臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上字第30號上 訴 人 張佳涵（原姓名張玉霞）訴訟代理人 陳建良律師(法扶律師)被上訴人 衛生福利部彰化醫院法定代理人 謝文淮訴訟代理人 李家鳳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國107年4月30日臺灣彰化地方法院106年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：民事訴訟法第466條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」而同法第255條第1項第3款規定：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。茲查，上訴人於原審主張其因系爭職業災害受傷治療終止日為民國107年3月15日，算至該日之前，被上訴人應補償其工資487日；另自107年3月16日起至被上訴人同意上訴人繼續執行職務之日止，按日給付上訴人新臺幣（下同）1,460元。嗣於上訴本院後，主張其因系爭職業災害受傷治療終止日為107年3月6日，算至該日之前，被上訴人應補償其工資478日；另自107年3月7日起至被上訴人同意上訴人繼續執行職務之日止，按月給付上訴人31,244元，此核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，無須經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：㈠上訴人自105年2月25日起受被上訴人僱用擔任照顧服務員工
作，工作時間由被上訴人排定，工作時數為每2週84小時、每月工時上限為214小時，按實際工作時數計薪，約定工資每小時130元，但得由被上訴人依上訴人實際工作性質增減工資，故上訴人於105年9月以前每小時工資為141元，105年10月起每小時工資為146元。
㈡被上訴人之護理人員於105年9月17日中午左右，發現526-1
病房內經約束處置之住院病患即訴外人郭陳○○將約束帶拆除，遂指示上訴人再行約束郭陳○○。未料上訴人於護理人員協助壓制郭陳○○雙手進行約束時，即遭郭陳○○以腳攻擊胸部，嗣護理人員於郭陳○○腳部尚未約束前離開病房，由上訴人自行執行約束郭陳○○腳部時，郭陳○○竟又以腳踹踢上訴人之右肩部位，上訴人因此跌坐地面10餘分鐘才得起身，隨即告知被上訴人之護理人員遭受病患攻擊一事。
㈢上訴人遭受攻擊後，因右肩發麻無力，經被上訴人之骨科醫
師於105年9月19日、22日診斷為右肩峰鎖骨關節韌帶受傷，如病情惡化需開刀治療；105年10月時，因傷處持續疼痛未見好轉，影響工作，上訴人遂請休公傷假14日，被上訴人亦照准；上訴人於105年11月10日、16日、23日分別再至被上訴人之骨科門診，經檢查顯示上訴人之右肩鎖骨下肌腱部分撕裂，並安排於105年11月28日住院手術。上訴人於105年11月28日住院接受肩峰成形修補手術，醫師診斷為右側肩部旋轉環帶撕裂或破裂，同年11月30日出院，醫囑至少休養2個月，患部不宜負重。上訴人術後仍時感右肩疼痛、麻木，遂向被上訴人申請延長公傷病假至106年2月底，惟被上訴人之骨科醫師拒絕為上訴人開具診斷證明書，上訴人乃改至員榮醫療社團法人員榮醫院（下稱員榮醫院）求診及接受復健治療，直至106年4月11日員榮醫院診斷證明書醫囑仍為：「目前右上肢無法負重，建議宜休養兩個月，及繼續復健治療。」上訴人因此持續於106年4月21日向被上訴人請休公傷病假至106年6月24日止。然被上訴人無視上訴人檢附之診斷證明書內容，於106年5月2日發函通知僅准請休公傷病假至106年3月16日、特別休假及普通病假至106年5月10日上午，要求上訴人應於106年5月10日下午1時30分開始上班，上訴人因而於106年5月9日申請勞資爭議調解。詎被上訴人竟於106年5月15日寄發員林郵局存證號碼224號存證信函，以上訴人自106年5月10日起無故連續曠工3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，顯已違反勞動基準法第43條、勞工請假規則第6條規定而不生終止勞動契約之效力；且被上訴人在上訴人職業災害醫療期間將上訴人解雇，亦違反勞動基準法第13條之禁止規定，同不生終止勞動契約之效力，故兩造間僱傭關係應仍繼續存在。
