臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第12號上訴人即追加之訴被告 富笙營造有限公司法定代理人 張淑宜訴訟代理人 蕭博仁律師被上訴人即追加之訴原告 陳淑眞訴訟代理人 陳姿君律師複代理人 黃若甯律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年1月4日臺灣彰化地方法院103年度建字第31號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠本訴駁回富笙營造有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請；㈡反訴命富笙營造有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
陳淑眞應給付富笙營造有限公司新臺幣78,169元，及自民國103年9月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，陳淑眞在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
富笙營造有限公司其餘上訴及陳淑眞之追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由陳淑眞負擔百分之九十六，餘由富笙營造有限公司負擔；關於反訴部分，由陳淑眞負擔；就陳淑眞追加之訴部分，由陳淑眞負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件被上訴人陳淑眞於原審提起反訴請求上訴人富笙營造有限公司（下稱富笙公司）給付不當得利之預付款新臺幣（下同）200萬元，嗣於本院追加請求富笙公司給付逾期違約金2,760,240元、外牆修補費用534,000元之損害，並就其中2,061,435元部分為原審反訴之擴張聲明（見本院卷㈢第130頁背面），核係本於兩造間於民國101年12月29日所簽立工程契約書（下稱系爭契約）是否已因陳淑眞解除或終止之同一基礎事實，而擴張其應受判決事項之聲明，且陳淑眞原反訴請求之證據資料，於本院審理中亦得加以援用，而無害於富笙公司程序權之保障，是富笙公司雖不同意其追加，揆諸前揭規定，仍應准許，核先敘明。
貳、實體事項：
一、富笙公司主張：㈠本訴部分：
⒈兩造所訂立系爭契約之工程名稱為「陳淑眞住宅新建工程」
（下稱系爭工程），係坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地上之建物（後保存登記為同段0000建號，門牌號碼：員林市○○街000之0號，下稱系爭建物），施工項目如系爭契約所附「工程估價單」，付款辦法依系爭契約第26條約定之附件即「本工程付款辦法」（下稱付款辦法）所示，且依系爭契約第29條規定，陳淑眞有按期給付各期工程款之義務。系爭工程原包含水電工程，但於付款辦法所示第3期起，陳淑眞要求自行另僱工施作水電，兩造遂同意自第3期起原約定各期應付工程款，均再扣除相關水電工程費用（如原證12所示）。嗣伊如期完成第1至10期之工程，陳淑眞並依約給付前開10期工程款，但伊於103年6月5日為陳淑眞取得系爭建物之使用執照，完成第11期工程時，陳淑眞以資金不足需辦理貸款為由，要求伊待設定抵押借款後再為給付，伊因此同意繼續施作。且陳淑眞復於103年8月20日將系爭建物設定最高限額抵押權予彰化縣○○鄉農會（下稱○○鄉農會），足證伊已完成第11期工程。迨伊完成第12期「內部隔間」進度後，遂於103年8月26日寄發存證信函，催請陳淑眞給付第11、12期工程款（下稱系爭二期工程款）共計2,076,800元。詎陳淑眞竟拒絕給付，指稱系爭工程具有瑕疵並表示解除系爭契約，且擅自更換系爭建物之門口鎖頭，讓伊無法進入施作，致使工程進度因而停頓。
⒉伊所承攬之工作為建築物，依民法第494條規定，陳淑眞應
定期通知伊修補瑕疵，於伊拒絕修補或不能修補，才得解除契約，故陳淑眞片面以系爭契約第30條約定解除契約並不合法。陳淑眞於原審訴訟後才改依民法第511條規定終止系爭契約，伊自得依民法第511條但書、第216條規定，及依系爭契約第28條第2項、第29條約定，請求陳淑眞賠償伊所受損害及所失利益，並加上建照圖請領使用執照必要工程、外牆磁磚及鐵門白鐵柱等追加工程費用169,359元（下稱系爭追加工程費），陳淑眞應給付伊之工程款共計為12,358,113元，而陳淑眞僅給付伊908萬元工程款，尚積欠伊3,278,113元，伊僅一部請求2,076,800元。且終止效力係向後發生，伊仍得請求終止前尚未受償系爭二期工程款，而陳淑眞就已給付10期工程款908萬元，不得反覆爭執，否則有違契約自由原則、誠信原則。再者，陳淑眞解除或終止系爭契約之目的，係為規避依約按期給付報酬之義務，依民法第101條第1項視為條件成就，陳淑眞應給付系爭二期工程款。另陳淑眞抗辯依系爭契約第18條終止契約，不符合該條必要時之規定，且係於二審方提出該抗辯，應無理由。陳淑眞抗辯伊履行系爭工程已逾履約期限，應給付逾期違約金2,760,240元乙節，顯不足採。又依系爭契約第28條第2項、第29條第2項約定，因陳淑眞未按期給付工程款，且擅自解除系爭契約，致使系爭工程停頓，應賠償伊已施作損失，就陳淑眞已支付預付款200萬元，自應作為賠償之用，不得再主張扣除。
⒊關於台灣省土木技師公會104年8月21日（104）省土技字第4
