臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上易字第20號上 訴 人 高旭企業有限公司法定代理人 黃榮輝訴訟代理人 張桂真律師複代理人 賴煥升律師被上訴人 臺中市立北新國民中學法定代理人 徐吉春訴訟代理人 黃靖閔律師
李佳珣律師
參 加 人 豐申營造有限公司法定代理人 陳獻章訴訟代理人 陳鴻謀律師複代理人 吳政憲律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於民國107年3月20日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2959號第一審判決提起上訴，本院於107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴，即可免受此不利益者而言。查上訴人依工程契約之法律關係請求被上訴人返還保固金；參加訴訟人豐申營造有限公司（下稱豐申公司）於民國107年1月23日具狀陳明因豐申公司於105年7月27日經原法院以104年度破字第24號民事裁定宣告破產，並選任陳献章會計師為破產管理人，目前破產程序尚未終結，豐申公司得請求發還保固金之時間點係在106年9月12日後，故該保固金依破產法之規定應屬破產財團之財產，自應收歸破產財團並依法分配予破產債權人等語。是豐申公司就兩造本件訴訟勝敗，有法律上之利害關係，其為輔助被上訴人自原審即聲請參加訴訟，核與上開規定相符，自應許其於本院審理程序中續行參加。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠伊與豐申公司以總價新臺幣（下同）1億420萬元共同得標承作被上訴人「臺中市立北新國民中學第二期老舊校舍整建工程」（下稱系爭工程），並於98年12月31日簽立工程契約書（下稱系爭契約），約定由豐申公司承作工程營造部分，並擔任共同投標廠商代表，伊則為水電廠商。系爭工程於101年6月8日竣工，101年9月13日驗收合格，並經被上訴人發給工程結算驗收證明書。伊和豐申公司旋依結算金額1億1046萬3611元的1%計算、繳納保固保證金，合計110萬4636元，保固期間自101年9月13日起至106年9月12日止。嗣豐申公司因經營不善，於104年7月28日經臺中市政府准予辦理停業登記，豐申公司考量停業期間，仍有多項工程與伊共同施作或共同保固，乃以104年7月31日(104)豐申第001號函通知被上訴人，將後續保固責任及保固金請求權轉由伊繼受。被上訴人無正當理由，遲未就該函表示意見。然豐申公司因辦理停業致無法繼續共同履約，依共同投標協議書第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員繼受」，而上開約定依共同投標辦法第10條第1項第6款、第11條規定，於得標後列入契約，則被上訴人就上開約定內容已預為同意，自不得拒絕豐申公司將契約一切權利義務變更由伊承擔之請求，是應認被上訴人於收受上開函文時起，對於契約承擔之內容已有同意，而生契約承擔之效力，縱嗣被上訴人未再為同意，亦同。如今系爭工程之保固期限已屆至，被上訴人亦未主張有任何待解決事項，伊自得依系爭契約法律關係，請求被上訴人返還保固金。爰依系爭契約法律關係，起訴聲明求為判決：⑴被上訴人應給付上訴人110萬4636元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈡伊、豐申公司及被上訴人共同於系爭契約書用印並於其後共同投標協議書等文件蓋印騎縫章，足見被上訴人於締約時確實知悉共投同投標協議書之內容，並同意將該協議書納為契約之一部，則該協議書內容自有拘束被上訴人之效力。又被上訴人確有於系爭契約書及其後之相關文件蓋章，且本件基礎事實與臺灣高等法院101年度建再字第2號、最高法院101年度台上字第2044號判決之基礎事實並無衝突，自得予以援用。