臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度勞上字第44號上 訴 人 王屬淳訴訟代理人 慶啓羣律師被上訴人 李呈祥即秦禾商行訴訟代理人 陳秦利上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107年9月
5 日臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第196號第一審判決提起上訴，本院於108年3月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：伊自民國104年9月19日起受僱於被上訴人，擔任○○便利商店○○○○店之店員，106年8月初，上訴人發現被上訴人未依法給付加班費、特別休假工資，未按上訴人薪資投保勞工保險及提繳勞工退休金，經上訴人至勞動部勞工保險局檢舉，被上訴人始補足應提繳之勞工退休金，為此上訴人於106年8月26日寄發○○郵局000000號存證信函予被上訴人，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第１項第5、6款規定，為終止勞動契約之意思表示，經被上訴人於翌日收受，兩造間勞動關係於106年8月27日終止。依勞基法、就業保險法、勞工退休金條例等規定，請求被上訴人給付下列項目（僅列上訴範圍）：
⒈資遺費新臺幣（下同）17,631元：依上訴人106年2月27日至
106年8月26日之薪資明細共計93,765元，加計該期間被上訴人應給付但未給付之延長工時工資 15,350.86元（見原審卷第123至125頁），上訴人平均月工資為18,186元【計算式：
（93,765＋15,350.86）÷6＝18,186】，上訴人工作年資為104年9月19日至106年8月26日，共計1年11個月7天，被上訴人應給付上訴人資遣費17,631元。
⒉延長工時工資55,481元：上訴人工作時間經常超過８小時，
休息日亦常被要求工作，但被上訴人均未依法給付加班費，上訴人於104、105、106年度延長工時工資各為4,598.4元、23,195.84元、27,686.61元（見原審卷第114至125頁）。
⒊失業給付差額23,840元：上訴人平均月工資為18,186元，依
勞工保險投保薪資分級表，上訴人月投保薪資應為19,047元，每月原得請領失業給付11,428元（計算式：19,047元×60％＝11,428元，元以下四捨五入）。但被上訴人未按上訴人實際薪資投保，致上訴人每月僅得請領失業給付 6,660元（計算式： 11,100元×60％＝6,660元），因此每月得請領失業給付相差4,768元（計算式：11,428元－6,660元＝4,768元），上訴人共請領5個月，得請求失業給付之差額為23,840元（計算式：4,768元×5＝23,840元）。
貳、被上訴人則以：伊為加盟商，不諳法律，誤認時薪制人員不列入勞基法規範，被上訴人承認有投保疏失，已至勞工保險局更正投保薪資事宜，亦願給付延長工時工資。惟上訴人為計時制工讀生，每月依其意願排班，工作及休假時間本非固定，上訴人就延長工時工資之計算方式，係誤解法律規定，且有重複計算情形。依上訴人106年2月27日至106年8月26日實領薪資計算，加計加班費 7,209元，同意上訴人平均月工資為16,829元等語，資為抗辯。
叄、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命被上訴人應
給付上訴人68,182元及自 106年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應發給上訴人非自願離職證明書，就上開金錢給付部分，並依職權宣告假執行，依被上訴人聲請命供擔保免為假執行，另駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人請求部分及訴訟費用之部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人53,799元及自 106年11月15日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。至被上訴人敗訴部分（包括資遣費16,276元、特別休假工資 8,829元、延長工時工資26,877元、失業給付差額16,200元及發給非自願離職證明書）未據上訴，已告確定。
肆、不爭執事項及本件爭點（見本院卷第57頁至58頁正面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自104年9月19日起至106年8月26日止受僱於被上訴人，擔任便利商店之店員，屬部分工時人員，兩造間之勞動契約於106年8月27日終止，上訴人之工作年資自104年9月19日算至106年8月26日，共計1年11個月7天。
（二）被上訴人未依規定替上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，經上訴人寄發存證信函通知被上訴人終止兩造間之勞動契約，上訴人屬非自願離職，因此依就業服務法規定，已領取５個月之失業給付共33,300元。