298號鑑定報告書（下稱系爭鑑定），就系爭鑑定清算成果之「無爭議金額」欄位中：⑴項次一（無爭議金額項次一結構體假設工程及其他）7,411,646元、⑵項次二（泥作裝修工程）278,661元、⑶項次六（申請使照+綠化植栽）44,186元、⑷項次七（電信送審（C））更正為9,000元、⑸項次十（第三人及雇主責任險）29,457元、⑹項次二十（鄰房修復及修護清潔）49,095元；及「調解金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）87,430元、⑵項次二（泥作裝修工程）433,336元、⑶項次三（門窗工程）78,436元；與「爭議金額」欄位中：⑵項次三（門窗工程）更正為2,932元、⑶項次八（汙水下水道勘驗及施工）29,457元；暨「扣除金額」欄位中：⑶項次六（申請使照+綠化植栽（B））更正為0元等情，伊同意該部分鑑定結果。但對於系爭鑑定之「爭議金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）413,871元、⑷項次九（管理費營業及利潤10％）1,398,623元；及「扣除金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）345,575元、⑵項次三（門窗工程）10,407元，伊則不同意該等鑑定結果。系爭鑑定顯然係以一般完成工作物交付驗收瑕疵之方式予以鑑定，並非立於提前終止契約之前提為鑑定，且系爭工程尚未施作完畢，非屬有瑕疵；況系爭鑑定未慮及彰化縣政府核准系爭建物使用執照之審查資料中，就系爭建物之一樓至五樓及樓梯間之勘驗項目，均勘驗合格，是伊已依約完成前10期之工程進度，系爭鑑定就此部分鑑定結果自不足採。
⒋爰依系爭契約第29條第1項及民法第511條但書規定，請求陳
淑眞給付伊2,076,800元，並以本件起訴狀之送達主張同時履行抗辯，於陳淑眞提出上開對待給付前，停止系爭工程施作，並原審聲明：陳淑眞應給付伊2,076,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈伊於102年1月間已將預付款200萬元作為購入興建系爭建物
鋼筋之用，並將購入鋼筋施作於系爭建物中，陳淑眞受有利益，不得再主張伊不當得利。另終止效力係向後發生，伊基於系爭契約而受領預付款200萬元，自無不當得利。又陳淑眞未按期給付工程款，且片面解除系爭契約，與民法第494條規定有違。況系爭工程就硬體設備及內部隔間均已完成，僅剩下內部粉刷、鋪設磁磚等簡單工程，依民法第494條但書規定，陳淑眞不得擅自解除系爭契約。
⒉伊無陳淑眞所指工作能力薄弱、任意停止工作、作輟無常、
延滯工程等重大過失之情形。系爭工程自102年1月21日至103年8月26日之工作天，非依日曆天連續計算，而應扣除例假日、雨天、使用執照申請期間，共計312工作天，尚未逾兩造所約定450工作天之範圍，並無陳淑眞所主張遲誤系爭工程之工期159天。
⒊系爭工程並無逾期，且外牆修補費用屬工程後期繼續施作之
費用，非修補費用。又陳淑眞於二審始主張定作人之瑕疵修補權、減少報酬請求權、損害賠償請求權、契約解除權等，不僅未遵守催告修補之先行程序，且均已罹於時效。並為答辯聲明：反訴之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳淑眞則以：㈠本訴部分：
⒈富笙公司為系爭契約承攬人，有先給付義務，未完成工作物
前，伊無給付承攬報酬之義務，且富笙公司不得主張同時履行抗辯停止工作。富笙公司施作系爭工程進度嚴重遲延，系爭工程於102年1月21日開工，應於450工作天內完成（即應於103年4月15日完工），富笙公司以本件起訴狀通知停止施作，從103年4月15日應完工日至伊於103年9月20日收受上開通知時，富笙公司就系爭工程之工期已遲延159天，依系爭契約第28條第1款約定，富笙公司應賠償逾期違約金2,760,240元。且兩造間無工期延長之合意，富笙公司主張應扣除天雨因素部分，實屬無據。又富笙公司未按圖施作，致使系爭工程施作有如下之瑕疵：其2樓至4樓浴室工程牆面並無上下連通、結構及結構牆開口部上緣未設置鋼筋混凝土楣梁，兩端並未深入牆壁長度應在20公分以上、磚造牆面間大多有空洞、頃斜、歪斜、錯置，無砌成階梯型接頭等情形，並經伊催告後，富笙公司亦拒絕修補，該等瑕疵修補自應予扣款。另富笙公司任意停工，系爭工程第12期工程並未完成，且請求系爭追加工程工程費，亦無理由。
⒉本件依私法自治原則，應優先適用系爭契約第30條約定，而
非依民法第511條規定終止系爭契約。另兩造並無約定伊解除系爭契約前，需先定期命富笙公司修補瑕疵，伊已依系爭契約第30條第1款及第2款約定解除系爭契約，自得依同條第3款請求富笙公司返還結算後溢領之工程款。該條解除權既發生終止契約之法律效果，未違反民法第494條、第502條第2項、第503條之規定；如無法解除，伊並依民法第511條規定終止系爭契約。
⒊就系爭鑑定清算成果之「無爭議金額」欄位中：⑴項次一（
結構體假設工程及其他）7,411,646元、⑵項次二（泥作裝修工程）278,661元、⑶項次六（申請使照+綠化植栽）44,186元、⑷項次七（電信送審（C））更正為9,000元、⑸項次十（第三人及雇主責任險）29,457元、⑹項次二十（鄰房修復及修護清潔）49,095元；及「調解金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）87,430元、⑵項次二（泥作裝修工程）433,336元、⑶項次三（門窗工程）78,436元；與「爭議金額」欄位中：⑵項次三（門窗工程）更正為2,932元、⑶項次八（汙水下水道勘驗及施工）29,457元；暨「扣除金額」欄位中：⑶項次六（申請使照+綠化植栽（B））更正為0元等情，伊不爭執該等鑑定結果。惟對於系爭鑑定之「爭議金額」欄位之項次十一（營造管理及稅率）於215,151元範圍內，伊願意支付此等費用。但對於「爭議金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）413,871元、⑷項次九（管理費營業及利潤10％）1,398,623元；及「扣除金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）345,575元、⑵項次三（門窗工程）10,407元，伊不同意該等鑑定結果。富笙公司雖主張系爭工程第1至11期完成之工程款計1,028萬元，惟依鑑定報告結算系爭工程完成工程計價僅8,312,805元，富笙公司尚有未完成工項計價1,899,174元，依民法第495條第1項規定，伊得請求減少此部分報酬。另富笙公司施作工程之瑕疵應修補金額為360,982元，伊亦得扣除此部分瑕疵修補金額。再者，富笙公司施作系爭工程有瑕疵，伊自得依民法第495條規定及系爭契約第30條第1項約定，先一部請求外牆修補費用534,000元，並連同逾期違約金2,760,240元部分，伊一併主張與富笙公司所請求工程款相互抵銷。又伊已給付富笙公司908萬元，超過前開應給付之數額，伊無庸再給付富笙公司系爭二期工程款等語。並答辯聲明：富笙公司之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡反訴部分：預付款200萬元非屬富笙公司對於系爭工程之報
