臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度家上字第126號上 訴 人 王銘月被 上 訴 人 王銘華兼訴訟代理人 王銘莉被 上 訴 人 王銘德特 別 代理人 陳昱瑄律師被 上 訴 人 王銘桂上列當事人間請求撤銷調解事件，上訴人對於民國107年9月5日臺灣臺中地方法院106年度家訴字第166號第一審判決提起上訴，本院於民國108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人與被上訴人於民國106年5月5日在原法院106年度司家移調字第25號成立調解（係原法院104年度家訴字第173號分割遺產事件移付調解，下稱系爭調解），嗣於106年6月5日提起撤銷調解之訴，未逾家事事件法第32條第3項準用民事訴訟法第416條第4項、同法第500條第1項、第2項之30日不變期間（系爭調解成立起算30日之期間末日為106年6月4日，該日為星期日，依民法第122條規定以次日代之），於法並無不合。
二、被上訴人王銘德之特別代理人於第一審未受合法通知，惟已陳明同意由第二審自為裁判（本院卷第48頁），且原審法院係判決王銘德全部勝訴，已為訴訟程序之保障，第一審為上訴人敗訴判決，與上開訴訟程序之違背無關，是無為維持審級利益發回第一審法院之必要，而民事訴訟法第451條就事件應否發回第一審法院，係賦與第二審法院裁量之權，並非必須發回，是上訴人108年4月16日辯論要旨狀此部分聲明，應係促請法院注意上開規定，自無庸贅為准駁。
三、被上訴人王銘桂未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：關於各項扣除款應如何分配或清償，系爭調解筆錄既缺且無，另一方面因情事變更，國防部軍備局（下稱軍備局）債務經強制執行（106年度司執字第47355號）拍賣股票而清償，部分股票則因拍賣而不存在。股票股數如低於1000股，或分割後各人分得股數少於1000股，分割即顯有困難，應變賣分割，始為正辦。存款部分實際僅剩新臺幣（下同）295萬3190元（總額428萬7375元－王銘桂私自領取133萬4185元），請告知不足額如何解決。且分割遺產之目的在消滅公同共有狀態，未予分配部分應仍為繼承人公同共有，且軍備局拍賣股票後之提存款，台中地院執行處亦以繼承人全體為提存物受取人，可見調解筆錄確未消滅公同共有關係，與分割遺產之目的有違。又調解筆錄並無上訴人得領取40991元之記載，亦無被上訴人王銘華應存入自有資金供其餘諸人分配之記載，縱有此意亦無法執行，原判決憑其推測想像認定，實屬無據，是有撤銷系爭調解重行分配之必要，等語。於原審聲明為：系爭分割遺產事件請求繼續審判。於本院聲明：原判決關於駁回上訴人後開之訴及訴訟費用之裁判廢棄。系爭調解筆錄二（三）(2)(3)及二(四）（即投資及其孳息部分，調解筆錄誤載(四)為(三)，下逕更正之)應予撤銷，並依上訴如108年4月16日辯論要旨狀所示方案重新分配等語。
二、被上訴人陳述略以：第一審訴訟程序之違背，同意第二審自為裁判，當初歷經多次調解期日，上訴人再為爭執並無理由等語，均答辯聲明：上訴駁回。
參、得心證之理由：
一、查上訴人於原法院104年度家訴字第173號分割遺產事件起訴，嗣兩造達成系爭調解，其中調解筆錄第二條之遺產分割方法，就被繼承人關於門牌號碼臺中市○區○○路○○○號未辦保存登記建物係由兩造依應繼分比例各取得5分之1之事實上處分權，就投資及其孳息部分由兩造各取得5分之1，除不盡之餘數由王銘德取得(見調解筆錄二(一)、(四)所載)，至於存款部分(見調解筆錄二(二)、(三)所載)，則列明存款數額、應扣除款項，餘額如下分配：(1)其中120萬元部分作為被上訴人王銘德之養護費用。(2)被繼承人王○○積欠軍備局債務346,745元及其利息均由該部分之餘額抵扣。(3)剩餘金額兩造各取得5分之1，除不盡之餘數由王銘德取得，有調解筆錄可參。
二、按「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」、「調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴」民事訴訟法第416條第1、2項定有明文，而此項規定於家事訴訟事件準用之，此見家事事件法第32條規定即明。又訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由（最高法院43年台上字第1075號判例參照）。而所謂私法上無效或得撤銷之事由，例如和解有內容違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或和解有詐欺、脅迫、錯誤（錯誤應受民法第738條之限制）等情形；所謂訴訟法上無效或得撤銷之事由，例如無當事人能力或無訴訟能力、當事人不適格、代理權有欠缺等情形。且該無效或得撤銷原因之有無，悉依和解成立時之狀態決之，以上說明亦適用於移付調解之情形。
三、經查：