㈣上訴人自受傷至107年3月6日經勞動部勞工保險局（下稱勞
保局）審定為第11等級失能而治療終止時為止，因在醫療中未回復原有工作能力，被上訴人應依上訴人請休公傷假前之原領日薪1,460元計算，給付上訴人自105年10月請休公傷假14日、11月請休病假3日，及自105年12月1日算至107年3月6日為461日，合計478日之工資補償697,880元，扣除被上訴人於起訴前已給付上訴人之91,656元，及上訴人已領得之勞保給付135,072元，被上訴人尚應給付471,152元。再因被上訴人違法終止勞動契約，顯已預示拒絕受領上訴人之勞務給付，爰依民法第235條規定，以本件起訴狀預向被上訴人表示將於回復原有工作能力後繼續工作，則在被上訴人同意上訴人繼續工作前，上訴人亦得依民法第487條規定，請求被上訴人以兩造約定時薪146元、每月最高工時214小時計算，自107年3月7日起按月給付工資31,244元；又算至108年4月10日止，已屆期之工資數額為400,965元，此部分併為請求。
㈤郭陳○○為精神狀態不正常且有攻擊傾向之病患，被上訴人
未依職業安全衛生法第6條第2項第3款及職業安全衛生法施行細則第11條規定，對勞工執行職務時因他人行為遭受身體或精神不法侵害之預防，妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，致上訴人受有本件職業災害，其自有過失。又病患約束為醫囑下護理工作之一，被上訴人之護理人員原為執行病患約束之主要執行人員，應有防止協助執行之上訴人遭受危難之保證人地位，其令上訴人單獨執行危險病患之約束，致上訴人因注意不及而遭攻擊受傷，顯違反保證人地位應負之注意義務，對上訴人受傷結果有過失而可歸責，被上訴人同應連帶負損害賠償責任。而上訴人因本件傷害接受手術，至今長期復健仍未痊癒，承受身體重大病痛及經濟困頓壓力，併請求精神慰撫金30萬元。
㈥爰依兩造之僱傭契約、勞動基準法第59條第2款、職業災害
勞工保護法第7條，及民法第28條、第188條第1項本文、第195條第1項前段、第487條規定，請求確認兩造之僱傭關係存在，並命被上訴人應給付上訴人1,172,117元，及其中771,152元自107年3月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，其餘400,965元自108年4月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；另自108年5月10日起至同意上訴人繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付上訴人31,244元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；並聲請就前開命給付、已屆期部分宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：㈠上訴人自105年9月17日受傷後，被上訴人均准予病假以利其
醫療復健。上訴人於106年4月21日再提出申請延長病假2個月，惟依勞工請假規則規定，並無延長病假此一假別，被上訴人鑒於當時勞保局函知被上訴人核定上訴人職災給付期間僅至106年3月16日，故審核後僅同意上訴人自106年3月17日起依勞工請假規則第4條規定請休106年度普通病假30天及特休假6.5天至106年5月10日上午，並請上訴人應於106年5月10日下午返院上班。且上訴人之工作內容係協助照顧住院病患，本即可由被上訴人視情況彈性調配工作內容，並無非負重不可之情形。被上訴人於106年4月27日勞資爭議調解開會前，亦曾向上訴人提出可僅擔任餵食病人、陪伴病人、協助接電話等簡單之照服工作，上訴人如尚有復健需要，並可在被上訴人院內復健。然上訴人均無意復職，拒不前來上班，亦未再向被上訴人辦理請假手續，而無正當理由自106年5月10日下午起連續曠職3日以上，被上訴人始於106年5月15日發函通知終止兩造之僱傭關係，於法並無不合。
㈡上訴人嗣後雖復經勞保局通知核定發給106年3月17日至4月