（三）被上訴人同意給付上訴人特別休假10日工資8,829元。
（四）勞動契約終止前六個月，上訴人之工資為：106年2月27日1,064元、106年2月28日1,064元、106年3月至106年8月23日依序為20,615元、21,413元、15,029元、20,748元、5,320元、8,512元，共計93,765元（見原審卷第63至69頁每日薪資結算表）；另至少尚有延長工時工資 7,209元尚未給付（見原審卷第92至93頁）。
（五）【資遺費】：前項六個月平均工資，如上訴人主張18,186元有理由（即爭點㈠），則資遣費為17,631元；如無理由，則依原審判准金額16,276元計付。
（六）【延長工時工資】：上訴人工作時數依原審卷第46至69頁「每日薪資結算表」。
（七）【失業給付差額】：六個月平均工資，如上訴人主張18,186元有理由（即爭點㈠），則失業給付差額為23,840元；如爭點㈠上訴人主張無理由，則依原審判准金額16,200元計付。
二、本件爭點：
（一）上訴人主張兩造勞動契約終止前六個月，其每月平均工資為18,186元，有無理由？
（二）【資遺費】：如爭點㈠，上訴人主張有理由，則上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條（依勞基法第14條第1項第
5、6款終止），請求被上訴人再給付資遺費 1,355元，有無理由？
（三）【延長工時工資】：上訴人依勞基法第24條等相關規定，請求被上訴人再給付延長工時工資28,604元，有無理由？
（四）【失業給付差額】：如爭點㈠，上訴人主張有理由，則上訴人依就業保險法第11條第1項第1款、第３項、第16條規定，請求被上訴人再給付失業給付差額 7,640元，有無理由？
伍、本院判斷：
一、上訴人主張兩造勞動契約終止前六個月，其每月平均工資為18,186元，並無理由：
（一）上訴人自104年9月19日起至106年8月26日止受僱於被上訴人，擔任便利商店之店員，屬部分工時人員，兩造間之勞動契約於106年8月27日終止，終止前六個月之上訴人工資共計93,765元，並有延長工時工資 7,209元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈣）。則兩造勞動契約終止前六個月，上訴人之每月平均工資應為16,829元【計算式：
（93,765元＋7,209元）÷6＝16,829元】。至上訴人主張兩造間未就國定假日與工作日對調進行協商，加計休假日、例假日、國定假日之工資加倍加班費後，兩造勞動契約終止前六個月，其每月平均工資為18,186元云云。核其計算方式係將上開六個月總工資93,765元，加計106年2月28日至同年6月之休息日、國定假日、例假日加班費共15,35
0.86元（見原審卷第 137、123至125頁）。惟其加計之休息日加班費（106年3月20日、4月22日、23日、6月10日、11日、18日），已列入上開延長工時工資 7,209元，金額均較上訴人所列為高（見原審卷第91至92頁被上訴人加班費薪資計算明細表，下稱被上訴人明細表，其中第92頁），自不得再重複列計。又依兩造不爭執之「每日薪資結算表」（不爭執事項㈥，見原審卷第46至69頁，下稱薪資結算表）所載上訴人工作及休息日期，106年2月工作９天休息19天、3月工作22天休息9天、4月工作20天休息10天、5月工作15天休息16天、６月工作19天休息11天，7月工作6天休息25天、8月至26日止工作9天休息17天。另依兩造間line對話紀錄（見原審卷第41頁），上訴人之工作及休假時間，須由被上訴人方面先與上訴人確認後再排班，上訴人可自行選擇休息日，明顯與一般有固定出勤時間之勞工不同。足見上訴人屬排班制人員，工作日及休息日不固定，係徵詢上訴人意願及被上訴人排班而來，屬兩造協商結果，與行事曆所訂之工作日及休息日發生移調效果，調移後之原休假日（包括休息日、例假日、國定假日，以下合稱休假日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。此由兩造勞動契約終止前六個月，上訴人每月休息日最少９天，最多可至25天，其卻刻意忽略各月長時間之休息日，專就行事曆上各休假日主張加倍加班費，實不合理，益證上訴人此部分主張不足採用。
（二）綜上，兩造以排班方式逐月協商工作及休息時間，上訴人所列兩造勞動契約終止前六個月，除上開所述休息日外之國定假日及例假日（106年2月28日、 3月21日、4月4日、4月5日、5月30日、6月19日等，見原審卷第123至125頁），前後均有工作日移為休息日情形，是該等行事曆上之休假日已調整為工作日，無加倍給付加班費問題。上訴人主張兩造勞動契約終止前六個月，其每月平均工資為18,186元，要無理由。