㈢系爭契約係由伊與豐申公司及被上訴人三方共同締結，三方均有於系爭契約書用印蓋章，均為契約當事人，故豐申公司欲變更代表廠商為伊，並由伊繼受契約上一切權利義務，僅屬內部契約關係之權利義務變動問題，並無讓與契約或債權之部分或全部至伊等三人以外之他人之情事，自無系爭契約第22條第(六)項之適用。㈣豐申公司寄發上開函文為一準法律行為，旨在通知被上訴人，其已於104 年7月31日行使同意權，將系爭契約之一切權利義務轉由伊繼受，並非在徵得被上訴人同意。此亦有證人吳聲昀之證述可證。然因豐申公司除行使前述同意權外，復同意將代表廠商變更為伊，而此變更代表廠商同意權之行使，涉及共同投標協議書第1條內容之變更，豐申公司始以上開函文請求被上訴人同意，以符合協議書第7條後段約定，同時便利被上訴人變更後續之聯繫窗口。況被上訴人於被證2亦自承豐申公司將原契約之一切權利義務轉由其他廠商即伊繼受，係豐申公司之權益，無須請求被上訴人同意。縱豐申公司果有請求被上訴人同意辦理之意，亦僅係因豐申公司未黯法律所致，法院仍應依系爭契約之本質與相關規定逕為認定，不受影響。㈤由臺灣新北地方法院96年度建字第79號及臺灣高等法院101年度建再字第2號、最高法院101年度台上字第2044號判決可知，瀕臨破產之共同投標成員之一切權利義務，應由其它成員另覓之廠商或其它成員自行繼受，選擇權應在「其它成員」，而非行政機關。且行政機關至遲於投標時即知「共同投標協議書中，列有「成員有破產或其他重大情形，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其它成員繼受」條款，於得標後上開約定納為契約之內容，即已預為同意，自不得拒絕已瀕臨破產之共同投標成員，因無法繼續共同履約，而將契約上之一切權利義務，變更為其他成員承擔之請求。豐申公司寄發上開函文請求被上訴人同意更改共同投標廠商時，尚未進入破產程序，然已瀕臨破產，屬有無法繼續共同履約之重大情事，依共同投標辦法第10條第1項第6項、第11條規定，伊已合法繼受後續保固責任及保固金請求權，被上訴人無正當理由不得拒絕。況系爭工程已完竣且驗收完成，兩造所爭議者為保固責任而非施工管理責任，而於保固期間，豐申公司因經營不善，致履約不能，便依約函知被上訴人移轉保固責任，並請被上訴人辦理共同投標廠商之代表廠商變更事宜，縱被上訴人未表示任何意見，基於政府採購法架構之共同投標廠商間負連帶履約責任及保固責任應共同負擔之精神，伊承擔系爭契約，毋庸經被上訴人同意。且由系爭契約第20條第(九)項及民法第739條規定可知，伊因豐申公司不能履約，而需負擔續行履約之義務，係基於三方所簽訂之系爭契約約款所生，被上訴人自應受拘受。另依系爭契約第20條第(十)項亦可知契約當事人既已約定履約連帶保證責任，通知被上訴人與否，僅屬告知性質之準法律行為，並非在徵得被上訴人同意。㈥由臺灣高等法院臺南分院100年度上更(一)字第12號判決可知，是否屬於異業共同投標、或共同投標廠商之出資額是否相當，均與共同投標辦法第11條之得拒絕同意之正當理由無涉。況豐申公司因經營不善，致履約不能，連帶保證廠商應負履行保固契約之責。倘如原判決所稱，伊不得合法繼受系爭契約，被上訴人亦無權處理瑕疵，則與實務慣習不合。又縱因保固作業性質需要，亦應依共同投標辦法及系爭契約，由伊研判保固之性質與內容，俟需要尋覓協商符合與豐申公司同為甲級綜合營造業之其他廠商後，函請被上訴人核定，此時被上訴人始有依共同投標辦法第11條否准之權限。㈦縱認被上訴人與參加人之主張可採，伊就系爭契約仍占有18.1%契約金額比率，被上訴人無故拒絕交付應屬伊之18.1% 之保固保證金、暫扣款、保留款、尾款等款項部份，造成伊之損失，亦自應負損害賠償責任。上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人110萬4636元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠豐申公司固以上開函文通知伊系爭工程共同投標廠商之代表廠商由豐申公司變更為上訴人，但當時該函文上所蓋印豐申公司之大小章印文經伊以肉眼比對後，與上訴人起訴狀所附系爭工程之決標紀錄、工程採購契約書、共同投標協議書等文件上之大小章印文不符，該大章印文顯非同一顆章所蓋印，該小章之印文原契約之負責人為「吳家增」，而該函所示之負責人為「吳聲昀」。