臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第20號上 訴 人即被 上 訴人 臺中市政府都市發展局法定代理人 黃文彬訴訟代理人 林亮宇律師
王雲玉律師複 代 理人 賴雨柔被上訴人即上 訴 人 九福科技顧問股份有限公司法定代理人 黃國紋訴訟代理人 吳紹貴律師複 代 理人 黃啟翔律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國106年12月17日臺灣臺中地方法院第一審判決（105年度訴字第2382號），各自提起上訴，本院於108年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命九福科技顧問股份有限公司給付超過新臺幣33萬9500元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，臺中市政府都市發展局於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
九福科技顧問股份有限公司其餘上訴，及臺中市政府都市發展局之上訴均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分，及第二審訴訟費用由臺中市政府都市發展局負擔百分之91，餘由九福科技顧問股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。本件上訴人即被上訴人臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）法定代理人原為王○○，嗣變更為黃文彬，有臺中市都發局提出之臺中市政府民國108年1月2日令可參（附本院卷(一)第285頁），經上訴人具狀聲明由黃文彬承受訴訟（見本院卷(一)第284至285頁），於法並無不合，合先敘明。
二、臺中市都發局主張：
(一)臺中市都發局於102年6月間公告招標辦理「都市計畫土地使用分區證明書線上核發系統整體規劃暨線上申請系統開發計畫」資訊服務採購案（下稱系爭採購案），於102年6月10日公告決標，由被上訴人即上訴人九福科技顧問股份有限公司（下稱九福公司）以新臺幣（下同）485萬元得標，兩造並於102年7月8日簽立契約書（下稱系爭契約）。系爭契約第2條第1項約定上訴人提供既有硬體設備供九福公司為履約目的使用；系爭契約第5條第1項約定就契約價金之給付約定以分期給付方式，而分成工作計畫書、期中報告、期末報告、全案成果驗收等四階段，臺中市都發局業已給付工作計畫書階段給付契約價金20％即97萬元、期中報告階段給付契約價金40％即194萬元、期末報告階段給付契約價金20％即97萬元，合計388萬元。而就第四階段因未完成驗收即全案成果階段給付契約價金20％即97萬元則不予給付。
(二)九福公司於104年2月12日函送全案總成果資料並向臺中市都發局請求辦理全案工作總成果驗收，臺中市都發局乃於104年3月5日起辦理全案總驗收作業，九福公司未能通過驗收作業，臺中市都發局依系爭契約第12條第5項之規定限期九福公司改正，期間共辦理八次驗收作業，並給予多次改正機會，九福公司皆未能通過驗收，導致臺中市都發局政策推行延誤無法如期執行、行政機關誠信受損，臺中市都發局僅得依系爭契約第12條第6項、第18條第1項第10款之約定，以104年7月28日中市都測字00000000000函（下稱104年7月28日函）通知九福公司終止契約。
(三)九福公司並未完成系爭採購案如附表編號1、3所示工作項目，即不能依系爭契約第5條第1項約定付款，蓋：