二、上訴人請求被上訴人再給付資遺費1,355元、失業給付差額7,640元，均無理由：本件爭點㈡【資遺費】及爭點㈣【失業給付差額】，係以本件爭點㈠上訴人主張有理由為前提，而上訴人主張兩造勞動契約終止前六個月，其每月平均工資為18,186元，既無理由，有如前述，則上訴人依勞基法第14條第4項準用第17條，請求被上訴人再給付資遺費1,355元（計算式：請求 17,631元－原審判准金額16,276元＝1,355元）；依就業保險法第11條第1項第1款、第３項、第16條，請求被上訴人再給付失業給付差額7,640元（計算式：請求23,840元－原審判准金額16,200元＝7,640元），均無理由。
三、上訴人請求再給付延長工時工資28,604元，並無理由：
（一）上訴人主張其工作時間經常超過８小時，休息日亦常被要求工作，但被上訴人未依法給付加班費等語，被上訴人部分不爭執，並同意給付加班費11,525元（見原審卷第91至92頁「104年9月至106年8月加班費薪資計算明細」，即被上訴人明細表），故上訴人請求被上訴給付此部分延長工時加班費，固屬有據。惟其主張於 104、105、106年度延長工時工資各為 4,598.4元、23,195.84元、27,686.61元，被上訴人應再給付28,604元（見原審卷第114至125頁「104年9月至106年8月延長工時計算表」，下稱上訴人計算表；計算式：請求55,481元－原審判准金額26,877元＝28,604元）云云。核上訴人計算表所列休息日、國定假日、例假日（統稱休假日）之加班費部分，因上訴人係以排班方式工作及休息，其工作日與休假日移調後，原休假日毋須發給加倍工資，已如前述，上訴人此部分請求即無所本（105年7月部分情節不同，詳下述）。另上訴人計算表所列工作日加班超過８小時部分，經比對被上訴人明細表，延長工作時間前２小時，上訴人以每小時工資0.33計算，被上訴人以0.34計算，此後再延長之工作時間，兩造均以
0.67計算（勞動基準法第24條第１項第1、2款規定為加給付3分之1及3分之2），是兩造無爭議部分（包括上訴人列為休假日之工作超過８小時部分），被上訴人計算結果均較上訴人請求金額為高，無差額可言。而上訴人計算表所列104年9月26日工作時數15小時、105年1月16日工作時數15小時，與薪資結算表記載簽到簽退工時各為14、４小時不符（見原審卷第46、50頁），應以被上訴人明細表所列為正確。又 105年2月9日、106年1月27日、28日、29日本已給付２倍薪資（見原審卷第51、62頁），及105年7月上訴人僅休息２天，應給予不足休息日及延長工時加班費共1,420 元乙節，業據臺中市政府勞工局核算明確，有該局勞動檢查結果通知書在卷足憑（見原審卷第95頁），並由被上訴人列為同意給付金額（見原審卷第91頁105年7月單日520元、單週900元，共 1,420元），屬原審判決上訴人勝訴部分之延長工時工資26,877元範圍（見原審判決第７頁），故以上均無差額可請求。另上訴人計算表所列 104年10月10日、105年1月1日、106年1月1日、1月26日、4月4日等休假日（移調為工作日）工作超過8小時部分，被上訴人明細表漏列，依上開薪資結算表所示上訴人時薪計算（104年9月至105年10月120元，105年11月至12月126元，106年1月至8月133元），延長2小時以內者，時薪120元共３小時，時薪133元共6小時，再延長者，時薪133元共5小時，加班費共 829元【計算式：（120×3×1/3）＋（133×6×1/3）＋（133×5×2/3）＝829，元以下四捨五入】，然扣除被上訴人明細表多列之加班費2,523元（即105年3月、6月、8月、9月註明單週及106年3月20日、25日、26日、4月6日、8月23日，計算式：488＋325＋82＋244＋268＋45＋179＋624＋268＝2,523 ，屬原審判決上開准許延長工時工資範圍），上訴人已無差額可請求。
（二）綜上，兩造於訂立勞動條件之初，被上訴人顯然有允諾上訴人得裁量自身工作時間，嗣後兩造亦逐月以排班方式調整工作日及休息日，上訴人仍就行事曆之休假日要求加倍加班費，核屬無憑。況其計算方式中以時薪直接加乘２倍、1.33倍、1.67倍計算金額部分，未扣除原領薪資，亦明顯錯誤，其他部分則有上開所述不符情形，是上訴人依勞基法第24條等相關規定，請求被上訴人再給付延長工時工資28,604元，為無理由。
四、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第４項準用第17條、第24條、就業保險法第11條第1項第1款、第３項、第16條等規定，請求被上訴人再給付資遺費1,355元、失業給付差額7,640元、延長工時工資28,604元，非屬正當，不應准許。另上訴人於原審更正各項請求金額（見原審卷第 136頁民事爭點整理暨辯論意旨狀），惟未減縮原審及上訴聲明，至上訴聲明金額53,799元與上開請求再給付差額不符，此不符部分實係上訴人誤算，亦無從准許。從而，原審所為上訴人上開部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
勞工法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳得利法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 108 年 4 月 17 日