臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上字第2號上 訴 人 藍博成
林佑達楊侑昇張豐政共 同訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 何孟育律師被 上訴人 亞東預拌混凝土股份有限公司法定代理人 李坤炎訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師上列當事人間給付加班費等事件，上訴人對於中華民國 106年11月2日臺灣臺中地方法院 105年度勞訴字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第 1項定有明文。本件上訴人原上訴聲明第二項求為判決：「廢棄部分，被上訴人應給付藍博成新臺幣（下同）82萬9444元、應給付林佑達65萬8491元、應給付楊侑昇69萬4190元、應給付張豐政 181萬2770元（即短付加班費139萬7788元+41萬4982元），及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於民國（下同）108年7月26日擴張、減縮上訴聲明求為判決：「廢棄部分，被上訴人應給付藍博成86萬4366元、應給付林佑達72萬7226元、應給付楊侑昇74萬4630元、應給付張豐政 169萬9927元（即短付加班費128萬4245元+41萬4982元）及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷八第10頁），核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人藍博成、林佑達、楊侑昇（下稱藍博成等 3人）、張豐政主張：
一、藍博成等 3人受僱於被上訴人擔任司機，藍博成任職期間為100年10月17日至105年3月31日，自101年8月1日起勞保投保薪資為當時最高等級4萬3900元；林佑達任職期間100年1月3日至104年 3月15日，自100年8月1日起勞保投保薪資為當時最高等級4萬3900元；楊侑昇任職期間為100年 1月3日至104年11月15日離職，自100年 8月1日起勞保投保薪資為當時最高等級4萬3900元，藍博成等3人在任職期間，均由被上訴人自行計算延長工時工資與例假日出勤工資，藍博成等 3人已於 105年11月14日臺中市政府勞工局（下稱勞工局）勞資爭議調解會議中請求被上訴人給付延長工時工資與例假日出勤工資，藍博成等3人自得請求自100年11月起，五年內之延長工時工資與例假日出勤工資，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條之規定，聲明求為命：㈠被上訴人應給付藍博成98萬7408元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應給付林佑達78萬0520元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付楊侑昇99萬9128元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並均陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、張豐政自89年8月3日起，受僱於被上訴人擔任司機，自99年8月1日起投保薪資為最高等級4萬3900元，105年5月1日起投保薪資為最高等級 4萬5800元，伊之例假出勤工資與延長工時工資，均由被上訴人自行計算發給，嗣勞工局以其他離職司機即藍博成等人申請之事由相同，遂併案於 105年11月14日進行調解，惟仍未能達成協議，伊自得請求 100年11月起至 105年10月止五年內之延長工時工資與例假日出勤工資。
又伊依勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定，於105年11月18日以存證信函，不經預告終止與被上訴人間之勞動契約，該存證信函於 105年11月21日送達被上訴人，是以，伊與被上訴人之勞動契約已於 105年11月21日終止，因被上訴人拒絕給付資遣費，伊另聲請勞資爭議調解，勞工局於 105年12月 8日召開調解會議，調解未能成立等情，爰依勞基法第24條、第39條、第17條之規定，聲明求為命：被上訴人應給付伊182萬1550元（含延長工時工資、例假日出勤工資138萬2531元、資遣費43萬9019元）及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人則以：上訴人任職伊期間，均係擔任運輸預拌混凝土之司機，每日工作內容均為駕駛、運輸，而絕大多數時間非在伊廠內執行，運輸司機之工作特性也導致其計算延長工時、加班費之不合理與困難。