是伊當時雖收到該函文，但因承諾保固期及返還保固金事宜仍須慎重其事，當印文不符時自無法輕易答覆，更未予同意。況且，共同投標協議書係上訴人與豐申公司為共同投標而簽立之協議書，伊並未用印於其上，故契約之效力僅及於上訴人與豐申公司，伊不受拘束。又共同投標協議書變更代表廠商之約定既與系爭契約第22條第(六)項約定不符，故豐申公司欲變更代表廠商為上訴人，並由上訴人繼受系爭契約之全部權利義務時，自應得伊之書面同意，伊並無因豐申公司與上訴人間共同投標協議書之約定，即當然接受繼受廠商之理，或認已預為同意。又上訴人雖主張其於豐申公司寄發上開函文請求伊同意更改共同投標廠商時，因尚未進入破產程序，即合法繼受系爭工程後續保固責任及保固金請求權云云。惟豐申公司嗣於破產後之105年9月8日又再發(105)豐申第090701號函予伊，請求伊同意系爭工程變更代表廠商為上訴人，由上訴人繼受豐申公司就系爭契約之一切權利義務。足證，豐申公司亦明知系爭工程如欲變更代表廠商，由繼受廠商即上訴人繼受系爭契約一切權利義務，必須經伊同意始生效力，然而因104年7月31日函文未經伊同意，才會於破產後又再次請求伊同意，伊仍未同意。故上訴人所主張與豐申公司寄發之兩則函文實際真意不符，實際上，就系爭工程變更代表廠商為契約債權讓與、債務承擔，仍需經伊同意始生效力。再者，於102年1月21日，豐申公司交付伊合作金庫商業銀行本行支票（票號：AZ0000000號），票面金額110萬4636元，作為保固金，伊並開具保固金領據交付豐申公司。而當時豐申公司係將保固金領據交付破產管理人，並未交付上訴人，是上訴人主張已承繼保固金請求權，卻於所謂債權讓與或契約承擔當時未實際取得保固金領據，亦有矛盾。㈡共同投標辦法第11條規定「有前條第1項第6款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕」。且臺灣新北地方法院96年度建字第79號判決及臺灣高等法院101年度建再字第2號判決要旨，應係指探就當事人真意，並以「其他成員施作能力之有無」作為選擇依據。而本件由「工程採購契約書」可知，豐申公司為營造廠商，上訴人為水電廠商，兩公司為異業共同投標。再由「共同投標協議書」第3條約定可知，豐申公司所佔契約金額比率為
81.9%，上訴人所佔契約金額比率為18.1%，故伊仍抗辯上訴人並非與豐申公司資格條件相當且應不具有與豐申公司相似之施作能力，故不可繼受豐申公司後續工程保固責任及保固固金請求權。而豐申公司104年7月31日函文係兼有債權讓與及債務承擔性質，上訴人並不具契約承擔之工程保固能力，依民法第301條，未經伊同意自不生效力，而伊亦已就上訴人契約承擔表示不同意。㈢豐申公司業於105年7月27日經裁定宣告破產，並選任陳獻章會計師為破產管理人，伊依破產法第65條第4款規定，請參加人豐申公司依該規定辦理，亦無不合等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、參加訴訟人則以：㈠由伊寄發104年7月31日函文內容可知，上訴人非僅單純受讓伊的保固金債權，亦承擔相對的保固責任，於法律性質上核屬契約承擔，而非債權讓與。依最高法院73年台上字第1573號判例，伊變更代表廠商為上訴人，及由上訴人承接伊就系爭契約之權利義務，須經被上訴人同意，始生效力。惟被上訴人收到前開函文後，並未為同意之意思表示，對被上訴人而言，自不生效力，是上訴人以前開函文請求被上訴人給付保固金，並無理由。㈡共同投標協議書第5條約定即是共同投標辦法第10條第1項第6款之明文。