酬，富笙公司無期待利益可言。本件工程預付款屬工程報酬之前付、訂金或對承包商融資之性質，非損害賠償性質，在契約提前終止時，兩造結算後，倘承攬人施作之工程項目價值低於定作人已給付款項之金額，就超出部分屬承攬人溢領之金額，給付原因事後已不存在，定作人得依民法第179條後段請求返還。富笙公司對於系爭工程顯已違背系爭契約約定，而有重大過失，伊爰依系爭契約第30條第1、2款解除系爭契約，並依同條第3款請求返還預付款200萬元。退步言之，倘認伊解除契約無理由，僅能終止契約，伊爰依民法第179條規定請求返還等語。並為反訴聲明：富笙公司應給付伊200萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即103年11月18日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈢追加之訴部分：依系爭鑑定結果，富笙公司溢領767,195元
部分，伊就此部分得依不當得利請求返還。如富笙公司仍得請求工程款者，伊援以前開逾期違約金及瑕疵修補費用3,294,240元（計算式：2,760,240元+534,000元=3,294,240元），富笙公司應再給付伊2,061,435元。且於本院為訴之追加，依系爭契約第28條第1款、第30條第1項約定及民法第495條規定，請求富笙公司賠償違約金2,760,240元、外牆修補費用534,000元，並聲明求為命富笙公司應再給付伊2,061,435元。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認關於富笙公司就本訴部分，依系爭契約第29條第1項及民法第511條但書規定，請求陳淑眞給付2,076,800元本息，均無理由，應予駁回。陳淑眞就反訴部分，依民法第179條規定請求富笙公司給付767,195元，及自103年11月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。而就本訴部分為富笙公司全部敗訴之判決；另就反訴部分為陳淑眞一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。富笙公司就原判決敗訴部分不服，提起上訴，本訴部分之上訴聲明：㈠本訴判決不利於富笙公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳淑眞應給付富笙公司2,076,800元，及法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行；反訴部分之上訴聲明：㈠反訴判決不利於富笙公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳淑眞在第一審之訴及假執行聲請均駁回。陳淑眞則答辯聲明：上訴駁回。又陳淑眞於本院為訴之追加，依系爭契約第28條第1款、第30條第1項約定及民法第495條規定，聲明：富笙公司應給付陳淑眞2,061,435元，及自108年2月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第196頁反面）。富笙公司就追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。（陳淑眞於原審另請求張淑宜、張永墻連帶給付200萬元本息部分，經原審為陳淑眞敗訴之判決後，陳淑眞原對其2人提起附帶上訴，嗣又撤回該部分附帶上訴【見本院卷一第196頁反面】，已不在本院審理範圍；未繫屬本院部分，不予贅述）。
參、本院得心證之理由：
一、兩造於101年12月29日簽立系爭契約，由富笙公司承攬陳淑眞所定作系爭建物，工程總價原為1,736萬元。系爭工程施作範圍本包含水電工程，後於付款辦法所示第3期進度起，陳淑眞要求自行另僱工施作，兩造同意就第3期後之各期付款金額均再扣除相關水電工程費用，工程總價變更為15,571,666元。系爭工程於102年1月21日開工，系爭建物於103年6月5日取得使用執照，並於同年7月28日完成第一次登記，後於103年8月20日連同坐落土地提供○○鄉農會設定最高限額1300萬元之最高限額抵押權。另關於系爭工程，陳淑眞已給付富笙公司工程款共計908萬元。另關於系爭鑑定清算成果之「無爭議金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）7,411,646元、⑵項次二（泥作裝修工程）278,661元、⑶項次六（申請使照+綠化植栽）44,186元、⑷項次七（電信送審（C））更正為9,000元、⑸項次十（第三人及雇主責任險）29,457元；及「調解金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）87,430元、⑵項次二（泥作裝修工程）433,336元、⑶項次三（門窗工程）78,436元；與「爭議金額」欄位中：⑵項次三（門窗工程）更正為2,932元、⑶項次八（汙水下水道勘驗及施工）29,457元；暨「扣除金額」欄位中：⑶項次六（申請使照+綠化植栽（B））更正為0元等情，為兩造所不爭執，並有系爭建物之建物登記謄本、系爭契約（含工程估價單、工程付款辦法）、使用執照、使用執照附表現場相片、變更水電承攬估價單、調整後工程付款辦法（第3期以後扣除水電費用）及系爭鑑定等件可稽（見原審卷一第8至38、41至44、56至59、63頁、本院卷一第31、118、119頁），堪認為真實。
二、本訴部分：㈠陳淑眞不得依系爭契約第30條第1項解除系爭契約：
⒈按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解