1.依系爭契約第1條第3項第6款、第2條第2項之約定，系爭採購案之工作項目應以邀標書內容為據，各該工作項目之單價，則應以標價清單為據。系爭契約第5條雖有約定分期付款方式，惟參九福公司提出之工作計畫書內的工作進度預定表，該工作進度預定表比對前開分期付款各期之進度為7％、47％、44％、2％，則顯與前開分期付款之20％、40％、20％、20％不符，則可知本件實不應以系爭契約第5條第1項之分期付款比例作為認定系爭採購案工作項目之比例。
2.又依逢甲大學地理資訊系統研究中心（下稱逢甲大學）108年1月16日（108）地資字第0044號函（下稱108年1月16日函）可知，系爭契約第5條第1項所載之分期付款，僅係預為給付之性質，而不得以此認定工作項目完成，否則以工作計畫書、期中報告、期末報告僅係系爭採購案之標價清單之工作項目之書面規劃而言，豈能以書面規劃之完成即認定九福公司完成20％、40％、20％之工作內容；則九福公司受領臺中市都發局給付之承攬報酬有無法律上原因，自應視九福公司實際完成工作之比例而定。
3.系爭採購案屬資訊服務採購契約，與一般工程承攬契約有竣工之概念有別，此觀諸系爭採購案契約之內容並無竣工二字即可得知，是不能以一般工程承攬契約之竣工概念適用於本件九福公司有無完成工作之認定；且資訊服務採購契約內所約定之各該工作項目整體於系統整合後實際操作上無法使用，定作人對於承攬人所提報完成之工作項目即無從認定為已完成而有瑕疵。再參證人李○○之證詞可知，九福公司就系爭採購案如附表編號1「102年臺中市『都市計畫便民服務應用系統』（線上申請及核發作業，服務範圍為前臺中市8區）之系統營運作業」、編號3「應用系統開發及擴充」雖有完成部分細項，惟系爭採購案屬資訊服務採購契約，九福公司除需營運及更新招標當時已上線之「都市計畫土地使用分區便民服務應用系統」，更需完成附表編號2「臺中市21區（前臺中縣範圍）納入『都市計畫便民服務應用系統』之土地使用分區線上查詢及使用分區證明核發系統的作業方式整體規劃」，以邀標書項目「參、一、102年度段分區圖維護更新」，其中（一）至（七）之成果即係（八）之核發結果所展現，然臺中市都發局多次抽驗結果之資料皆有錯誤，有系爭採購案歷次全案總成果驗收可稽，實難認九福公司有完成附表編號1所示工作項目；再以附表編號3之工作項目而言，更需各該細項工作之結合，方屬一完整之應用系統，九福公司縱使有完成部分細項工作，然應用系統整體仍無法使用，更因資訊服務之特殊性，九福公司所完成之部分細項工作，又難以為臺中市都發局所使用或另覓其他廠商接續完成，實難以割裂就部分細項以為計價予九福公司。
4.至九福公司主張其與臺中市都發局之系統測試環境不同，非可歸責於九福公司云云。惟臺中市都發局於招標系爭採購案時，即係以上訴人現行之軟體環境招標，及九福公司於其工作計畫書中亦記載現行軟體環境「Win 0000 Server」，是九福公司使用Windows Server 2008為工作環境應由九福公司自行承擔風險，九福公司此部分所辯，即無理由。
(四)臺中市都發局得向九福公司請求追償契約價金270萬7724元、逾期違約金97萬元，分述如下：
1.九福公司已完成附表編號2、4之工作項目，對應於標價清單之金額即為101萬9634元、15萬2642元，九福公司未完成之附表編號1、3的工作項目，對應於標價清單之金額即為52萬4552元、315萬3172元，意即臺中市都發局已給付九福公司之388萬元，其中270萬7724元（0000000－0000000－000000＝0000000），九福公司受領此部分之價金，自屬無法律上原因而受利益，而使臺中市都發局受有損害，依民法第179條之規定，九福公司負有返還之義務。
2.九福公司未完成履約部分為之價金為367萬7724元（0000000－0000000－000000＝0000000），該未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用，是依系爭契約第14條第1項但書規定，每日依未完成履約部分價金367萬7724元計算千分之3之違約金為1萬1033元，又如每日依契約價金總額485萬元計算千分之1之違約金則為4850元，應有系爭採購案契約第14條第1項後段之適用，而應以契約價金總額千分之1即4850元計算每日逾期違約金。