而伊給付上訴人行車加給及效率獎金，事實上已包含延長工時工資，一方面兼顧司機可能超時之加班費利益，二方面以工作量來客觀評估工作成果以避免勤惰間所生不公平對待，且伊給付上訴人之平日與例假日之加班費，確實已高於依勞基法計算之標準而無短付加班費之情事。又於105年間， 由於有部分司機，包括上訴人在內向伊內部反應有短付加班費之情事，伊雖認無短付加班費之情事，但為求勞資和諧，並求儘速解決司機所提出之上述疑義，遂主動釋出善意，目的在化解勞僱雙方認知上之歧異，並求圓滿解決勞資爭議，伊非自認有短付加班費之情事。再者，上訴人業已受僱伊多年，從未就伊給付之方式表示異議，兩造間已就伊給付之行車加給及效率獎金已包含延長工時工資有默示合意存在，上訴人不得再請求給付加班費，如認兩造間就伊給付行車加給及效率獎金已包含延長工時工資並無合意存在，惟兩造間就上訴人主張之加班期間亦無加班之合意存在，上訴人不得請求伊給付加班費。關於三節代金部分，此部分依據勞基法施行細則第10條第 3款規定非屬經常性給與，而非屬工資，不應計入每小時工資計算。另回料獎金部分，並非上訴人提供勞務所獲得之對價，非勞基法第2條第3款規定之工資，蓋此部分，純屬伊之客戶就原已購買但部分不需要之混凝土，由伊再加以轉售後，提列獎金分配予駕駛員及全廠同仁。又伊並無短付張豐政加班費之違法情事，張豐政依據勞基法第14條之規定，終止勞動契約並請求伊給付資遣費，實無理由等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人依據勞
動契約，主張被上訴人應給付加班費差額，為屬無據。則藍博成請求被上訴人應給付加班費差額98萬7408元，林佑達請求被上訴人應給付加班費差額78萬0520元、楊侑昇請求被上訴人應給付99萬9128元、張豐政請求被上訴人應給付加班費差額及資遣費共計 182萬1550元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，均應駁回。上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應給付藍博成86萬4366元、應給付林佑達72萬7226元、應給付楊侑昇74萬4630元、應給付張豐政 169萬9927元（即短付加班費128萬4245元+41萬4982元），及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢並願供擔保請准宣告假執行。並補陳：伊請求給付加班費，並無權利失效原則之適用。伊所提出之員工薪資領條，其上除載有行車加給、效率獎金外，尚有加班費及考勤紀錄等項目，且被上訴人於伊等提起本件訴訟前，於 105年10月28日召開會議，討論各受僱駕駛人短發例假出勤工資及延長工時工資等事項，在開次會議中，被上訴人要求張豐政同意例假出勤工資及延長工時工資，以「基本工資」作為計算基礎，均足證行車加給及效率獎金應不包含例假出勤工資及延長工時工資。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：上訴人等薪資明細所載行車加給，乃駕駛員「全月」因每趟次行駛里程及載運數量不同，所給予之變動所得，其中包含有「正常工時」、「延長工時」及「（休）假日出勤」三時段所產生之所得。至於「夜間行車加給」為「延長工時（加班）」內，伊再「額外」所給予之「行車加給」，列於薪資明細之「加班費」及「其他應加一」項目。又所謂假日出勤加倍給付薪資，依勞基法第39條規定，係指除當日工資外，伊再加發一日工資，而非再加發二日工資。另薪資領條所列「代休時數」欄位為當月員工「因加班換補休且實際已補休」之時數；薪資領條所列「輪休時數」欄位為當月員工「因休假日或例假日出勤」在八小時內而已實際補休之時數，上訴人主張其等在職期間均無休假與事實不符。伊給付上訴人之行車加給、效率獎金、候工等業已包含上訴人領取之加班費，能夠納入月薪母數只有行車 0小時內，超過部分不能納入。再者，林佑達於原審請求加班費時間不包括 100年10月，已罹於時效等語。
肆、得心證之理由：
一、藍博成等 3人、張豐政主張受僱於被上訴人擔任司機，藍博成任職期間為100年10月17日至105年3月31日，自101年8月1日起勞保投保薪資為4萬3900元；林佑達任職期間100年1月3日至104年3月15日，自100年8月1日起勞保投保薪資4萬3900元；楊侑昇任職期間為100年1月3日至104年11月15日離職，自100年8月1日起勞保投保薪資為4萬3900元；張豐政自89年8月3日起，受僱於被上訴人擔任司機，自99年8月1日起投保薪資為4萬3900元，105年 5月1日起投保薪資為4萬5800元之事實，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、薪資領條、財政部中區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單、契約書等（見原審卷一第19-21、25-78、81頁）為證，且為被上訴人所不爭執，自堪採信為真實。惟被上訴人則以前揭等語置辯。是所應審酌者為被上訴人計算加班費之基礎為何，及張豐政請求資遣費是否有理由等情。
