四天（當月第五天要用自己的特休或年假）相符（見原審卷第116頁），且新技公司復未提出出勤卡等相關資料以為反證，則陳薏如主張每月休假日數為4日（月份30日以內者，工作日數為26日，月份為31日者，工作日數為27日），尚屬可信。而依臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解之意旨，以陳薏如每日之工作時間為11小時，其依最低基本工資計算，則⑴100年12月14日起至100年12月31日以前，陳薏如每日正常工時加計延長工時，工資至少應為924元【75元×8小時＋75元×1.33×2小時＋75元×1.66×1小時＝924元】，陳薏如實際每日工資為833元【25000元÷30日】，每日差額為91元【924元－833元】，則此段期間應給付陳薏如加班費之差額為17日×91元＝1,547元；⑵自101年1月1日起至102年3月31日止，陳薏如每日正常工時加計延長工時，工資至少應為961元【78元×8小時＋78元×1.33×2小時＋78元×
1.66×1小時＝961元】，每日差額為128元【961元－833元】，則此段期間應給付陳薏如加班費差額為51,072元【（15個月×每月工作26日＋9日）×每日差額128元＝51,072元】；⑶自102年4月1日起至103年6月30日止，陳薏如每日正常工時加計延長工時，工資至少應為973元【79元×8小時＋79元×1.33×2小時＋79元×1.66×1小時＝973元】，每日差額為140元【973元－833元】，則此段期間應給付陳薏如加班費差額為55,720元【（15個月×每月工作26日＋8日）×每日差額140元＝55,720元】；⑷自103年7月1日起至104年6月30日止，陳薏如每日正常工時加計延長工時，工資至少應為986元【80元×8小時＋80元×1.33×2小時＋80元×1.66×1小時＝986元】，每日差額為153元【986元－833元】，則此段期間應給付陳薏如加班費差額為48,807元【（12個月×每月工作26日＋7日）×每日差額153元＝48,807元】；⑸自104年7月1日起至105年12月13日止，陳薏如每日正常工時加計延長工時，工資至少應為1,023元【83元×8小時＋83元×1.33×2小時＋83元×1.66×1小時＝1023元】，每日差額為190元【1023元－833元】，則此段期間應給付陳薏如加班費差額為88,350元【（17個月×每月工作26日＋10日）×每日差額190元＋13日×每日差額190元＝88,350元】。據此計算，自100年12月14日起至105年12月13日止，新技公司尚應給付陳薏如245,496元【計算式：1,547元＋51,072元+55,720元＋48,807元＋88,350元＝245,496元】之加班費差額，方不低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，亦符合勞基法所定最低勞動條件之基本要求。是陳薏如請求加班費245,496元，為有理由。
㈡陳薏如請求特別休假工資部分：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。
3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。特別休假，工資應由雇主照給。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。105年12月21日修正前勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。本件陳薏如雖主張其自100年12月14日至105年12月13日5年間之特別休假共計72天，其均未請特別休假，新技公司應給付特別休假工資6萬元等語。惟查，依據105年12月21日修正前之勞基法第38條，陳薏如自97年4月10日任職，自100年12月14日至105年12月13日間之特別休假應為62日（10日＋10日＋14日＋14日＋14日＝62日）。新技公司雖稱105年1月至11月陳薏如休假天數70天，扣除店長可休假44天，故陳薏如計有26日休假日需使用自己的特別休假，由其統計陳薏如自103年105年之休假資料觀之，已確實使用特別休假云云，惟均未提出任何請、休假紀錄證明，自無從信其為真。而依據新技公司之人事規則2.B：特休：主管上限7天（見原審卷第116頁），足見，新技公司限制主管職（包括店長）每年特別休假上限為7日，則陳薏如自100年12月14日至105年12月13日受僱於新技公司期間，新技公司許可陳薏如之特別休假計35日（7日×5年），逾35日部分即27日（62日－35日＝27日），陳薏如係因新技公司之人事規則規定而未休假，自屬可歸責於新技公司之原因而未休假，新技公司應給付未休之特別休假加班費即22,491元【計算式：25000元÷30＝833元（每日工資）；833元×27日＝22,491元】予陳薏如。
㈢陳薏如請求提繳勞工退休金差額部分：
查本件陳薏如雖自99年3月1日起擔任店長，惟兩造仍屬僱傭關係，業如前述，新技公司仍有依勞工保險條例之規定，為陳薏如提繳勞工退休金之義務。而新技公司對於陳薏如97年4月10日起至離職之105年12月13日止，如均屬僱傭關係，對於應提繳之差額為101,243元乙節不予爭執。是本件陳薏如請求新技公司應提繳勞工退休金差額101,243元至陳薏如勞工退休金個人帳戶，為屬有據。
八、陳薏如於105年12月29日於社團法人臺中市勞雇關係協會勞資爭議調解時為上開金額之請求（見原審卷第17頁），而新技公司迄今尚未給付，則陳薏如依民法第229條、第233條第1項前段、第203條前開規定，請求新技公司給付267,987元（245,496＋22,491＝267,987）及自105年12月30日起加付遲延利息，於法有據。
九、綜上所述，本件陳薏如請求新技公司給付267,987元（即加班費245,496元、特別休假工資22,491元）及自105年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；及請求新技應提繳101,243元至行政院勞動部勞工保險局設立之陳薏如勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判決陳薏如勝訴，並就判命給付部分分別為准免假執行之宣告；上開不應准許部分，原審則駁回陳薏如之請求及假執行之聲請，均無不合。兩造各自就其敗訴部分分別上訴，指摘原判決不利己之部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，自應駁回兩造之上訴。
十、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 108 年 1 月 16 日