除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條規定自明，尋繹其源於誠信原則而設，並為兼顧定作人權益及維護社會公益之立法本旨，該規範乃係限制定作人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權拒斥適用之餘地（最高法院98年度台上字第77號民事裁定意旨參照）。準此，解除權之約定應受民法第495條第2項規定之限制，不得藉由約定解除權之行使達規避民法第495條第2項之規定。易言之，倘解除權之約定明確排除民法第495條第2項之適用，依民法第71條規定，該約定即屬無效；如其並未明文排除民法第495條第2項規定之適用，亦應於合於該規定之情形下，始生合法解除契約之效力。⒉經查，系爭契約第30條第1項約定：「甲方（即陳淑眞，下
同）之解約權：⒈乙方（即富笙公司，下同）有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損害。乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲延有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」等語（見原審卷一第15頁）。揆諸前揭說明，於承攬人即富笙公司因重大過失違背系爭契約致系爭建物發生瑕疵之情形，仍以該瑕疵重大致不能達使用之目的時，定作人即陳淑眞始得解除契約。陳淑眞辯稱：系爭契約第30條第1項第1、2款解除權之行使不受民法第495條第2項規定之限制云云，尚非可採。
⒊陳淑眞復辯稱富笙公司施作之系爭工程，有下列缺失，伊得據系爭契約第30條第1項約定解除系爭契約云云。惟查：
⑴就陳淑眞所辯富笙公司施作工程有遲延159天工期部分：
①按工期計算採用日曆天或工作天之標準，並不相同，採用日
曆天計算時，星期六、日、國定假日均應計入工期；採用工作天計算工期，星期六、日、國定假日則不計入工期。
②查，依系爭契約第4條期限約定：「本工程應於雙方簽訂契
約後30日內開工，並於450工作天內完成。」等語（見原審卷一第11頁），足見兩造關於工程期限係採用「工作天」作為計算工期之方式，自應以工地實際能工作之日數為準，富笙公司主張系爭契約係以工作天為計算標準乙情，應為事實，堪予採信。又合諸社會實情，於星期六、日、國定假日休息為國民勞動保障之基本權益，雨天則為事實上所無法或難以從事勞動，均非工地實際能工作之日數，是以上開日數不得算入「工作日」中。而系爭工程係於102年1月21日開工乙情，為兩造所不爭執，則依系爭契約第19條工期延長約定：
「因下列原因及因甲方之影響，至不能工作時，得照實際情況延長工期。⒈天雨及人力不可抗拒之事故。⒉甲方之延誤。」等語（見原審卷一第13頁），及參照富笙公司所提出工作天數計算表（見原審卷二41、42頁），堪認富笙公司主張扣除星期六、日、國定假日、下雨天及申請核發使用執照之天數，其自開工日102年1月21日起至103年8月26日富笙公司寄發存證信函向陳淑眞請求給付系爭二期工程款止，共計為312工作天。縱不扣除下天雨及申請核發使用執照天數，所計算出之工作天為396工作天，並未超出系爭契約約定之450工作天為真實。故系爭工程既未逾450工作天，陳淑眞辯稱富笙公司施作工程遲延159天云云，應非事實，不足採信。
⑵就陳淑眞所辯富笙公司施作工程有「工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯」等情形部分：
陳淑眞復辯稱富笙公司施作工程有「工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯」等情，並經伊於103年9月3日以存證信函解除系爭契約云云，固據提出存證信函（見原審卷一第100、101頁）為證，惟為富笙公司所否認。查，系爭工程乃土地上之工作物，系爭契約第30條第1項意定之解除事由與民法第495條第2項所稱「瑕疵重大致不能達使用之目的者」之規定有別，而兩造對於系爭房屋已於103年6月5日取得使用執照乙情並不爭執，並有系爭房屋之使用執照附卷足參（原審卷一第37頁），足認富笙公司所施作系爭房屋已達系爭契約約定使用之目的。而陳淑眞復未能證明富笙公司施作工程所產生瑕疵已重大致不能達使用目的，兩造即無從排除該規定，另定解除契約之事由。兩造間關於系爭契約第30條第1項意定之解除事由，既違反民法第494條但書、第495條第2項規定，則陳淑眞依該約定解除系爭契約，自不生解除之效力。陳淑眞抗辯兩造間系爭契約第30條第1項就定作人之解除權約定，乃法定解除事由外，屬於當事人間得基於契約自由及處分權能之意定解除權，並不可採。
㈡陳淑眞係依民法第511條前段規定為終止系爭契約之意思表示：
⒈系爭工程合約第18條固約定：「工程中止：甲方於必要時得
中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。1.已完成之工程按照原訂單價結算。2.已到場之材料及半成品由雙方依原訂分析單價計算之，如無分析單價者照市價另加合法利潤由甲方收購。3.乙方到場之模板架料及棚場機具等由甲乙雙方協議補償乙方之損失。4.乙方如因此遭受其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。」等語（見原審卷一第13頁），然因陳淑眞於103年9月3日所寄發存證信函，係以系爭契約第30條約定為由，解除與富笙公司所訂立系爭契約（見原審卷一第100、101頁），並未以系爭契約第18條約定加以主張，是以陳淑眞辯稱伊依系爭契約第18條約定終止系爭契約，兩造應依系爭契約第18條約定，請求富笙公司進行已完成工作部分之結算云云，即乏所憑。
⒉富笙公司主張陳淑眞終止系爭契約違反契約自由、誠信原則
，其終止系爭契約並不合法云云。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。是陳淑眞在系爭工程合約未完成前，依法既有隨時終止權，且係向後發生效力而不溯及既往，是無論陳淑眞終止承攬契約之理由為何，於契約終止之效力不生影響。又陳淑眞既於103年11月7日以民事答辯暨提起反訴狀表示如解除契約無理由，亦為終止，並請求返還預付款200萬元等情，有該民事答辯暨提起反訴狀附卷可稽（見原審卷一第60至64頁）。富笙公司既尚未完成系爭工程，則不論系爭契約第18條是否為終止權之約定，陳淑眞據此依民法第511條前段規定終止系爭契約，尚非無據。故富笙公司主張陳淑眞終止系爭契約並不合法，系爭契約仍繼續有效云云，並不可採。然富笙公司得依民法第511條但書規定請求陳淑眞賠償損害。