二、按，勞工正常工作時間，每日不得超過 8小時，每週不得超過40小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1款、第2款及第30條固分別定有明文。惟勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用，勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第 2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第 148條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院101年度台上字第319號判決要旨參照）。又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第 1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於改制前行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解參照）。而運輸業者僱用之駕駛員，其薪資結構除底薪為固定數額外，另有里程津貼、載運津貼等變動金額項目，該變動金額項目，常因各種狀況不同而變動，駕駛員每日正常工作時間內所得之報酬，將隨之變動。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭司機所憑以計算加班費之「平日工資」，難以計算其確定數額，倘業者與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式而未低於按基本工資計算工資及依勞基法第24條第1、2款計算加班費暨依勞基法第39條計算例假工資之總和，即與勞基法第21條第 1項規定工資由勞雇雙方議定之立法意旨無違。經查：
㈠依上訴人在被上訴人任職之「薪資領條」，被上訴人每月給
付項目有：『本薪、行車加給、效率獎金、行車安全、車輛維護、假日出車、候工、其他應加一、停車熄火獎金、伙食津貼、例假出勤、加班費』等，除『本薪、行車安全、車輛維護、停車熄火獎金、伙食津貼』為固定數額給付外，其他項目每月給付之數額不一。
⑴上訴人依「薪資領條」上所示之加班時數，核算每小時工
資，主張被上訴人實際給付之加班費（即薪資領條上所載：『加班費、例假出勤、假日出車』欄之金額）應有短少如擴張聲明暨辯論意旨㈣附表1-1至4-1所示（見本院卷八第 17-29頁，即附件一、二、三、四所示）等語。上訴人則否認被上訴人後開所提出之「駕駛員薪津說明」之真正，並主張被上訴人未曾告知亦未同意此計薪方式等語。⑵被上訴人則抗辯其屬運輸預拌混凝土公司，上訴人均為司
機，依據運輸業之工作特性對於司機薪資結構定有台中廠『駕駛員薪津說明』（見原審卷一第 286頁），其中「行車加給」係載運行駛里程與載運數量而給予變動所得，而「效率獎金」則為累計行駛里程與載運數量所達績效而給予之變動所得，均為「延長工時」之給付，其並無短付加班費等語。
㈡依被上訴人所提出之藍博成、林佑達、楊侑昇、張豐政有關
之平常日與假日出勤之行車加給與效率獎金（即被上證23、
24、25、26，反灰部分，係依上訴人請求期間，拆算每月正常工時、延長工時及假日出勤內之行車加給及效率獎金，見本院卷四），及將上訴人每月正常工時內之所得工資除以 240小時，換算出平日每小時工資金額，並依勞基法第24條規定分別計算加班費之金額（即被上證27、28、29、30之表三，見本院卷五），而依被上證27、28、29、30之表二即被上訴人已實際給付之平常出勤日及假日加班費金額，與表三之總額比較，被上訴人實際給付之金額，業已高於勞基法第24條規定所應給付之金額即附件五、六、七、八所示。此外，觀之『駕駛員薪津說明』上所載之本薪、伙食津貼、行車安全獎金、清潔維護獎金、等候津貼等等，均與上訴人薪資領條上領得項目及金額相符。足見，被上訴人抗辯『駕駛員薪津說明』確實為給付予上訴人薪資及相關給付之依據，即堪予採信為真實。
㈢再以，依『駕駛員薪津說明』，5.行車加給：因每趟次行駛