3.臺中市都發局係於103年12月5日就期末報告同意備查，並通知被上訴人於103年12月25日辦理全案總成果驗收，則有關全案總成果資料即第四階段成果項目之履約期限，依前開契約規定，即係以103年12月25日為履約期限末日，則臺中市都發局自103年12月26日起計算逾期日數，自屬於法有據。
則九福公司逾期日數為：
(1)第四階段逾期44日部分：本件監審單位於103年12月26日就九福公司檢送之第四階段全案總成果資料，判定不合格，直至104年2月8日新建置系統功能經監審單位測試通過，此部分逾期日數為44日。
(2)全案總驗收逾期78日部分：臺中市都發局於104年3月5日辦理第一次全案總成果驗收，而九福公司未能通過驗收，歷經八次驗收，終至104年5月22日第八次全案總成果驗收仍未通過，臺中市都發局不予驗收機會，此部分逾期日數為78日；且就此部分不予扣除限期改正日數，蓋臺中市都發局於歷次驗收過程中即已一再敘明逾期日數之計算，係自初驗未通過日按日計算至全案總成果驗收複驗通過為止，以上合計122日。
4.本件九福公司遲延履約之逾期違約金為134萬6026元，已超出契約總價金485萬元之20％上限，則以契約總價金485萬元之20％即97萬元計罰逾期違約金。
(五)爰求為命九福公司給付367萬7724元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（臺中市都發局於原審另請求九福公司給付損害賠償金45萬元，為原審判決駁回，此部分未據臺中市都發局提起上訴，應已確定，不在本院審理範圍）。
三、九福公司則以：
(一)系爭契約履約過程中，九福公司已依系爭契約之規定審查流程依次通過工作計畫書、期中報告、期末報告之繳交，並經臺中市都發局核備在案。臺中市都發局於104年2月26日發函通知九福公司開始辦理全案總成果驗收，詎料雙方針對驗收程序、驗收方法、驗收環境產生爭議，於兩造並未達成共識下，致九福公司自104年3月5日起迄今共辦理八次全案總成果驗收，均並未通過。兩造間就系爭契約所生爭議，前已先經臺中市都發局以104年7月2日中市都測字第1040103859號函表示將依政府採購法第101條規定將九福公司刊登政府採購公報，列為不良廠商，再經九福公司訴願表示異議遭臺中市都發局駁回，再經臺中市政府以府授法申字第1050043178號採購申訴審議判斷書撤銷臺中市都發局異議處理結果。
(二)臺中市都發局辦理系爭採購案公開向外招標，九福公司得標後即應負責完成附表編號1至4之工作項目。依系爭契約第5條，可知九福公司須遵守一定之付款條件，依序提交工作計畫書、期中報告、期末報告、全案成果審查，始得向臺中市都發局請求付款。系爭契約著重在一定工作之完成，應係一承攬契約。次依系爭契約第18條第3項功能上同於民法第494條第1項、第495條第1項，於契約遭終止或解除時，由定作人向承攬人請求減少報酬或請求損害賠償，其適用之時效規定自不因是否有規定於契約中而有不同，均應適用民法第514條之規定。則姑不論九福公司所交付標的物之瑕疵是否可歸責於九福公司，兩造間已數度辦理驗收未能通過，臺中市都發局亦於歷次驗收作業中請求九福公司改正瑕疵，臺中市都發局於驗收過程中即早已知悉九福公司所交付之標的物有瑕疵存在，臺中市都發局最早於104年3月5日辦理全案總成果驗收時即已知悉瑕疵存在，臺中市都發局遲至105年8月16日始提起本件訴訟，其減少報酬及損害賠償之請求權均已罹於時效，九福公司並無給付義務。