㈢富笙公司請求陳淑眞給付78,167元之工程款，為有理由；逾此部分，則屬無據：
⒈兩造就系爭鑑定結果無爭議部分，富笙公司得請求金額為8,453,636元：
依上所述，就系爭鑑定之清算成果之「無爭議金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）7,411,646元、⑵項次二（泥作裝修工程）278,661元、⑶項次六（申請使照+綠化植栽）44,186元、⑷項次七（電信送審（C））更正為9,000元、⑸項次十（第三人及雇主責任險）29,457元、⑹項次二十（鄰房修復及修護清潔）49,095元；及「調解金額」欄位中：⑴項次一（結構體假設工程及其他）87,430元、⑵項次二（泥作裝修工程）433,336元、⑶項次三（門窗工程）78,436元；與「爭議金額」欄位中：⑵項次三（門窗工程）更正為2,932元、⑶項次八（汙水下水道勘驗及施工）29,457元等情，為兩造所不爭執，並有系爭鑑定在卷足參，該等項目之工程款共計為8,453,636元。
⒉兩造就系爭鑑定結果有爭議部分，富笙公司得請求金額為1,060,515元：
⑴富笙公司主張「項次一、結構體假設工程及其他」欄位中：
⑴編號12（安全衛生管理維護費）73,643元、⑵編號14（運雜工程及清潔）147,285元、⑶編號17（東側二次鷹架）75,115元、⑷編號18（二次施工打除運棄修復）49,095元、⑸編號19（鷹架及三腳架及舖夾板）19,638元；「爭議金額」欄位中：「項次二（泥作裝修工程）1,166,300元」等部分工程已完成，此等部分支出之金額共計1,531,076元（計算式如下：73,643元＋147,285元＋49,095元＋19,638元＋1,166,300元＝1,531,076元），陳淑眞自應給付云云，固舉彰化縣政府函覆系爭建物之使用執照全部審核資料內所附建築物施工中營造業專任工程人員督察紀錄表（工程進度包含一層頂版至五層頂版）、第一期工程現場完工照片、證人張永培證詞為憑（見原審卷三第5至36頁、卷四第19至22、48、
151、152頁）。然查：①按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235條本文所明定。是物之交付義務人所提出給付與契約約定之內容不符者，自不得謂為依債務本旨之提出，要不生提出之效力，債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，故於系爭契約終止情形，富笙公司已完成之工作，如已達訂約意旨所欲達成之目的者，陳淑眞就該部分工作，自有給付依系爭契約約定計價方式給付報酬之義務，至於終止契約時已施作但尚未完成部分，如陳淑眞未令富笙公司繼續予以完成者，富笙公司就其為施作系爭工程支出、施作等成本當得向陳淑眞求償，至如於系爭契約終止時，富笙公司施作不符系爭契約債務本旨者，自不得請求陳淑眞給付該部分報酬或要求給付施作費用。
②觀諸系爭建物之使用執照全部審核資料並無就前開工程項目
逐項認定富笙公司有無按圖施工、是否完成，及臚列相關支出金額計價，且富笙公司復未提出任何單據為憑，自難謂富笙公司已實際支出該等費用。
③又參照系爭鑑定之表8-1（b）工程估價單逐項清算說明-結
構工程及其他之上記載：「…項次12（安全衛生管理維護費）：本案工程契約中並未明訂乙方針對本項目應配置之設備內容、作業項目為何，以及如何維護及管理。…然乙方回覆（附件2～P88～P89）僅有說明：『安全衛生管理費內容本工程依營造業安全衛生管理辦法辦理。安全設備維護施工人員安全衛生，施工人員之個人安全設備、防止意外之護網、圍籬等安全措施、防護設施等設備及管理費用。』本公會於鑑定階段乃請求乙方提供：『說明本項作業內容為何，並提供施工記錄、照片或相關執據』。然乙方僅有函覆說明，並未提出任何施工記錄、照片，或產品/設備購買收據等相關證明，實難認定乙方針對此項目執行之任何成果及作為。因此，建議本作業項目列為爭議金額，在乙方未提出有效佐證前，甲方暫不需支付予乙方。…編號14（運雜工程及清潔）：本工項於契約中，並未明訂作業項目內容及作業範圍為何。為澄清疑點，於鑑定階段，本公會提出函文予雙方：『請說明本項作業內容為何，並提供施工記錄、照片、執據，以及說明本項之施作進度』，請乙方釋疑。乙方函覆（附件2-P89）說明：『有關工程材料及機具設備之雜項支出在工程中之清理清潔是必要的，故未有特別的施工記錄及執據』。對此回覆所謂『工程材料/機具設備之雜項支出』，此是否與估價單之一-15項『工具損耗及雜支』有關連？『雜項支出』又有何清理清潔之必要？乙方之回覆反更加令人不解…然乙方並未提供任何可供佐證本工項目之作為，實難憑藉乙方一詞而認定乙方予本作業項目之付出及成果。再者，於鑑定階段，鑑定標的物周邊及建物內，尚有諸多營建廢棄物或部分材料仍堆置於現場，顯然，乙方並未盡全數清潔工作。此外，本工項因於契約中並未訂立作業範圍，故無定量/評價基準，故乙方自行認定本工項完成2/3（附件2-P93），實難認定屬實。承上，建議本工項宜列為爭議金額，在乙方若未提出有效佐證者，且現場廢棄物及工程材料尚未清運，場地未清潔前，甲方暫不需支付予乙方。…編號17（東側二次鷹架）：以一般工程實務而言，若建物有二次工程，通常於使用執照取得後，於必要時，得配合二次工程設計內容再次設置鷹架。在鑑定階段，鑑定人員發現尚有保留部分鷹架於現場。然就現場之作業情形，有發現建物東側，2～3樓應留135/W5窗戶者，分別有兩處於開孔後反被填實封閉。2～4樓應設有135/W5窗框/窗戶者，各有1處僅留開窗孔卻未設置窗框。此外，東側鄰屋之屋頂，尚有本工程施工留下之木板等雜物。建物東側及西側，尚有地面至1樓頂樑處之牆面部分未粉光或粉光品質不佳，且牆面尚未塗漆（建物西側2～5樓外牆卻已油漆完成）。乙方自行宣告本工項已屬完全完工（附件2-P93），但實際上，包含留窗、鄰屋清潔、外牆粉光及油漆等未完成，即本工項對應之直接工程項目尚未完成，故本工項難以認定乙方已完成本作業，因此，本項目未達到足以請領本款項之標準。本工項應於乙方完成相對應之作業項目，包括將鄰房相關污染/毀損清理/修復完成，且取得鄰房所有人同意並簽署同意書，再將所有假設工程清除，並經甲方檢查後，始得給付本作業項目之費用。因此，建議本工項費用，列為爭議金額，甲方暫不需支付予乙方。