而依共同投標辦法第11條規定，本件變更代表廠商及由上訴人承接伊之權利義務，必須經被上訴人同意，始為適法。㈢另由伊104年7月31日(104)豐申第001號函主旨用語為「請准同意辦理」、伊105年9月8日(105)豐申第090701號函主旨用語：「請惠予同意准辦」、「請准予同意」、上訴人106年8月31日以(106)高旭字第0831001號函主旨用語：「請依法同意准辦」、「敬請准予同意」，亦徵變更代表廠商，必須經被上訴人同意，否則不生效力。㈣由台灣高等法院101年度建再字第2號判決可知必須業主有事先在承包商間的共同投標協議書上蓋章，始有推定「預先同意」之效力。惟被上訴人並未在共同投標協議書上蓋章，自無從以上開判決或共同投標協議書第5條、第7條約定，推定被上訴人已預先同意由上訴人承擔系爭契約之權利義務。且上訴人係資本額僅600萬元之「水電商」，而伊係資本額達6000萬元之「營造商」。本件共同投標比例也相當懸殊，為18.1%比81.9%，顯見兩
者為條件不相當之廠商，上訴人根本不具保固修繕之能力。反觀上開判決之共同投標廠商，第一成員國進公司占契約金額比例60%，第二成員即被告工量公司占40%，條件可謂相當。是本件事實與該案大不相同，無從比附援引等語。並聲明求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項
(一)系爭工程由豐申公司與上訴人以總價1億420萬元共同得標，並於98年12月31日簽立原證二之系爭工程契約書。
(二)系爭工程於101年6月8日竣工，101年9月13日驗收合格。保固期間自101年9月13日起至106年9月12日止。
(三)豐申公司於104年7月28日經臺中市政府以104年7月28日府授經商字第10407342800號函准予辦理停業登記，停業時間自104年7月28日起至105年7月27日止。
(四)豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函，通知被上訴人有關系爭工程原契約（共同投標協議書）之共同投標廠商同意代表廠商由豐申公司變更為上訴人。由上訴人，負責與機關聯繫，履約保固期內，豐申公司仍應負擔全部連帶履行契約責任，上訴人亦同意接受履約保固期內所生保固責任。有關系爭工程之保固保證金、暫扣款、保留款、尾款等，至保固期限到期日或其他款項退付款時，豐申公司均同意由被上訴人直接撥付予上訴人銀行帳戶。被上訴人有收到上開函文，但被上訴人沒有為同意或不同意之意思表示。
(五)豐申公司於105年7月27日經原法院裁定宣告破產，並選任陳献章會計師為破產管理人。
五、本件爭點
(一)豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函通知被上訴人有關系爭契約（共同投標協議書）之共同投標廠商同意「代表廠商」由豐申公司變更為上訴人，是否需被上訴人同意始生效力？⒈本件有無因變更「代表廠商」之情事，而需被上訴人同意之
問題（上訴人另主張本件實質上主要是「上訴人與豐申公司間之權利義務之繼受，無需得被上訴人同意。」）？⒉被上訴人有無預為同意？⒊本件有無上訴人所引臺灣高等法院101年度建再字第2號、最
高法院101年度台上字第2044號判決等實務判決意旨之適用？
(二)上訴人主張依共同投標辦法第11條規定「有前條第1項第6款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務，機關非有正當理由，不得拒絕。」作為有利於上訴人之主張依據，有無理由？（上訴人一再主張本件實質上主要是「上訴人與豐申公司間之權利義務之繼受，無需得被上訴人同意。」）
六、本院得心證之理由：
(一)本件適用法律之基本法律事實：⒈上訴人主張系爭工程由豐申公司與上訴人以總價1億420 萬