30日之職災傷病保險金，然此係上訴人自行向勞保局提出申請，被上訴人係於106年5月24日始接獲勞保局函知。況勞保局僅核定上訴人至106年4月30日為公傷病假，其自106年5月1日起自已回復其工作能力而得返院上班。而上訴人對被上訴人通知於106年5月10日請假期滿應再請假一事置之不理，亦拒不返院上班，被上訴人依法自得終止兩造間之僱傭契約。又被上訴人於106年5月26日兩造在彰化縣勞資關係協進會進行調解時，仍向上訴人表示希望其復職，如有復健需要，並可在被上訴人醫院內復健，於原審亦曾向上訴人表示如其願復職可讓其復職，並依其能力調整工作，然上訴人均以其尚須復健並未痊癒為由一再拒絕，可見上訴人主觀上並無返回醫院上班之意願。被上訴人既已依法終止兩造間之僱傭契約，上訴人請求被上訴人應依勞動基準法第59條第2款規定補償工資，自無理由。
㈢被上訴人固不爭執上訴人於105年9月17日所遭遇者為職業災
害，惟其復原狀況經勞保局認定休養至106年4月30日已足以從事工作，上訴人自106年5月1日起，已無勞動基準法第59條第2款之勞工在醫療中不能工作之情事，被上訴人並已如數給付上訴人至106年4月30日止之工資補償，上訴人復請求被上訴人應給付106年5月至107年3月6日之工資補償，於法無據。又縱認上訴人得再請求工資補償，惟其受僱於被上訴人擔任照顧服務員，係全時工作人員，薪資係每月依實際工作時數計算發放，依勞動基準法施行細則第31條規定，上訴人之原領工資應以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得工資，即其105年9月份工資28,764元除以30所得之金額計算，則上訴人原領工資應以每日959元（即28,764元/30日＝958.8元）計之，且上訴人請求補償之工作日數亦應扣除例假日。再被上訴人於106年4月27日、106年5月26日勞資爭議調解時，均有向上訴人提出希望其返院上班並調整工作內容，惟上訴人均予拒絕，被上訴人並無拒絕上訴人服勞務而有受領遲延之情事，反係上訴人一方面主張被上訴人終止僱傭契約不合法，一方面始終拒絕返回被上訴人醫院上班，更未曾依法請假，其請求被上訴人應給付自107年3月7日起之薪資，於法不合。
㈣郭陳○○乃78歲高齡洗腎病人，並非精神病患。而上訴人擔
任照顧服務員，對病人之約束照護本應有相當之智識及經驗，自應隨時注意郭陳○○之狀況。惟上訴人未妥為照護，致郭陳○○趁隙掙脫束帶，被上訴人之護理人員當日巡房發現上情，指示上訴人共同重新約束郭陳○○，上訴人始不慎遭郭陳○○踢到，上訴人事後並已對郭陳○○提出刑事告訴，且由郭陳○○及其家屬連帶賠償上訴人12萬元，足證上訴人受傷並非被上訴人之受僱人執行職務所致，上訴人主張被上訴人應負連帶損害賠償責任，亦無理由。
參、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依修正前勞動基準法第24條第2款規定，請求被上訴人給付加班費11,680元，及自106年8月24日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，而予准許，並依職權宣告假執行，及依被上訴人之聲請宣告免為假執行；另駁回上訴人逾上開部分之請求。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，此非本院審理範圍。而上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並減縮聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後三項請求暨該部分假執行之聲請及訴訟費用負擔部分廢棄；㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；㈢被上訴人應再給付上訴人1,172,117元，及其中771,152元自107年3月16日起；其餘400,965元自108年4月25日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被上訴人應自108年5月10日起至同意上訴人繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付上訴人31,244元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈤前開第㈢項請求部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行，並請依職業災害勞工保護法第32條第2項規定，酌減供擔保金額。被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回；㈡就上訴聲明㈢部分，如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張其自105年2月25日起受僱於被上訴人擔任照顧服務員；於105年9月17日中午在被上訴人醫院526-1病房約束住院病患郭陳○○時，遭郭陳○○以腳踹踢其右肩，致其右肩峰鎖骨關節韌帶受傷之事實，為被上訴人所不爭執，堪認上訴人於上揭時地受有該職災傷害。