(三)系爭採購案於招標公告、邀標書均無載明得標廠商應以Windows Server 2003為工作環境，且依臺中市都發局提供之前期期末報告書亦載明以Windows Server 2008為工作環境；嗣九福公司工作計畫書，已有記載九福公司是在Windows Server 2008的系統環境做開發，且經監審單位、臺中市都發局審查通過。系爭採購案係以開發新系統取代舊系統，非單純就臺中市都發局原有系統之維護及更新。此係因舊系統使用之技術老舊因而存在效能、穩定性、安全性及擴充性等諸多問題。九福公司正係於系爭採購案投標時提出建置新系統之方式，始能獲臺中市都發局之青睞，並連續於兩個不同年度之計畫中得標，故本件係以新系統之建置為履約內容，證人李○○之證詞，顯與事實不符。九福公司所交付之標的物未能驗收通過，不可歸責於九福公司，分述如下：
1.兩造自102年7月8日簽約後，九福公司即積極執行專案，依臺中市都發局所提供之前期期末報告書系統架構建置資訊，作業系統為Windows Server 2008，資料庫系統為Oracle11g，至103年2月底九福公司取得主機帳密後才發現實際運行環境為Windows Server 2003和Oracle 10g，其作業系統已過於陳舊，且與九福公司締約時得知之資訊並不相同，併附上系爭契約之系統及資料完署部分，經九福公司於公司之測試機實際模擬，所需時間如原審卷(一)第200、201表格所示，且九福公司於使用臺中市都發局所提供之設備實際匯入資料時，中文部分會因為不明原因出現亂碼，需再次以人工方式逐一校對、修正，核判過程產生不正確之原因。至運行環境如作業系統、服務、資料庫等差異對系統開發、測試與佈署影響甚鉅，在專案執行前兩階段系統雛型展示時皆係使用九福公司自行架設之測試環境運行並通過期末驗收，惟本案的成果總驗收須將系統佈署至正式環境，臺中市都發局並未提供九福公司足夠時間提前進入佈署，已如前述，九福公司僅能在驗收前1小時進行佈署、測試及驗證系統正確性，無法進行效能調教、資料驗證與相關測試致驗收多次未過。況本案正式主機係由臺中市都發局提供，該主機經常發生當機情形或伺服器環境不穩定之情，須經九福公司公司工程師至市政府重啟伺服器，雖即恢復正常運作，然該正式主機仍然頻繁發生圖台（MapGuide）服務無法運作情形，詳細情形如答辯狀附表2所示，是主機穩定性影響驗收甚鉅，臺中市都發局前於申訴審議程序亦未否認，而依該附表2所示問題，部分係九福公司使用系統時自行發現逕為修正，部分係臺中市都發局主動告知系統出現異常，九福公司即進行維運，且維運後亦有於次月之工作進度月報中揭露及每月工作進度匯報。因本案驗收環境主機與現有上線系統為同一主機，新舊系統需共用硬體資源、網站服務、資料庫服務與相關系統資源，且新舊圖台系統無法同時啟用（即使依原有系統進行擴充還是會發生該問題）。九福公司進行模擬之網路環境為0000Mbps， 與臺中市都發局實際驗收時環境恐不超過10Mpbs亦不相同，影響各步驟所需進行時間，故驗收環境主機的穩定性影響本案驗收頗鉅。鑑定單位國立高雄師範大學（下稱高雄師範大學）106年7月24日高師大地理字第1060006732號函（下稱106年7月24日函）中之鑑定結果指明，可見得系統版本之差異，將影響軟體具體運作，九福公司自締約後，均係於作業系統Windows Server 2008、資料庫系統Oracle 11g之環境下為軟體開發，嗣後竟發現臺中市都發局實際提供之主機環境與締約時全然不符，誠已影響後續驗收時軟體運作之相容性。而「相容性」本係一較為廣泛之概念，泛指軟體與硬體環境產生衝突之情形，具體衝突原因為何，甚難發現，尤本件又係一客製化系統，非如一般市售套裝軟體有固定之相容性解決方式，亦有高雄師範大學106年7月24日高師大地理字第1060006732號函（下稱106年7月24日函）可參。