…編號18（二次施工打除運棄修復）：以一般工程實務而言，於使用執照取得後，於必要時，得配合二次工程，進行必要之打除及後續運棄及修復作業。鑑定人員經比對契約圖說，確認於1樓入口原矽酸蓋版、2～5東側原有陽台/花台與室內之隔牆，及其欄杆、窗戶等配件，皆屬必須要配合二次工程予以打除者。此拆除處亦需要砌磚作為外牆。此部分於鑑定現場確認上述二次工程已完成，甲方理應支付予乙方49,095元…但於2～3樓東側外牆中，於二次工程圖說中，原有設置5處135/W5窗戶，乙方有兩處反而將原設置完成之開窗孔處封閉填實，另有一處僅留窗孔但無設窗框。顯然，乙方尚未完全完成本工項，且在乙方未能提供二次工程詳細之打除/拆除位置，以及有效佐證，如施工中照片，營建廢棄物回收場提出之三聯單等紀錄，建議本工項費用列為爭議金額，甲方暫不需支付予乙方。…編號19（鷹架及三腳架及舖夾板）：本作業項目，並未於契約中明訂有作業內容及範圍。鑑定人員對此疑慮，函請乙方釋疑。乙方函覆（附件2-P89～P90）說明：『因西側緊鄰加油站，需向地主借用空間。但須保留加油站內通道順暢及安全，而用三腳架支撐鷹架，並鋪設夾板以防墜落物下方通道部分施工時搭鷹架須即用即拆，以免鄰地使用上之不便及安全維護』，且乙方自行結算本工項為全數完成（附件2-P93）。於鑑定階段，鑑定人員發現，標的物西側鄰加油站位置處執行外牆粉刷，通常可於一次工程中便可完成。為何需要二次工程作業。再者，標的物西側外牆，僅粉刷2樓以上牆面，但本側1樓外牆面不但為上漆粉刷，尚有部分未粉光或粉土成果品質不佳之情形（東側情形亦同）。對此，鑑定人員甚難理解乙方工序安排之理由。但本工項未完成確為事實。本工項應於乙方完成相對應之作業項目，再將所有假設工程清除，並經甲方檢查後，始得給付本作業費用。因此，本鑑定報告建議本工項費用列為爭議金額，甲方暫不需支付予乙方。」（見系爭鑑定第22至29頁）；再就表8-1（c）工程估價單逐項清算說明-泥做裝修工程部分所載：「…項次七（地坪水泥整體粉光）：乙方於本工項結算，視為完全完成（附件2-P94），然經鑑定人員現場檢視，確認頂樓尚未執行整體粉光，本工項完全未施作。據此再證明乙方對本案工程掌握、工程管理機制運作顯然有問題，或對工程品質要求不夠嚴謹。因此，本作業項目費用應不予計價，甲方不需支付予乙方。…項次十（牆面1：3水泥粉刷）：於鑑定階段，鑑定人員發現，乙方就本標的物應執行之粉刷/水泥粉光作業，工序確實紊亂無章，於同一層樓之同一區塊，往往僅有部分，如RC牆面有施作，但於磚牆卻未施作。此外，已完成粉光之牆面，理應於內部隔間牆皆完工後，尚得全數重新粉光平整，以利執行油漆粉刷作業。因此，本鑑定報告建議本工項，甲方不需支付予乙方。…項次十五（外牆刷油性漆）：本工項之顏色、品牌，並未於契約中有明訂。顏色及品牌，經雙方通聯Line紀錄（甲方提供，如附件2-P94～P85），甲方有明確指定採用青葉牌彈性水泥漆之象牙白。乙方於實際施作時，則為採用虹牌彈性水泥漆…乙方施作前，似未告知甲方，上述兩品牌皆無『象牙白』之色號，且未採用調色方式，使油漆色系可達到甲方要求。鑑定人員於現場發現外牆之顏色，較為接近『象牙』至『象牙黃』間之色系，此較接近黃色系，而非白色系。…承上述，乙方理應善盡工程管理及溝通之責任，然卻未依甲方之要求選用指定品牌及顏色，此外，本油漆作業尚未完成處，將來補漆時，與完成處間產生色差之可能性甚高。因此，本鑑定報告建議本作業項目不予計價，在乙方未提出甲方選定色系並據以施作之證據前，本作業項目之費用，甲方暫不需支付。…項次23（櫸木扶手6cm×6cm）：鑑定人員於現場，僅於1樓至2樓之梯間，裝設有扶手，但因本標的仍在施工，並未有額外保護措施，致使受到損毀/污染，現有成果，並未達到可驗收標準。因此，本工項不予計價，甲方不需支付予乙方。」等語（見系爭鑑定第30至34頁），堪認於系爭契約終止時，富笙公司就前開工項之施作並不符系爭契約所約定債務本旨，富笙公司自不得請求陳淑眞給付該部分報酬或要求給付施作費用。
④而富笙公司迄未就前開工項已施作完成盡舉證責任，依民事
訴訟法第227條規定，自難為其有利之認定，則富笙公司主張其已施作前開工項並支出1,531,076元，請求陳淑眞支付云云，尚難准許。
⑵富笙公司又主張：伊依約施作，已完成81.81％工程進度，
可預期獲取一定之利潤約1,166,730元（按比率換算），詎因陳淑眞未讓伊繼續履約，致伊無法依約完工並獲得系爭工程估價總表項次九（管理費營業及利潤10％）之損失，而有所失利益等語。經查：
①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限（最高法院48年台上字第1934號判例、89年度台上字第249號判決意旨參照）。
②系爭工程之估價單（見原審卷一第23頁）就第9項「管理費
營業及利潤」已明確約定為10%，足認富笙公司於訂約估價時，已依計劃、設備，評估系爭工程如期完工時可獲之最大預期利益為1,424,405元，並經陳淑眞認可而為合約之附件，依契約自由原則，在無其他無效之情形，本院應受其拘束。
③復參照系爭鑑定之表8-1（a）工程估價單逐項清算說明-總
表所載：「…項次九（管理費營業及利潤10％）：經查閱契約中，本費用並未詳載作業項目內容，以及計價之基準為何者項次合計之10％？於鑑定作業執行中，甲、乙雙方皆未能清楚說明。就一般工程實務，通常係以直接工程費用總和來作為計價基準。但本工程契約中，並未明訂『直接工程費』涵蓋作業項目。以本契約作業項目，直接工程費理應包含估價單總表之一～三之作業項次，其合計為13,611,265元（尚未乘統一調整比率0.9819），10％應為1,361,127元。然契約金額訂為1,424,405元，兩者顯有差異。因此，無法以一般工程實務來推算本項目應有之計價基準。…承上而論，本項目之計價基準因未於契約中明訂，無法據完成工項總金額予以核算本金額外，且乙方確實存有工程管理不當之情形，因此，本項目總額建議全數歸納為爭議金額，交由法院進一步裁示。」等語（見系爭鑑定第17至18頁）。本院基於公平原則，兩造既對於系爭鑑定結果無爭議部分之金額為8,453,636元乙情不爭執，則「管理費營業及利潤」，即係陳淑眞如不任意終止系爭契約，富笙公司可得預期之利益，依民法第216條第2項之規定，富笙公司可得預期之利益視為富笙公司所失利益，富笙公司依民法第511條但書及第216條之規定，自得請求陳淑眞賠償，故富笙公司主張其因陳淑眞片面終止合約受有預期工程利潤之損失845,364元（計算式：8,453,636×10％＝845,364，小數點後四捨五入），為有理由；逾此範圍之請求，即無理由。