元共同得標，並於98年12月31日簽立系爭契約。系爭工程於101年6月8日竣工，101年9月13日驗收合格。豐申公司於104年7月28日經臺中市政府以104年7月28日府授經商字第10407342800號函准予辦理停業登記，停業時間自104年7月28日起至105年7月27日止。豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函通知被上訴人有關系爭契約（共同投標協議書）之共同投標廠商同意代表廠商由豐申公司變更為上訴人。由上訴人負責與機關聯繫，履約保固期內，豐申公司仍應負擔全部連帶履行契約責任，上訴人亦同意接受履約保固期內所生保固責任。有關系爭工程之保固保證金、暫扣款、保留款、尾款等，至保固期限到期日或其他款項退付款時，豐申公司均同意由被上訴人直接撥付予上訴人銀行帳戶等語，為被上訴人所不爭執。
⒉並有臺中市政府開標紀錄、工程契約書（含共同投標協議書
）、工程結算驗收證明書、臺中市政府函、豐申公司函（原審卷第8-33頁）附卷可憑，堪認上訴人此部分主張為真實。
自應以上開法律基本事實為本件適用法律之依據。
(二)按公共工程事件，主管機關依政府採購法第25條第6項定有《共同投標辦法》，該辦法第10條第1項第6款、第3項分別規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之《共同投標協議書》，載明下列事項，於得標後列入契約：成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員【繼受】。」、「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更。」，可見【繼受】共同投標廠商之破產成員一事，「非經機關同意不得變更」。經查：
⒈被上訴人臺中市立北新國民中學為政府採購法所定之採購機
關，應有上開《共同投標辦法》之適用，為兩造所不爭執（本院卷第101頁）。
⒉由豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函及檢送
上訴人及參加人於同日簽立之《履約協議書》通知被上訴人，其函文主旨載明「…請准同意辦理…」等語（原審卷第32頁、第33頁），足以佐證，上訴人及參加人均知悉上開規定，並進而函請被上訴人准予同意，足認上訴人及豐申公司均知悉應遵行上開規定；然被上訴人迄今並未同意上開通知事項。
⑴又《共同投標辦法》第10條第1項第6款，乃係規範共同投標
廠商相互間之權利義務，在共同投標廠商之一發生有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」等情形時，其他成員有另覓廠商或由其他成員繼受該工程契約權利義務之權利，構成破產或其他重大情事之承攬廠商不得違反投標時出具之「共同投標協議書」，拒絕其他成員或另覓廠商繼受，然前揭規定僅在規範【共同投標人】，並非規定「招標機關已有預為同意由共同廠商另覓廠商或自行承繼之意思表示」。⑵故共同投標廠商如有「繼受」或變更「代表廠商」之情事，自須經招標機關同意。
⑶上訴人固一再主張本件實質上主要是「權利義務之繼受，無
需得被上訴人同意」（本院卷第83頁以下）云云，然本件問題或爭點主要核心，仍在於系爭工程契約履行末段期間，共同投標廠商即保固廠商特定成員之「資格」或「代表廠商」是否有【繼受】情事，此等繼受本質既然為原契約主體資格或保固債務承擔（或共同投標廠商代表廠商之變更），並非單純或僅侷限於「共同投標人間之權利義務關係之繼受」，實質既涉及原共同投標廠商所對應之「招標機關」，而關於原來契約義務（保固義務、責任）之履行，並非僅是上訴人與豐申公司間之權利義務關係，自仍應一併考量被上訴人（招標機關）與共同投標廠商之權利義務關係，尤其是何人得為「代表廠商」之實質法律關係以規範、界定權利義務之實際互動關係。
⑷因之，上訴人主張其行使本件請求權之過程，不應局限在變
更代表廠商是否需被上訴人同意，或被上訴人已預為同意問題云云，均不足採。
⒊依上開規定，上訴人欲「繼受」豐申公司之權利義務一節，
既「非經機關同意不得變更」，在被上訴人行使同意權之前，上訴人所稱豐申公司已同意上訴人「繼受」豐申公司之權利義務，對被上訴人而言，並不生效力（或拘束力）。