二、上訴人因上開職業災害受傷後，於105年11月28日在被上訴人醫院住院接受肩峰成形修補手術，同年11月30日出院（見原審卷一第25頁），之後即請假未再至被上訴人醫院上班。
嗣被上訴人於106年5月2日發函通知上訴人所請特別休假及普通傷病假僅至106年5月10日上午，上訴人應於該日下午13時30分返院上班（見原審卷一第30頁），但因上訴人未返院上班，被上訴人即以上訴人未依規定請假，已繼續曠工達3日以上，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造之僱傭契約，並以員林郵局第224號存證信函向上訴人為終止契約之意思表示，上訴人已收受該存證信函（見本院卷二第90頁正、反面）。然上訴人主張其職災傷害尚在治療中，並未痊癒，被上訴人終止兩造間之僱傭契約並不合法。茲就被上訴人終止僱傭契約是否合法乙節，說明如下：
㈠按108年1月15日修正前勞工請假規則第6條規定，勞工因職
業災害而致殘廢（修正後條文為「失能」）、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。又法律規定雇主有給與公傷病假之義務，係為使遭受職業災害之勞工能在公傷病假期間安心治療並休養，以利傷病情形盡早康復，再度上班。該公傷病假固係勞工權利，惟權利之行使，依民法第148條規定，應合乎誠信原則。公傷病假期間長短，固無明確規定，然勞工申請公傷病假時，雇主仍可視實際需要而定，若勞工已能從事工作，只須定期前往醫療院所復健，如因公傷病而須請假，則依相關請假規則辦理；如非復健時間，雇主即得不予准假，要求勞工返回工作。又勞動基準法第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」同法第13條規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」職業災害勞工保護法第23條規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。
三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」同法第27條規定：「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」再者，勞工因職業災害受傷，於醫療期間，依勞動基準法第13條前段、職業災害勞工保護法第23條規定，雇主固不得終止或預告終止勞動契約。惟勞工於職災傷害治療期間，如其工作無礙於必要之醫療，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務。另勞工因健康因素，不適應原有工作時，依職業安全衛生法第21條規定，雇主有予以醫療，及變更作業場所、更換工作、縮短工作時間及為其他適當措施之法定義務。是以勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作及提供適當之措施後，已無礙於職災傷害之醫療者，勞工即應依雇主之指示提供勞務。蓋勞工醫療終止，如已堪任原有工作，或已經雇主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務之義務，僅得以請假方式繼續接受復健，勞工如拒絕提供勞務，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。因此，勞工如無正當理由而有連續曠職三日之情形，雖於職災傷害復健期間，雇主仍得依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，此乃因職災傷害復健期間內，勞工所為之惡意行為，應不在勞動基準法第13條前段及職業災害勞工保護法第23條規定之保護範圍之故。
㈡又勞工保險條例第34條第1項規定：「被保險人因執行職務
