臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上易字第9號上 訴 人 傅晏緹即裕宸企業社訴訟代理人 謝宏偉律師被 上訴 人 陳志昇即振昇土木包工業訴訟代理人 陳光助上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國106年12月25日臺灣南投地方法院106年度訴字第196號第一審判決提起上訴，本院於107年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張： 伊前向南投縣政府承包102年度南光國小PU跑道新建工程（下稱系爭工程），交給與伊合作之專業廠商即上訴人施作，因上訴人使用訴外人宇泰塗料股份有限公司（下稱宇泰公司） 之材料於現場取樣送SGS臺中檢驗所檢驗，不符規範標準，上訴人未待檢驗報告出來，就逕行施作系爭工程，造成履約爭議，伊為不符規範部分向南投縣政府請求重做試片檢驗，遭南投縣政府拒絕，伊遂向行政院公共工程委員會申訴請求調解，於調解不成立後，再以南投縣政府為被告向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）起訴請求給付工程款及退還履約保證金，惟該院以105年度建字第5號（下稱前案）判決伊敗訴，造成伊受有損害。伊於民國106年5月12日函文宇泰公司，請其出面處理及善後，並將前情通知上訴人。上訴人代表人洪字員、伊之代表人陳光助及宇泰公司之代表人即負責人陳界揚，於106年5月24日上午10時許三方於伊之處所進行協商，協商結果，宇泰公司願負擔伊損失款百分之80，共計新臺幣（下同）2,204,398元， 上訴人則負擔百分之20，共計551,100元， 宇泰公司並要求其所負擔之損失款應先扣除上訴人積欠 宇泰公司之貨款895,936元後，將剩餘款1,308,462元給付予伊， 三方雖達成協商共識（下稱系爭協商），但未做成書面，洪字員將系爭協商結果電話通知洪聖翔知悉。宇泰公司於106年6月5日匯款1,308,462元予伊，並於106年6月13日與伊簽立和解書。然上訴人卻拒絕依系爭協商結果賠償損失款551,100元 及伊代墊扣除上訴人積欠宇泰公司之貨款895,936元，共計1,447,036元，爰依系爭協商之結果， 請求上訴人給付1,447,036元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：系爭工程係伊向被上訴人借牌投標施作，雙方約定由被上訴人出名投標，伊負責實際施作並取得系爭工程之工程款，而伊需給付被上訴人借牌費用。是系爭工程之工程款實際上應係伊之債權，被上訴人並無因系爭工程遭終止而受有任何損失，此有伊為向宇泰公司購買系爭工程原料而先行開立200多萬元支票、 被上訴人應訴外人洪聖翔之要求將系爭工程購買橡膠之金額直接匯款予訴外人駿隆橡膠公司、系爭工程由上訴人施作後委託合利土木包工業進行土木工程等情，益徵兩造間為借牌法律關係。系爭工程係在103年10月3日公開招標，同年月15日開標，同年月30日才簽約。但系爭工程合作協議書係在103年9月1日簽定， 顯見上開工程合作協議書簽立時系爭工程根本尚未招標， 足見103年9月1日之工程合作協議書並非本件系爭工程之文件。伊之法定代理人雖為傅晏緹，然實際負責人係訴外人洪聖翔，訴外人洪字員雖係洪聖翔之父親，然已於101年12月退休， 系爭工程施作時，洪字員已非伊之員工，故洪字員係以個人身份參與系爭協商，渠等於協商時均未通知傅宴緹或洪聖翔到場，伊亦未授權洪字員參與協商，是自不得認定訴外人洪字員有何代理伊之權限，伊自無履行系爭協商內容之義務等語資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付1,447,036元，及自106年7月20日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，上訴人不服提起上訴，並聲明：