⒋上訴人雖辯稱不待被上訴人同意，或自被上訴人知悉時即應
受拘束云云。然《共同投標協議書》係上訴人與參加人間之契約，其「於得標後列入契約」，得標前與被上訴人（機關）無涉，而《共同投標協議書》之所以「於得標後列入契約」而成為系爭契約之附件，其目的在使招標機關得本於契約之權利主體，而要求共同投標廠商履行其相互連帶保證之義務。
⒌承上，得標後列入契約之《共同投標協議書》乃在實踐上開
共同投標辦法第10條第1項各款之規範。益徵締約後發生【繼受】共同投標廠商之破產成員之權利義務時，固可經由變更《共同投標協議書》而完成系爭契約內容之變更；然此一變更程序，依共同投標辦法第10條第3項規定「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更。」，可見在被上訴人行使同意權之前，上訴人所稱之變更、繼受，對「機關」並不生效力，自不能拘束機關。
⒍又從共同投標辦法第10條第1項各款之規範內容及第3項同意
權之規定，亦見《共同投標協議書》係得標者實踐共同投標辦法規範之文件，其於得標後始列入契約，則此等系爭契約之文件（如《共同投標協議書》）實僅為契約之內容。
⑴在依上開規範獲得同意而變更契約內容之前，若逕自曲解為
「機關已事先同意」或「機關應受共同投標廠商事後逕自變更契約之拘束」云云，容有故意忽略《共同投標協議書》之內容，有得標前及得標締約後等前、後不同內容之事實。
⑵就本件而言，所謂《協議書》有兩份，一份為兩造締約前於
98年11月26日所立《共同投標協議書》，一份為兩造締約後豐申公司停業期間，於104年7月31日由上訴人與豐申公司所立《履約協議書》（原審卷第28頁、第33頁），前者於得標後列入契約，但後者（104年7月31日《履約協議書》）雖載明係就前者為內容變更，但此部分並未經被上訴人同意補列為兩造契約內容。
⑶可見若輕率指稱機關必須受上訴人締約片面所為意思表示之
拘束，豈非認共同投標廠商可以經由片面變更《共同投標協議書》內容方式，從而單獨變更與「機關」所簽訂之系爭契約內容？上訴人此一主張，有違契約之事理。
⑷故上訴人所稱系爭契約相對人（機關）必須受共同投標廠商
片面變更《共同投標協議書》內容（如104年7月31日《履約協議書》）之拘束云云，顯然是強迫系爭契約當事人（機關）一方，要無條件接受系爭契約他方當事人（共同投標廠商）可以於締約後，片面變更系爭契約內容，此等陳述，顯然違背系爭契約及上開規範。
⑸上訴人此等執相關規範之名詞、概念所為循環論斷，除與上
開規範及契約法律關係之事理有違外，亦顯有誤解上開《共同投標辦法》第10條第1項、第3項之規範目的，上訴人此部分主張，自不足採憑。
(三)次按《共同投標辦法》第11條規定「有前條第1項第6款之情事者，共同投標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出【與該成員原資格條件相當之廠商】，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕。」，可見適用「機關非有正當理由，不得拒絕。」之前提要件為：「與該（有破產或其他重大情事之）成員原資格條件相當之廠商」。缺此前提要件即不生「繼受」共同投標廠商資格而共同承擔契約之一切權利義務之情事。
⒈就規定之文詞義理而言，《共同投標辦法》第11條規定文義
，並無「其他成員繼受」之字語，可見係專就「【與該成員原資格條件相當之廠商】，共同承擔契約之一切權利義務。」，亦即係在有「【與該成員原資格條件相當之廠商】，共同承擔契約之一切權利義務」時，始有「機關非有正當理由，不得拒絕。」補充規範之適用，即《共同投標辦法》第11條末段「機關非有正當理由，不得拒絕。」時，限於有【其他】「與該成員原資格條件相當之廠商」繼受時，機關行使同意權，始有「非有正當理由，不得拒絕。」之問題。
⑴上訴人一再主張豐申公司已於104年7月31日之函文檢送同日
所簽《履約協議書》發函請求同意「本工程由原告（即上訴人）負責與機關聯繫，履約保固期內，豐申公司仍應負擔全部連帶履行契約責任，原告亦同意接受」云云（原審卷第32-33頁）。