里程及載運數量不同，所給予之變動所得。6.效率獎金：因累計行駛里程及載運數量所達成之績效，而給予之變動所得。詳觀其計算方式可知，駕駛員領取之「行車加給」，是依據每趟次載運數量及行駛區域之加乘計算後，再依趟次累計計算，亦即載運數量越多、區域里程數越遠，其加給則越多；「效率獎金」於行駛里程區域趟次逾多，獎金則越高。而行駛區域之里程數高，趟次越多、載運數量越多，即表示司機所須工時也越高，行車加給及效率獎金亦隨之增加。以此觀之，行車加給及效率獎金，實質上應已將所有工時（正常工時及正常工時以外之加班工時）之所得計算在內。是以，被上訴人抗辯「行車加給」及「效率獎金」除正常工時，亦包括延長工時部分工資，即屬可採。準此，本件被上訴人關於上訴人「延長工時」之給付，應指上訴人薪資領條上除「加班費」（加班46小時所得免稅之加班費部分」、「其他應加一」（超過46小時以上加班時數所得應課說之加班費部分）、例假出勤、假日出車之給付外，亦應包括部分屬延長工時給付之行車加給及效率獎金，應可認定。
㈣至於上訴人雖主張渠等並未同意行車加給及效率獎金包含延
長工時工資等語。惟，依上訴人領取之「薪資領條」上已詳細載明上訴人之薪資結構，且其項目及給付內容核與「駕駛員薪津說明」相符。參以，藍博成等3人任職於被上訴人已4、5年，而張豐政任職於被上訴人有16年之久， 對於渠等每月工作有無延長工時乙節亦知悉甚詳，而渠等在每月領取之薪資及薪資領條上所載之行車加給、效率獎金、加班費、例假出勤等各項給予計算之基礎及方式均未曾表示異議，並按月領取薪資，縱無明示約定，至少亦應有默示之意思表示合致，即應視為約定，上訴人自應受其拘束。此外，勞基準第24條所稱平日每小時工資額，係指勞工在每日正工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。而行車加給、效率獎金實質上已含有部分之延長工時工資，自不應納入正常工作時間所得據以核算每日每小時工資。
㈤又勞僱雙方既已約定例假、國定假日及延長工時之工資給付
方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，而其勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。準此，兩造對於上訴人既已約定包括例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，上訴人於任職期間均按期領取被上訴人依前述『駕駛員薪津說明』計算方法即按趟次、區域、平日或假日出勤而領取行車加給、效率獎金、加班費、例假出勤、假日出車等給付之工資，足見上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，而兩造所約定工資亦未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額，即不應認為違反勞基法之規定，兩造即應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資。從而，上訴人主張被上訴人短少給付「延長工時」工資，請求給付上開加班費，即屬無據，應予駁回。
㈥另張豐政雖主張被上訴人僅以基本工資為計算基礎，而短發
例假出勤工資及延長工時工資，違反勞工法令，依勞基法第14條第 1項第5、6款之規定終止勞動契約，並請求資遣費。
惟，兩造已就例假日、國定假日及延長工時工資約定其給付方式，張豐政並已按月領取工資，並無短發加班費之情形，已如前述，則張豐政主張被上訴人未依勞動契約給付工作報酬及違背勞動契約或勞工法令，終止勞動契約，自無理由。是以，張豐政依據勞基法第17條等規定，請求被上訴人給付資遣費，亦屬無據，應予駁回。
㈦綜上，上訴人主張行車加給、效率獎金全數計入計算每日每
小時工資額，並依勞動契約，請求張被上訴人應給付加班費差額，即屬無據。從而，藍博成等 3人及張豐政請求被上訴人應分別給付加班費差額86萬4366元、72萬7226元、74萬4630元、 128萬4245元，及法定遲延利息；張豐政另依據勞基法第17條等規定，請求被上訴人給付資遣費41萬4982元，及法定遲延利息，均屬無據，應予駁回。
三、綜上所述，被上訴人並無短付上訴人任職期間加班費之情形，上訴人依勞動契約、勞基法之法律關係，請求被上訴人給短少之加班費及法定遲延利息；張豐政另請求被上訴人給付資遣費及法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等之上訴。上訴人藍博成等3人於本院擴張請求被上訴人另分別給付加班費3萬4922元、6萬8735元、5萬0440元本息部分，亦無理由，應併予駁回，擴張之訴之假執行聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘有關時效消滅抗辯等之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 簡燕子法 官 顏世傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 108 年 8 月 20 日附件：一至八