(一)原判決廢棄。 (二)上廢棄部分，被上訴人之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人應依系爭協商結果給付被上訴人551,100元：
１、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。 又按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736、737條定有明文。另「和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，以當事人於締約時有合致之意思表示為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解之成立及效力不生影響，且和解契約合法成立時，兩造當事人即均應受該契約之約束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張」（最高法院19年上字第1964號判例參見）。
２、被上訴人主張其承包系爭工程，嗣轉包予上訴人施作，因上訴人使用訴外人宇泰公司之材料未符標準，造成履約爭議，經行政院公共工程委員會調解不成立後，被上訴人向南投地院起訴請求南投縣政府給付工程款及履約保證金，經該院以105年度建字第5號判決被上訴人請求給付契約終止後之工程款249,007元及履約保證金77,433元， 及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月12日起至清償日止， 按年息百分之5之利息部分，為有理由。又被上訴人於106年5月24日與宇泰公司及上訴人所派出席人員洪字員協調善後事宜，經三方協商結果，就被上訴人因上開工程之損失款2,755,498元， 宇泰公司同意負擔80%即2,204,398元，上訴人則同意負擔20%即551,100元等情，業據被上訴人提出工程合作協議書、上訴人之商業登記抄本、南投縣塗料油漆商業同業公會會員證書、南投地院105年度建字第5號民事判決、被上訴人106年5月12日振發字第1060512號函各1份 及106年5月26日振發字第1060526號函2份為證（見原審卷第15至49頁、第53頁）。
３、上訴人辯稱並未授權洪字員出席參與系爭協商，且洪字員未告知協商結果，故上訴人不受協商結果拘束云云，然依證人即參與協商之宇泰公司法定代理人陳界揚於原審證稱：「（法官問：106年5月24日有無與裕宸企業社洪字員、被上訴人，在被上訴人住處見面？）有，三方協調。（法官問：你有無承包南投縣政府102年度南光國小PU跑道新建工程？） 是賣材料給裕宸企業社，沒有承包。（法官問：當時你為何要到被上訴人家中？）因為南光的操場出了問題，工程有瑕疵。振昇告南投縣政府敗訴，判決下來，振昇陳光助發文通知我，預定那個時間到振昇公司那裡。（法官問：裕宸企業社是何人去？）洪字員。（法官問：你們協調的結果為何？）判決書是寫材料出問題，我應該負最大的責任，我認為不用再上訴，我賠償80%。（法官問：還有誰要賠償？） 洪字員他們要賠20%，他有答應。 （法官問：裕宸企業社為何要一起到被上訴人那裡協調？）來龍去脈我不清楚，後來我才知道裕宸企業社向振昇借牌或合作標工程。（法官問：是何人通知裕宸企業社？）應該是陳光助。（法官問：洪字員為何要答應賠償20%？基於何身分？） 我不知道是什麼身分，他自己答應的。（法官問：洪字員有無打電話給裕宸企業社，詢問是否同意協調的結果？）