⑵然上訴人並未依其所援引之《共同投標辦法》第11規定，共
同提出【與該成員原資格（與豐申公司營造廠商資格）條件相當之廠商】，而係以上訴人自身為繼受人，已見上訴人主張與《共同投標辦法》第11規定要件不符。自無強求機關「不得拒絕」之餘地，其主張與所引《共同投標辦法》第11條規定不合，不足採憑。
⒉再就「資格相當」而言：
⑴本件破產之原成員（即豐申公司）為營造廠商，而上訴人為
水電廠商（原審卷第10頁），兩公司為不同行業之異業共同投標，上訴人與豐申公司之資格顯有差異，自不符「與該成員原資格條件相當之廠商」之基本要件。
⑵又上訴人及豐申公司除為異業共同投標廠商外，豐申公司所
占契約金額比率為81.9%，上訴人只占18.1%，從此系爭契約之財力客觀因素，亦見上訴人非與豐申公司「資格條件相當」，與上開辦法所規定要件亦有不符。
⑶可認上訴人不得依上開規定主張被上訴人無正當理由不得拒絕。
⒊況且，本件由上開事實並佐以兩造不爭執事項及卷證，亦見
本件基本事實與上訴人歷次所引其他司法實務判決之案例事實，有下列明顯不同之特徵：
⑴在保固期間，豐申公司於104年7月28日經臺中市政府以104
年7月28日府授經商字第10407342800號函准予辦理停業登記，停業時間自104年7月28日起至105年7月27日止。
⑵可見豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函通知
被上訴人有關系爭契約（共同投標協議書）之共同投標廠商同意代表廠商由豐申公司變更為上訴人云云，形式上固通知被上訴人要「變更代表廠商」云云，然實質上豐申公司處於停業狀況下，除未明白揭露無從再履行所謂保固責任外，豐申公司已無從執行「代表廠商」之能力。
⑶又於保固期間及機關未為同意所謂「簽立共同投標協議書之
共同投標廠商2公司所為同意由其中之1即豐申公司變更為上訴人為代表廠商」之過程或狀況下，2家共同投標廠商之一即豐申公司已經法院宣告破產，可見所謂負保固責任之履約連帶廠商，實際已減為只剩下上訴人公司。
⑷此外，本案實況既為共同投標廠商之成員已由2人減為1人，
保固責任由原來的2家減少為一家，與共同投標辦法第11條規定得經機關同意共同提出「共同承擔契約之一切權利義務」之前提要件，明顯不符。
⑸由上分析，可認上開通知促請機關同意之過程，確未敘明實
情，顯然有違履約之誠信，適足以反證豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函通知被上訴人依據共同投標協議書第7條之規定變更代表廠商為上訴人，並未經被上訴人同意，自不生效力。
⑹故上訴人於原審及本院一再援引臺灣高等法院101年度建再
字第2號判決、最高法院101年度台上字第2044號判決等判決意旨，與本件共同投標廠商與機關之權利義務基本事實，容有各自不同之處，尚難比附援引為本件之論斷理由。
(四)上訴人另主張：依系爭契約後附之98年11月26日《共同投標協議書》第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」，及第7條約定：「本協議書於得標後列入契約，協議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。協議書內容，非經機關同意不得變更。」。可見《共同投標協議書》為系爭契約之一部，【被上訴人已預為同意共同投標協議書之內容】，是豐申公司通知被上訴人將代表廠商變更為上訴人時，自無庸被上訴人同意，被上訴人應返還保固金予伊云云。然查：
⒈98年11月26日《共同投標協議書》係上訴人與豐申公司為共
同投標而簽立之協議書，被上訴人並未於其上蓋章，足見該契約之當事人為上訴人與豐申公司，協議書之契約效力目的僅在約束上訴人與豐申公司。
⒉嗣依《共同投標辦法》第10條第1項各款之規範，98年11月