(一)原法院104年度家訴字第173號分割遺產事件，於言詞辯論期日整理爭點、確認遺產範圍、兩造並就遺產分割方案各自主張，於106年2月14日合意移付調解，而綜據原法院104年度家訴字第173號分割遺產事件105年3月7日言詞辯論期日所整理之不爭執事項業已載明被繼承人死亡後，王銘華、王銘莉、王銘桂為王銘德生活主要照料及支出醫療費用之人，並爭執是否類推適用民法第1149條規定酌給王銘德遺產179萬元。106年2月14日移付調解時，就軍備局有聲請強制執行，王銘桂有領取系爭存款及支應王銘德養護費、被繼承人喪葬費，後交予王銘華之後，王銘華亦有支應王銘德之養護費等情，均經兩造於分割遺產事件各自主張，並於系爭調解內容扣除各繼承人各自已花費之金額、軍備局債務、另再酌給王銘德養護費120萬元（即扣除調解筆錄二(二)及二(三)(1)( 2)金額），僅就餘額，由兩造按應繼分比例各5分之1分配（除不盡之餘數由王銘德取得），其語意明確，兩造知之甚明，上訴人稱語意不明、扣除款的部分未消滅公同共有關係，或自行解釋需有347萬3561元之存款始足供分配（計算式見原審卷38頁壹七）云云，自無可採。
(二)又調解無效或有無得撤銷原因，應依調解成立時之狀態決之，已如前述。系爭調解筆錄二(三)(2)所載王○○積欠軍備局債務，因強制執行拍賣系爭遺產中之部分股票（屬系爭調解筆錄二(四)所稱「投資及其孳息」範圍），清償後所餘金額經執行法院提存，經本院調閱原法院106年度司執字第47355號查明無誤，惟上開調解成立後之事實，原非得宣告調解無效或提起撤銷調解之訴之事由，且此一事實，仍無礙兩造依系爭調解筆錄二(三)、(四)之分割方法，就軍備局債務外其他扣除項目予以扣除後之存款，及股票拍賣所得之提存款、其餘投資及其孳息，由兩造按系爭調解筆錄分割方法各取得1/5，除不盡之餘數由王銘德取得，執行法院就軍備局聲請執行事件拍賣台化股票5,000股（遺產證明書種類編號0015台化，扣5,000股後尚有餘額）所得金額及利息扣除軍備局應受償債權及執行費後，剩餘127,938元，分配王銘德25,590元，其餘4人平均每人25,587元，並通知繼承人個別領取提存款，經兩造於本院準備程序確認在卷（本院卷第96頁反面）。又其餘股票股數是否不足1000股，非不得向公司辦理股票等相關登記，得自由轉讓，臺灣證券交易所股份有限公司就上市股票亦定有零股交易辦法，是股票採原物分割，為法所許，並無上訴人所述僅得變賣分割情形。上訴人另謂「系爭調解筆錄未令繼承人提出款項為分配、無法執行」云云，惟遺產分割係以形成判決宣示各繼承人應分得部分，藉此消滅公同共有關係，就分割遺產之訴所成立之訴訟上之和解，僅不生形成判決之形成力而已，仍得為執行名義，系爭調解筆錄明定「上開協議分割事項，兩造同意相互協同辦理遺產分割之所有權移轉登記（股票轉讓登記及其他遺產分割相關登記），並相互同意將各自分割取得部分以外，而由其餘當事人取得之部分，交付予該分割取得之人。」，是執行法院自得依系爭調解筆錄，使各繼承人互為交付以取得分得部分，上訴人謂不能執行云云，亦無可採。
(三)此外，系爭調解內容經由兩造當事人及訴訟代理人逐條討論、磋商同意後成立，經被上訴人王銘桂、王銘華於第一審及王銘德特別代理人於第二審陳明在卷。106年3月27日調解記錄表記載到場當事人大致達成共識，只有喪葬費用數額需再確定，改106年4月10日下午3時30分續調，106年4月10日再為調解，另定106年5月日5日續調，調解委員為求慎重並將上訴人106年4月10日準備書狀二之繕本送對造，嗣106年5月5日調解成立，兩造在調解筆錄簽名成立調解，同日訊問筆錄記載上訴人（即系爭調解事件聲請人）請求退還裁判費，兩造亦於訊問筆錄簽名，有系爭調解事件卷宗內之報到單、調解記錄表、調解程序筆錄、訊問筆錄可參，系爭調解之給付內容係依兩造合意而成立，其內容亦無違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或有何詐欺、脅迫、錯誤（錯誤應受民法第738條之限制）等情形。另王銘德於調解時由特別代理人陳昱瑄律師代理，有無未經合法代理情事，臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第14號雖有不同見解（附於本院卷第136頁），惟當事人未經合法代理，原僅限於代理權欠缺之一造當事人始得主張（最高法院68年台再字第145號判例意旨參照），陳昱瑄律師就此表明：臺中地方法院民事裁定選任伊於系爭調解程序及民事訴訟為王銘德之特別代理人，所以伊認有特別代理權等情，經本院調閱104年度輔宣字第15號民事卷宗核閱相符，依上說明，上訴人無從以此主張系爭調解無效或得撤銷甚明。上訴人其餘關於各繼承人實際取得金額是否公平、王銘德養護費120萬元及其分配款應交付銀行信託等主張，係違反系爭調解程序之合意，再為爭執，上訴人未再舉證證明系爭調解有無效或得撤銷之事由，其上開主張自不可採。
四、綜上所述，上訴人本件撤銷調解之訴為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
家事法庭
審判長法 官 謝說容
法 官 陳蘇宗法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 108 年 7 月 9 日