我不曉得。改稱後來他有打電話給他兒子。（法官問：他打給他兒子，後來有何結果？）我本來是說我跟裕宸企業社各負百分之50，後來洪字員跟他兒子打電話後，他兒子說負擔太重，後來才改成他們負擔百分之20。（法官問：裕宸企業社有確實同意嗎？）有。（上訴人訴訟代理人洪字員問：證人是要賠裕宸企業社，還是要賠振昇土木包工業？）匯錢的時候，我有打電話給洪字員的兒子說是否匯錢給被上訴人，洪字員的兒子說可以，所以我就匯錢給被上訴人。」等語（見原審卷第191至193頁）。嗣於本院107年8月30日準備程序復證稱 ：「（受命法官問：(提示原審卷第157頁和解書)和解書上面蓋的公司大小章是否你蓋的？）是的。（受命法官問：和解書上面所寫的金額，是如何算出來的？）我記得是陳光助的太太當場算出來的，陳光助、洪字員、我都在場，和解書上面記載的金額也是洪字員同意的，所以才會與振昇土木包工業簽和解書，而且錢也匯給振昇土木包工業了。（受命法官問：洪字員那天出席協調會時，你為什麼認為他可以出面代表裕宸企業社？）洪字員有當場打電話給他的兒子洪聖翔，當時我就在旁邊，聽到他與他兒子的對話，當場也是他兒子同意願意負擔兩成的損失，這是我親自聽到的」等語（見本院卷第68頁正反面）。依證人陳界揚前開證言可知，於陳界揚、洪字員及陳光助協商時，洪字員有打電話告知其子洪聖翔，並經洪聖翔電話中同意願意負擔兩成損失，此雖經洪聖翔否認知悉協商內容，復否認洪字員有權代理上訴人協商，然衡以協商現場出席之宇泰公司負責人陳界揚，就系爭協商中有關宇泰公司與上訴人間究應對施工材料出問題部分各負如何之責任，此與宇泰公司之權益及商譽息息相關，衡情證人陳界揚實無為虛偽證述之必要，證人陳界揚上開所為證言自可採信。
４、洪字員為上訴人裕宸企業社之實際負責人，洪聖翔則係系爭工程之實際施作人，與被上訴人工程合作三十餘年之事實，業據被上訴人陳述在卷，並經洪字員陳稱：合作很久了，但之前沒有發生爭執。我說與被上訴人合作三十幾年是指跟被上訴人間的交情，我之前是開油漆工程行，我後來帶我兒子（按指洪聖翔）出來，才創立上訴人公司，我沒有當過上訴人公司的負責人。我是有時候去現場幫忙等語（見原審卷第82至83頁）。證人蔡政吉於本院107年8月30日準備程序稱：
「（上訴人訴訟代理人問：是否知道現場跑道工程是何人承包？）詳細我不知道，在那裡施工我只有與裕宸企業的洪老闆接觸而已。（上訴人訴訟代理人問：所以你的工程款，以及施作工程負責的對象都是裕宸企業社的洪老闆？）是。（上訴人訴訟代理人問：你所謂的洪老闆，是年輕的洪聖翔，還是老的洪字員？）老的洪字員，年輕的洪聖翔有時候也會過去。（上訴人訴訟代理人問：所以不清楚工程是何人施作的，只知道是裕宸企業社叫你去現場施作？）對。」等語（見本院卷第69頁背面至第70頁）。而原審上訴人訴訟代理人洪聖翔陳稱：工地都是我做的，我是裕宸企業社實際負責人等語（見原審卷第82頁背面至第83頁），綜上可知，被上訴人通知裕宸企業社於上開時間前往協商地點，裕宸企業社即由洪字員代理出席前往協調，並於協商中由洪字員與裕宸企業社實際負責人洪聖翔於電話中討論協商情形，並同意就被上訴人之損失款項負擔20%， 顯見裕宸企業社係授權洪字員出席前往協調，洪字員係有權代理裕宸企業社之人，應堪認定。從而，本件被上訴人之代理人陳光助與上訴人之代理人洪字員及宇泰公司法定代理人陳界揚即均出席上開之協調會議，而協商之目的既係三方商討系爭工程之善後事宜，嗣經協商之結果，三方就被上訴人系爭工程之損失款達成協議，三方並同意由宇泰公司負擔80%，上訴人負責20%，其性質即屬和解，依上開說明，為諾成契約及不要式契約，並不以訂立書面為必要，於當事人意思表示合致時發生效力。從而，被上訴人與上訴人及宇泰公司既已就被上訴人系爭工程損失款之善後事宜達成和解協議，上訴人自應就其所同意負擔20%部分，受其拘束。 上訴人辯稱洪字員未受上訴人授權為代理人，及系爭協調結果並未作成書面云云，而拒絕依系爭協商結果給付被上訴人，為無理由。至於上訴人主張兩造間係借牌關係，被上訴人未受有工程款損失云云，然查被上訴人之代理人陳光助與上訴人之代理人洪字員及宇泰公司法定代理人陳界揚三方既就系爭工程之損失款達成協議，益證上訴人承認被上訴人就系爭工程受有損失，至於兩造間是否為借牌關係，對協議結果不生影響，上訴人此部分所辯，亦非可採。