26日《共同投標協議書》「於得標後列入契約」，然其目的在使共同投標廠商對機關明示共同投標廠商（得標者）願負實踐共同投標辦法規範之義務。
⑴依《共同投標辦法》及《共同投標協議書》規範意旨及協議
內容，係在闡明得標者實踐共同投標上開約定所載之真意，亦為在渠等中有人破產或其他重大情事致無法繼續共同履約時，應同意由其他廠商或共同投標之其他成員繼受契約之權利義務，其目的係為擔保共同投標人願積極履約。
⑵承上，可見《共同投標協議書》「於得標後列入契約」之目
的，在使機關得本於當事人地位要求共同投（得）標者實踐共同投標前所約定之義務。
⑶況且，由98年11月26日《共同投標協議書》第7條約定：協
議書內容與契約規定不符者，以契約規定為準。益徵「繼受人之條件及是否得繼受系爭承攬契約」仍應視系爭契約之約定及上開《共同投標辦法》之規範予以決定。
⒊依兩造系爭契約第22條第㈥項約定：「廠商不得將契約或債
權之部分或全部轉讓予他人。但因公司合併、銀行或保險公司履行連帶保證、銀行實行權利質權或其他類似情形致有轉讓必要，經機關書面同意者，不在此限。」（原審卷第26頁）。
⑴104年7月31日《履約協議書》雖載明係就98年11月26日【共
同投標協議書】而為變更代表廠商之約定，但此部分並未經被上訴人同意補列為兩造契約內容。
⑵104年7月31日《履約協議書》並不能取代或變更98年11月26日【共同投標協議書】之內容。
⑶故上訴人所稱變更云云，顯與【系爭契約】上開約定，不相符合，自應以系爭契約之約定為依據。
⒋承上，豐申公司欲變更代表廠商為上訴人，並由上訴人繼受
系爭契約之全部權利義務時，自應得被上訴人書面同意，被上訴人並無因豐申公司與上訴人事後片面改變系爭《共同投標協議書》之約定內容，即當然應予接受繼受廠商之理，或認被上訴人前已預為同意。
⒌故豐申公司於104年7月31日以（104）豐申第001號函通知被
上訴人依據共同投標協議書第7條之規定變更代表廠商為上訴人云云，顯與系爭契約之約定有間，益證本件並未經被上訴人書面同意，對被上訴人自不生效力。
(五)上訴人固一再主張自願承擔全部保固等履約責任，若有應修復保固問題，可於需要修復、保固時，請他人協助履行修復、保固等工程，本於義務與權利對等原則，及豐申公司已告知被上訴人，豐申公司已將其權利義務移轉給上訴人，則關於保固金等請求權應由上訴人行使取回保固金云云。
⒈上訴意旨顯將「繼受資格」與履約責任之實踐混淆。不能逕
將有履約意願、願負連帶責任，可以找人協助履約方式而具有履能力等情，與有無取得繼受資格地位、是否成為契約權利義務主體等資格要件相混淆。
⒉蓋未依契約或上開《共同投標辦法》取得繼受豐申公司之代
表廠商資格前，縱有繼受豐申公司之意願及願負違約之責任，乃至已與豐申公司片面達成協商，但均不足改變被上訴人並未同意上訴人繼受豐申公司代表廠商資格之事實。
⑴上訴人臨訟所稱有意願、有能力或權利義務對等原則、權利
義務已移轉云云，至多只是機關是否同意上訴人繼受豐申公司為代表廠商之審酌因素。
⑵自不能容許曲解權利義務主體之資格，而倒果為因，遽以主
張被上訴人於行使同意權之前，即應受上訴人與豐申公司所為約定之拘束，必須同意上訴人繼受取得豐申公司之在系爭契約之資格或主體地位。
⒊遑論上訴人在「非豐申公司繼受人」之情況下，本即應依系
爭契約（含98年11月26日《共同投標協議書》），以其身為系爭契約當事人身分負連帶保證責任。
(六)準此，上訴人既未繼受豐申公司於系爭契約之資格，即非系爭契約之代表廠商，自不得以代表廠商資格請求被上訴人返還保固金。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人返還保固金110萬4636元及法定遲延利息，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造關於上訴人引用其他案例事實之主張、答辯等其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳志德中 華 民 國 107 年 8 月 29 日