⑶富笙公司主張：伊於系爭建物取得使用執照前，所需繳納之
稅捐處營利事業所得稅、貨物稅及申報流程費之各項支出，已支付於相關單位，系爭建物既已取得使用執照，陳淑眞即應依系爭契約給付營造管理及稅率（F）款項687,330元等情，而陳淑眞對於伊應負擔215,151元部分乙情固不爭執，然辯稱：依系爭鑑定意見，業已認定該工項為「就字面上此費用是僅就管理作業來計價」、「本作業項目在計價基準不明確，乙方管理失當亦為事實」等情，則此工項既涉及管理，當然應該扣除富笙公司因管理失當產生之金額，依據彰化係政府使用執照全部審核資料，富笙公司合理的請求金額為215,151元等語。經查，依系爭鑑定之表8-1（a）工程估價單逐項清算說明-總表所載：「…項次十一（營造管理及稅率
（F））：經查閱契約中，並未說明本作業項目計價之基準為何？稅率又為何？甲方自認為5％，但乙方並未有實質說明。再者，本項目與『管理費營業及利潤10％』之作業範圍是否相同，兩者皆有『管理』，就字面而言，是僅就管理作業來計價，或是整體營造總額來作為基準來核算稅額，並無法得知。乙方自行解釋本項目於『使用執照請領完成即全部完成』（附件2-P92），但於一般工程實務中，應是以直接工程費用總和來作為計價基準。但本標的物尚存有多數項目未完工，且部分或完全完工者，存有諸多爭議點，故乙方所述應不足以採計。以本契約作業項目，直接工程費應包含估價單總表之一～三等作業項目（水電工程作業項目已另行發包，故不採計），其合計為13,611,265元（尚未乘統一調整比率0.9819）。稅率通常至少採計為5％，故應為680,563元…此與契約所列金額700,000元略有差異。承上而論，本項目在計價基準不明確，乙方管理失當亦為事實。…」等語（見系爭鑑定第18至19頁），而富笙公司就此項營造管理及稅率（F）費用之支出，並未提出任何事證供本院審認，其空言主張業已為上開費用支出，自難採信，是富笙公司就此部分逾215,151元之請求，不應准許。
⑷綜上，富笙公司就兩造就系爭鑑定結果有爭議部分得請求金
額部分為1,060,515元（計算式：845,364＋215,151＝1,060,515）。逾上開範圍之請求，洵屬無據，不應准許。
⒊兩造就系爭鑑定結果之扣除金額有爭議部分，陳淑眞得請求扣除金額為355,982元：
⑴富笙公司另主張：關於扣除金額欄位之「項次一結構體假設
工程及其他」334,575元，及「項次三門窗工程」10,407元等部分，伊均依約施作，並無系爭鑑定所稱施工錯誤，應予扣除情形云云。
⑵惟查，依系爭鑑定系爭鑑定之表8-1（b）工程估價單逐項清
算說明-結構工程及其他所載：「…項次9（砌1/2B磚）：如本鑑定報告第捌章第一節中，乙方於磚牆施作成果方面，存有諸多不符合『建築物磚構造設計及施工規範』之施工方式及標準，諸如⑴非結構牆開口上緣未設置鋼筋混凝土楣樑、兩端未深入牆壁20公分，⑵近全數磚造牆面有空洞，⑶五樓磚造牆傾斜，⑷磚牆轉角之兩側磚牆，並未採交疊方式堆砌，⑸磚縫多未佈滿水泥砂漿，以及錯誤施作位置，如⑴磚造浴室未砌至樓板，⑵5樓有磚造牆面砌錯位置等之情形，在在顯示，乙方未委請熟練技術之工作人員進行砌磚，導致多處作業不符合法規以及一般砌磚實務作法，且乙方未善盡管理之責，管理工作鬆散，於第一時間發生錯誤時，未能及時進行修正，導致後續作業成果錯誤比例甚高，且錯誤連連，進而整體施工品質低落。此外，甲方提出之存證信函（附件2-P64～65）指出：『…已告知工程疏失要求改善加強，施工至一、五樓時依舊一此方式施工，2～4樓共計有6間浴室磚牆無砌至樓板，磚牆亦未施工安全疊磚100cm乾硬後再行施工，磚牆疊的歪斜…已多次電話告知要求改善工程品質及安全，乙方偷工減料不顧安全致使此樓安全堪慮，此皆內部磚牆問題，我方不予驗收』。顯見甲方已自行注意到多數磚牆施作成果不佳，且已多次要求乙方改善，但乙方仍未善盡善良管理人之職責，鑑定人員於現場履勘時，確實發現乙方施工品質低落且錯誤百出之情形。因此，本鑑定報告，建議本工項應全數不予計價，且應加計磚牆拆除及清理之費用，建議為『扣除金額』。其中，磚牆全數拆除之費用，估算磚牆每1坪為1,000元（不含清運），本項目總數量為630平方公尺＝190.575坪，拆除費計價為190,575元，清運費為每4坪拆除量估算需要一車，每車費用為3,000元，因此，清運車數為190.575/4＝47.6，算48車，清運費單價每車為0,000元，故總清運費為3,000×48＝144,000元。因此，拆除含清運費合計為334,575元。」等語（見系爭鑑定第20至21頁）；及系爭鑑定之表8-1（d）工程估價單逐項清算說明-門窗工程所載：「…（1F）項次二W7高級鋁氣密窗240*160H：已安裝1組組框，唯乙方該組窗框安裝規格錯誤為230×140（附件4照片編號B02），另一處應設本窗者，反留門孔（附件4照片編號B03）。本工項應不予計價外，尚應含磚牆敲除及窗框移除費計1,200元。（2F）項次二W5高級鋁氣密窗135*120H：…2組應開窗且已開孔反被封閉填實（附件4照片編號C01），應扣除磚牆敲除及窗框移除費計1,200×2＝2,400元。項次三W6高級鋁氣密窗80*60H：…然其中最南側套房浴室內之1組窗框位置設置有誤（附件4照片編號C08），目前被管道間砌磚遮住一半，無法完全正常發揮應有窗戶功能，因此，本組錯誤安裝之框架不應計價。…錯誤安裝者應包含開窗之磚牆敲除及窗框移除費計1,200元，及錯誤開孔之磚牆封閉費560×（0.8×0.6）＝269元，合計扣除金額為1,200＋269＝1,469元。（3F）項次二W5高級鋁氣密窗135*120H：
…2組應開窗且已開孔反被封閉填實（附件4照片編號D01），應扣除磚牆敲除及窗框移除費計1,200×2＝2,400元。項次三W6高級鋁氣密窗80*60H：…錯誤安裝者應包含開窗之磚牆敲除及窗框移除費計1,200元，及錯誤開孔之磚牆封閉費560×（0.8×0.6）＝269元，合計扣除金額為1,200＋269＝1,469元。（4F）項次三W6高級鋁氣密窗80*60H：…錯誤安裝者應包含開窗之磚牆敲除及窗框移除費計1,200元，及錯誤開孔之磚牆封閉費560×（0.8×0.6）＝269元，合計扣除金額為1,200＋269＝1,469元。」等語（見系爭鑑定第35至37頁）。