而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。」其所稱「不能工作」，與勞動基準法第59條第2款所稱「不能工作」，二者之規範內涵不同。前者未限定為「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」，後者則限定為「於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作」。惟勞保局對於前者之認定結果，非不得作為判斷後者之參考，亦即當勞工經勞保局判定其已能從事一般工作，雖其仍無法完全從事原有工作，但若經雇主合法調整部分工作性質，該勞工即僅能於復健時請公傷病假，不得繼續請長時間之公傷病假，以避免勞工藉詞仍於公傷病中，每隔一段時間即提出診斷證明書（醫囑用語：宜休養、不宜負重之類）而主張仍於職災醫療期間，並因此拒不返回工作崗位，此實屬濫用公傷病假。茲查，依員榮醫院之勞工保險傷病診斷書所載，上訴人自106年1月25日至同年6月6日復健治療33次（見原審卷一第99頁）；依員基醫院之勞工保險傷病診斷書所載，上訴人自106年2月25日至同年7月21日復健治療9次（見原審卷一第100頁），堪認上訴人於上開期間，就其傷勢之治療僅止於復健而已。又參以勞保局106年7月18日保職簡字第106021104053號函說明
三：「台端（指上訴人）於105年9月17日發生職災事故致『右側肩旋轉袖部份撕裂』、『右側肩部旋轉環撕裂破裂術後』，已領取105年9月20日至106年4月30日期間共201日職業傷害傷病給付在案，嗣以同一傷病續請106年5月1日至106年6月30日期間職業傷害傷病給付。案經本局洽調台端就診醫院之病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，台端於105年11月28日手術，術後經上開休養足以從事工作，續申請不合理，不予給付。…」（見原審卷一第85頁），及勞保局106年12月11日保職傷字第10610150520號函回覆原審詢問前開勞保局106年7月18日保職簡字第106021104053號函所稱「洽調醫院病歷」及「依據醫理見解」究何所指之說明：「二、按本局辦理勞工保險給付，除就被保險人有無勞工保險條例所規定之保險事故或保險給付之請領要件做實質審查外，有關職業傷病之判定、傷病影響工作情形、何時可恢復工作能力，涉及專業醫理之判斷，需經由醫師診斷審定，故本局調取被保險人病歷資料送請專科醫師審查，並參酌醫師提供之專業醫理見解憑以核定。三、查張佳涵以因105年9月17日發生職災事故已領取105年9月20日至106年4月30日期間共201日職業傷害傷病給付，嗣以同一傷病續請106年5月1日至106年6月30日期間職業傷害傷病給付，本局為審查給付需要，經向張女士就診之員榮醫療社團法人員榮醫院及衛生福利部彰化醫院洽調其就診病歷後，併同全案卷送請本局特約專科醫師審查，做成該處分。」及該函檢附之醫師審查意見：「1.其（指上訴人）在000-00-00手術，術後休養3-4個月可工作。2.其已休養至000-00-00，足以從事一般工作。3.續申請不合理，不予給付。」（見原審卷一第161、162頁），可知勞保局依上訴人就醫醫院之病歷資料及專科醫師之審查意見，認定上訴人於106年4月30日已能從事一般工作。
㈢再者，上訴人係醫院照顧服務員，其職務包括照顧陪伴患者
、用藥、灌食、清潔、翻身、供應飲食、協助推送病床及其他醫院指示事項，並非全然需要有相當負重能力始能擔任。況且，上訴人係受僱於被上訴人醫院，並非受僱於患者或其家屬之一對一工作型態。本件上訴人之照顧服務員工作屬團體工作，各個照顧服務員可透過醫院之調度，相互支援、協調其工作內容。而被上訴人曾於106年4月5日向彰化縣勞資關係協進會申請勞資爭議調解，該會訂於同年月27日召開勞資爭議調解會議。依該次勞資爭議調解之會議紀錄記載，被上訴人表示：「希望勞方能儘速復職，如依提供診斷證明書所載，建議宜繼續復建治療，因本院設有復健科，應能提供該員完整復健及儘速恢復身體健康，致希望該員能配合於106年5月10日復職（勞方自106年3月16日起請病假30天及特休6.5天）。」（見本院卷一第92頁）；且當時代表被上訴人出席之秘書郭○○於本院到庭具結證稱：當日是由被上訴人申請協調，主要是協商上訴人復工事宜，但上訴人一直針對錢的事情，完全不願談復工的事，所以調解不成立；被上訴人有表示可依上訴人現況安排適合她的工作，上訴人所屬長照中心工作非常忙碌，可安排上訴人比較輕便的工作，例如接聽電話等等，並沒有要上訴人直接去第一線做照護病人的工作；而且被上訴人有表示上訴人也可到被上訴人醫院做復健，但上訴人不接受，且幾乎不願意談這件事；被上訴人於106年4月27日前有透過護理長告知上訴人儘快復工，醫院會做工作調整及行政支援；調解當天上訴人有表示她還不舒服，無法回去工作，並要求被上訴人再准其公傷假，我有說明上訴人已請很久的假，被上訴人願意為上訴人著想，調整其工作內容，無須到第一線做照護工作，希望上訴人儘速復工等語（見本院卷第104頁正、反面）。由此可知，被上訴人於106年4月27日前即曾向上訴人表示可安排上訴人從事如接聽電話等比較輕便之照服工作。