５、被上訴人與上訴人及宇泰公司三方協商結果，被上訴人之損失款為：全部工程款為2,750,000元，履約保證金為275,000元，行政院工程委員會之申訴調解費用30,000元，南投地院訴訟費用26,938元，共計3,081,938元， 南投地院判決可領回款項為326,440元，尚損失2,755,498元，有被上訴人所提被上訴人106年5月26日振發字第1060526號函2份為證（見原審卷第49頁及53頁），並為證人宇泰公司法定代理人陳界揚證述屬實，且上訴人訴訟代理人洪聖翔亦陳稱上訴人有收到被上訴人之上開函件等語（見原審卷第83頁），且觀被上訴人寄予上訴人106年5月26日振發字第1060526號函之內容 ，該函內附有損失款之計算式，並表明損失款與上訴人積欠宇泰公司之貨款無關等情（見原審卷第53頁），惟上訴人於收受後，亦未通知被上訴人或宇泰公司表示任何異議，依一般生活經驗法則，上訴人已有代理人洪字員出席參與協調，如上訴人未同意負擔被上訴人上開損失款之20%， 則於收受被上訴人上開通知上訴人依協調結果給付承諾負擔被上訴人損失款20%之函件後，上訴人焉有可能置之不理之可能？ 本院綜參上情，認被上訴人主張上訴人之代理人洪字員於系爭協商時有同意負擔被上訴人上開損失款20%， 上訴人辯稱並無同意負擔20%云云，應屬事後反悔之詞， 不足酌採。而依被上訴人因系爭工程受有之損失為2,755,498元， 則上訴人依系爭協商結果其同意負擔之金額為551,100元 （2,755,498×20%＝551,100，元以下四捨五入）。
６、從而，上訴人之協商出席人員洪字員既係有權代理上訴人之人，於上揭時間前往協商現場，並與被上訴人及宇泰公司就被上訴人系爭工程損失善後事宜協商，經協商結果，上訴人同意負擔上開被上訴人損失款之20%， 宇泰公司則同意負擔80%，於三方意思表示合致時即生效力， 上訴人即應受其拘束，被上訴人請求上訴人給付依協商同意負擔被上訴人損失款之20 %即551,100元，即屬有據。
(二)被上訴人依106年5月24日三方協商之結果，請求上訴人給付被上訴人代墊上訴人積欠宇泰公司之貨款895,936元， 為有理由：
被上訴人另主張上訴人積欠宇泰公司貨款895,936元， 依系爭協商結果，被上訴人為上訴人代墊該款項，由宇泰公司於應給付予被上訴人損失款80%即2,204,398元中予以扣除，宇泰公司並已將扣除後之款項1,308,462元匯予被上訴人， 爰依系爭協商之內容，請求上訴人給付被上訴人上開代墊之款項等語。此部分雖為上訴人所否認，復辯稱上訴人固有積欠宇泰公司上開貨款，惟係屬上訴人與宇泰公司間之事，與被上訴人無關，上訴人並未同意自宇泰公司於應給付被上訴人損失款80%即2,204,398元中予以扣除云云，然查：被上訴人主張之895,936元，本係上訴人積欠宇泰公司之貨款， 且尚未清償，為上訴人所自認（見原審卷第81頁）。雖上訴人另辯稱因為材料檢驗沒有合格，所以一部分的材料費沒有給宇泰。宇泰工程的材料費都是上訴人給付的等語（見原審卷第81頁），惟上訴人積欠宇泰公司之該筆貨款，業經兩造及宇泰公司於系爭協商後，三方同意自宇泰公司於應給付予被上訴人損失款80%即2,204,398元中予以扣除等情，有被上訴人所提寄發予上訴人及宇泰公司之106年5月26日振發字第1060526號函2份在卷可稽（見原審卷第49頁及第53頁），並經證人陳界揚於原審證述：「（法官問：裕宸企業社還有欠你錢嗎？）