⑶承前所述，富笙公司就前開工項之施作並不符系爭契約所約
定債務本旨，富笙公司自不得請求陳淑眞給付該部分報酬或要求給付施作費用。且前開工項係可歸責於富笙公司未按圖施工所致，故陳淑眞請求富笙公司應賠償上開損害355,982元等語，為有理由，應予准許。
⒋富笙公司再主張：陳淑眞另有系爭追加工程費169,359元尚
未給付之情，固據其提出追加工程計算式影本為憑（見原審卷五第18頁）。惟觀諸該追加工程計算式並無陳淑眞簽名確認，亦未詳細說明該追加工程與原始設計圖面相較，何者屬於系爭契約所約定施工範圍之工程估價內，不應另外計價，何者非屬系爭契約所約定施工範圍之工程估價，而屬追加工程項目，應另外計價。是僅憑前開追加工程計算式，無從判別富笙公司所稱之系爭追加工程費所列施工項目及金額，是否已包含在系爭契約所約定施工範圍之工程估價內，或以外之施工項目，而須另外計價。從而，富笙公司主張伊對陳淑眞有系爭追加工程費169,359元之請求權，尚乏依據。
⒌陳淑眞抗辯抵銷部分：
⑴陳淑眞請求富笙公司給付系爭工程遲延違約金2,760,240元部分：
承上所述，富笙公司主張扣除星期六、日、國定假日、下雨天及申請核發使用執照之天數，其自開工日102年1月21日起至103年8月26日富笙公司寄發存證信函向陳淑眞請求給付第11期、第12期工程款止，共計為312個工作天，縱不扣除下天雨及申請核發使用執照天數，所計算出之工作天為396個工作天，並未超出系爭契約約定之450工作天，應無逾期完成工期之違約情事。是陳淑眞主張富笙公司因工程逾期應給付遲延違約金2,760,240元，伊爰以該金額予以抵銷云云，核無理由。
⑵陳淑眞請求富笙公司給付外牆修補費用534,000元部分：
陳淑眞另稱：富笙公司施作不良及品質低落，造成嚴重之漏水，致使伊必須另委請其他廠商進行修繕等工程，共計支出534,000元，受有損害，得請求富笙公司賠償云云（見本院卷一第134頁、原審卷五第208至216頁）。惟因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，始負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。如未為催告，即無該項損害賠償權利。陳淑眞固提出LINE訊息及存證信函催告富笙公司修補為憑（見原審卷一第179至191頁），然觀諸前開LINE訊息及存證信函，並未就系爭工程之工程項目具體指明有何種瑕疵，且應如何進行修繕，則依上揭說明，富笙公司無遲延責任可言，自難謂陳淑眞得有上開損害賠償請求權存在。
⒍準此，富笙公司依民法第511條但書規定，就系爭工程得向
陳淑眞請求賠償損害金額為9,158,169元（8,453,636元＋1,060,515元－355,982元＝9,158,169元）。而陳淑眞就系爭工程已給付富笙公司908萬元乙情，前已認定，該金額未逾前述陳淑眞應賠償富笙公司之損害賠償總額，故富笙公司就系爭工程自得依系爭契約及民法第511條但書規定，請求陳淑眞賠償給付78,169元；逾此部分之請求，即屬無據。
⒎另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。經查，本件富笙公司請求陳淑眞賠償78,169元，而陳淑眞於103年9月12日即已收受富笙公司之民事起訴狀繕本，有原審送達證書附卷足參（見原審卷一第50頁），故陳淑眞自103年9月13日起，迄未給付，自應負遲延責任。
三、反訴及反訴追加之訴部分：經查，陳淑眞請求富笙公司給付系爭工程遲延違約金2,760,240元、外牆修補費用534,000元等部分，已如前述，均無理由，且富笙公司就系爭工程得向陳淑眞請求賠償損害金額為9,158,169元，然陳淑眞就系爭工程僅給付富笙公司908萬元，尚應賠償富笙公司78,169元。則陳淑眞以反訴主張富笙公司應依民法第179條規定，返還其所溢領767,195元本息，並以反訴追加之訴，主張富笙公司應依民法第179條、第181條、第495條第1項之規定，賠償2,061,435元，均屬無據。
四、綜上所述，富笙公司就本訴部分，依民法第511條但書規定，請求陳淑眞給付78,169元，及自103年9月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，不應准許，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，無從准許。陳淑眞反訴依民法第179條規定，請求富笙公司給付767,195元，及自103年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開本訴應准許部分，為富笙公司敗訴之判決並駁回假執行之聲請，就上開反訴不應准許部分，判命富笙公司給付，並為附條件之得、免假執行宣告，均有未洽，富笙公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。原審就上開本訴不應准許部分，為富笙公司敗訴之判決並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，富笙公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。陳淑眞於本院審理中為反訴之追加，併依系爭契約第28條第1款約定及民法第179條、第181條、第495條第1項之規定為其請求權依據，請求富笙公司給付2,061,435元之本息，亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件富笙公司之上訴為一部有理由，一部無理由，陳淑眞之追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
工程法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 郭玄義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 109 年 5 月 26 日