㈣被上訴人本此認知，並參酌其所收受勞保局106年4月5日保
職核字第106021053004號函記載核給上訴人106年1月31日至106年3月16日職業傷病事故之傷病給付45日（見本院卷二第77頁），故於106年5月2日以彰醫人字第1060700170號函通知上訴人於106年5月10日下午13時30日返院上班，並於說明欄敘明：「一、查臺端經勞動部勞工保險局核定自民國105年9月20日至民國106年3月16日係公傷病假。二、依規定臺端106年得請特別休假及普通傷病假請畢係至民國106年5月10日上午止。」等語（見原審卷一第30頁）；另於106年5月3日以彰醫人字第1060700173號函通知上訴人其於106年4月21日申請延長普通傷病假案未予同意（見原審卷一第31頁）。而上訴人於收受上開函文後，並未遵期於106年5月10日下午13時30日返院上班，亦未再向被上訴人請假或為任何之說明。
㈤上訴人於105年11月28日實施肩峰成形修補手術，術後休養3
至4個月可工作，其休養至106年4月30日，足以從事一般工作，已如前述，故客觀上足認上訴人於106年4月30日已具有工作能力；且被上訴人亦有向上訴人表示可調整其從事如接聽電話等較輕便工作，故堪認上訴人於106年5月間應能回到被上訴人醫院從事照顧服務員工作，至多僅是上訴人須繼續復健時，被上訴人應給予公傷病假而已，而非上訴人自行認定其仍在公傷病治療期間，因而得拒不到職工作。準此，被上訴人要求上訴人於106年5月10日下午復職，並無不法。而上訴人若不同意被上訴人之給假認定及復職要求，應循內部申訴程序處理，而非對復職要求置之不理，拒不返院工作，故其於106年5月10日下午之後繼續曠工3日未到職，係屬無正當理由。被上訴人因此於106年5月15日發函通知上訴人終止兩造之僱傭關係，核與勞動基準法第12條第1項第6款之規定相符，是以兩造間之僱傭契約，即經被上訴人為合法終止。
㈥至於勞保局106年5月15日保職核字第106021080857號函核給
上訴人106年3月17日至106年4月30日期間之職業傷病事故傷病給付45日（見本院卷一第165頁），固可認為該45日亦屬職災傷病之治療期間，因而應給予公傷病假。惟被上訴人係於106年5月15日合法終止兩造間之僱傭契約後始收受上開函文，且該函文內容並不影響上訴人於106年4月30日之後已有工作能力之認定，至多僅於兩造之僱傭關係仍存在時，應由被上訴人再補給上訴人45日之公傷病假而已。另上訴人嗣後於107年1月13日至彰化基督教醫院所做之「工作能力評估報告」（見原審卷二第54至56頁），及其經勞保局107年3月6日保職核字第107031001277號函核定發給11等級職業傷病失能給付240日計230,400元（見原審卷二第57頁），僅能證明上訴人經治療後尚無法從事負重工作，而非表示其完全無工作能力，故對本院認定上訴人於106年4月30日之後已有一般工作能力，亦不生影響。
㈦基上，兩造間之僱傭契約已經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為不可採。
三、上訴人係於105年9月17日遭郭陳○○踢傷，而其擔任被上訴人之照顧服務員一職，係按實際工作時數計薪，於105年9月以前每小時工資為141元，105年10月起每小時工資始調整為為146元，每日正常工作時間為10小時為1,460元。又上訴人已經勞保局於106年7月18日以保職簡字第106021104053號函認定其休養至106年4月30日足以從事一般工作，且被上訴人已表示可調整上訴人之工作內容，均如前述。