貨款八、九十萬左右，因為貨款抵賠償損失。（法官問：你是跟裕宸企業社抵銷，還是跟被上訴人抵銷？）因為裕宸企業社欠我八十幾萬的貨款。被上訴人與裕宸企業社之間的事情他們同意了，我就沒有意見。（法官問：這是否是三方協調之後，振昇土木包工業給你的函？(提示原審卷第49頁)）是。」；「（上訴人訴訟代理人洪字員問：證人是要賠裕宸企業社，還是要賠振昇土木包工業？） 匯錢(指匯給被上訴人) 的時候，我有打電話給洪字員的兒子(指洪聖翔)說是否匯錢給被上訴人，洪字員的兒子說可以，所以我就匯錢給被上訴人。（上訴人訴訟代理人洪字員問：你抵銷的是裕宸企業社的，還是振昇土木包工業？）洪字員你也同意，當初很單純就是三方協調，你有口頭同意。」等語（見原審卷第193頁至194頁）。嗣後證人陳界揚亦於本院證稱：「（受命法官問：你當時有提出說你要負擔百分之八十的損失款，但要先扣除裕宸企業社之貨款，剩下的才給付給振昇土木包工業？）對。（受命法官問：剛剛上面所述要扣除裕宸企業社貨款，剩下的才要付給振昇土木包工業，洪字員與洪聖翔是否知道？）知道，當場他們也有電話聯絡，我在旁邊聽到，所以大家有講好，所以事後我才會與振昇土木包工業簽和解書，而且我錢匯給振昇土木包工業後，才簽立和解書的」等語（見本院卷第68頁）。參酌以證人陳界揚上開所證諸情，實則與宇泰公司貨款請求之權益及商譽息息相關，衡情證人陳界揚實無為虛偽證述之必要，且所證內容亦與106年6月13日之和解書相符，足認證人陳界揚上開所為證述，應可採信。是以訴外人宇泰公司既已依系爭協商結果，將宇泰公司應給付予被上訴人損失款80%即2,204,398元，予以扣除上訴人積欠宇泰公司之貨款895,936元後，將扣除後之1,308,462元， 於106年6月5日匯入被上訴人之臺灣銀行中興分行帳戶內， 亦有被上訴人所提106年6月13日和解書1份在卷可佐（見原審卷第157頁）， 是上訴人所辯並未參與系爭協商，亦未同意被上訴人代墊上開款項云云，實無足採。基上所述，益見上訴人積欠宇泰公司之該筆貨款，業經兩造及宇泰公司於系爭協商時，三方同意宇泰公司於應給付予被上訴人損失款80%即2,204,398元中予以扣除，嗣後宇泰公司並已給付被上訴人扣除後之金額1,308,462元完畢， 則上訴人之代理人洪字員與被上訴人及宇泰公司既均於系爭協商後，同意上訴人積欠宇泰公司之上開貨款，於宇泰公司應給付予被上訴人損失款80%即2,204,398元中予以扣除，則此筆貨款，係由被上訴人可向宇泰公司請求給付損失款負擔80%之債權中 ，予以扣抵，且經三方協商同意，則上訴人顯已同意由被上訴人代墊上訴人積欠宇泰公司之貨款，其後自應由上訴人返還代墊款，從而，被上訴人依系爭協商之內容，請求上訴人給付被上訴人代墊上訴人積欠宇泰公司之貨款895,936元， 即屬有據，應予准許。
(三)綜上所述，被上訴人依106年5月24日三方出席協調之系爭協商內容，請求上訴人應給付被上訴人依系爭協商結果，上訴人同意負擔被上訴人系爭工程損失款之20%即551,100元，及依系爭協商結果，請求上訴人給付被上訴人代墊上訴人積欠宇泰公司之貨款895,936元，共計1,447,036元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 原審法院因而為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文法 官 許旭聖以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 107 年 10 月 24 日