則上訴人自106年5月1日起，已無勞動基準法第59條第2款之勞工在醫療中不能工作之情事，故上訴人所能請求之工資補償，僅能計算至106年4月30日為止，且須扣除例假日（上訴人係依實際工時計算，非採月薪制；而從上訴人刷卡紀錄得知，其105年3月份工作17天5小時、4月份工作16天9小時、5月份工作16天11小時…105年12月份起即未到班，見原審卷一第80至83頁），則上訴人因公傷病無法從事工作而未領得原有工資之日數，據上訴人表示於105年10月為14天、11月為3天，同年12月推定應為22天（扣除週六、日）；106年1月推定為18天（扣除週六、日及例休假日）、2月推定為18天（扣除週六、日及例休假日）、3月推定為23天（扣除週六、日）、4月推定為18天（扣除週六、日及例休假日），共計應為116天，故上訴人所得請求之工資補償應為169,360元（計算式：1,460×116=169,360），少於兩造所不爭執被上訴人已給付上訴人之91,656元及上訴人已領得之勞保給付135,072元之數額，故被上訴人無須再給付上訴人任何工資補償；另上訴人所請求自106年5月1日至終止治療之107年3月6日間之工資補償，亦乏依據，無從准許。又被上訴人既然於106年5月15日合法終止兩造間之僱傭契約，則上訴人依民法第487條規定，請求被上訴人以兩造約定時薪146元、每月最高工時214小時計算，自107年3月7日起至同意上訴人執行職務日止按月給付工資31,244元，於法亦有未合，不應准許。
四、職業災害勞工保護法第7條規定：「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」準此可知，雇主若能證明其無過失，對勞工因職業災害所致之損害，即無須負賠償責任。經查：
㈠上訴人固主張被上訴人未依「精神科住院病人身體約束之護
理作業規範」規定（見原審卷一第45至52頁），執行病患之約束，未就有攻擊行為病患之約束行為訂定安全作業準則，因此有過失云云。惟郭陳○○（女、00年00月00日生）為年老洗腎病人，並非精神病患者，兩者情況有別，上開規範，尚難比附援引。故上訴人此部分主張，為不可採。
㈡被上訴人所訂定之「病人保護性約束護理作業指導書」（見
原審卷一第124頁），其規範對象係護理人員，而非上訴人，故其規定於本件並無適用餘地。上訴人援引其上記載：須有足夠人員，必要時勿單獨處理，以防遭到攻擊，需尋求人力協助等語，主張護理人員對上訴人之受傷結果，被上訴人應連帶負損害賠償責任，亦不可採。
㈢上訴人為00年00月0日生（當時36歲）、身高168公分、體重
78公斤（如彰基醫院之工作能力評估報告所載，見原審卷二第54頁），並非嬌弱者，且係受過專業訓練之照顧服務員，自承在被上訴人醫院工作一年餘，之前曾在彰基醫院、鹿基醫院擔任照服員，有十餘年照服員工作經驗，具備相當專業能力，對病人郭陳○○作保護性約束時，本應注意約束技巧，自身姿勢、位置，以避免遭病人打、踢傷之危險；若其一人無法為約束病人時，即應召喚其他人員協助處理，不得輕忽而自陷危險之境。而據彰化醫院人員事故災害通報表所示，上訴人記載：「9月17日大約中午526-1病房郭陳○○有約束，會亂拔管路，護士巡房發現她把約束帶打開，有拔針血跡…護士幫忙壓手約束，她就攻擊我一次了，第二次護士走掉後，我彎腰約束腳，趁我不注意，用腳大力踢我右肩膀，我倒退好幾步，跌坐在地，痛十分鐘，才能站起來…」等語（見原審卷一第17頁），則上訴人受傷結果，應屬其疏未注意自身姿勢、位置所致；或設若當時情況是上訴人一人無法完成約束，其亦應召喚醫院人員協力完成，而非涉險強行為之，故被上訴人醫院應無過失可言。況病患郭陳○○及其家屬已賠償12萬元予上訴人，此有原法院106年員司調字第15號調解程序筆錄在卷可稽（見原審卷一第129頁）。本件被上訴人既無過失，則上訴人依職業災害勞工保護法第7條及民法第195條第1項規定，請求被上訴人賠償精神慰撫金30萬元，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，並減縮請求被上訴人應給付上訴人1,172,117元，及其中771,152元自107年3月16日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，其餘400,965元自108年4月25日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；另自108年5月10日起至同意上訴人繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付上訴人31,244元，及如未按期給付，各自各期應給付之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日
勞工法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 109 年 1 月 7 日