縱如專業之鑑定機關，亦無從判定可能產生的問題為何，是縱高雄師範大學謂九福公司於103年2月取得臺中市都發局主機遠端連線之帳號密碼，九福公司應能發現並告知臺中市都發局驗收設備之條件的差異，惟縱得悉設備有落差，設備差異造成的具體影響為何，仍無法於當下得悉。況臺中市都發局所交付之主機環境既然已有如上之重大差異，於九福公司「正式接觸主機環境」時，臺中市都發局更應給予九福公司足夠時間為軟體安裝、環境佈署，此節並業經鑑定機關認定「惟若只有1個小時的時間給九福公司準備，實有不足，應給九福公司認為的足夠時間為宜。」等語（參高雄師範大學106年7月24日函），可見臺中市都發局所給予九福公司的時間確實過於短促，已直接影響到驗收結果之正確性，九福公司實已完成修補，卻因佈署時間不足而無法通過驗收。
2.證人李○○雖證述佈屬時間、修正時間係經雙方協議，惟參九福公司提經臺中市都發局審核通過之期末報告書中之甘特圖即明示，3.8系統壓力測試及資訊安全測試即係上線及佈署之部分，該部分所需之時程佔全案2％，全案履約天數為280日曆天，針對上線及佈署之時程，臺中市都發局至少需提供九福公司約5.6天，約45小時之工作時數（280×2％＝
5.6；5.6×8=45）；另甘特圖4.3全案成果驗收所需之時程亦佔全案2％，所需時間亦需約45小時之工作時數。而上開期末報告書經監審單位、臺中市都發局審核通過，惟臺中市都發局於正式驗收時，僅同意將主機於驗收會議開始前1個小時始交予九福公司進行系統安裝及佈署，僅約佈署1個小時，臺中市都發局即催促開始驗收，然此一時間分配對於九福公司而言實過於嚴苛且不合理，就驗收時的佈署時間，九福公司從未與臺中市都發局達成協議，而係臺中市都發局片面決定。況各次佈署及測試均係獨立，須從頭開始進行，臺中市都發局尚不能謂已給予九福公司多達掰次之驗收機會，且日數累計共104日云云，即謂已給予九福公司之修正期間。
3.高雄師範大學106年10月5日高師大地理字第1060009006號函（下稱106年10月5日函）雖稱自審議判斷書上可認九福公司確有充分時間告知臺中市都發局關於驗收設備條件差異之事，惟鑑定機關亦謂就上開設備條件差異可能產生之具體影響亦無從判定（參高雄師範大學106年7月24日函），則縱九福公司有充分時間告知臺中市都發局，事實上亦無於接觸到主機環境當下判定具體影響為何，仍需正式接觸始能就相容性問題進行調校。縱認驗收程序未通過之原因有部分可歸責於九福公司，惟九福公司是否曾告知臺中市都發局有關主機設備條件差異，絕非主因，蓋鑑定機關亦無從由兩造所提供之資料判斷設備條件差異可能產生之具體影響，最直接的原因仍在於九福公司「正式接觸主機環進行驗收」時，臺中市都發局應予九福公司足夠時間為軟體安裝、環境佈置，亦經鑑定機關認定在案，則本件未能通過驗收程序之原因，實係導因於主機過於陳舊、臺中市都發局未予九福公司足夠時間，已如前述，自應可歸責於臺中市都發局，且就可歸責程度應係可歸責於臺中市都發局之原因力較強，縱九福公司需負擔損害賠償責任，爰依民法第217條第1項規定，主張臺中市都發局與有過失，請減輕或免除賠償金。
(四)再由證人李○○之證詞可知，九福公司就系爭採購案之第一、二、三階段之工作均已完成，僅在驗收階段出現查驗或測試錯誤之問題，九福公司既已完成工作，自得請領承攬報酬，且九福公司所提工作計畫書、期中、期末報告均依約經審查會確認通過，支付條件即已成就，臺中市都發局即有給付報酬之義務，是九福公司請領承攬報酬並非無法律上原因。至逢甲大學108年1月16日函固係函覆：「不是監審意見為同意備查即屬系爭工作項目完成」，惟證人李○○業已證稱本件係有瑕疵要修復，故九福公司已完成系爭採購案之工作，且經監審單位及臺中市都發局實質查驗。況臺中市都發局以104年7月28日函通知九福公司終止系爭契約，此為臺中市都發局於原審所不爭執之事實。臺中市都發局既係主張已終止系爭契約，復又依據民法第179條規定之不當得利作為請求權基礎，惟在終止系爭契約以前所發生之既定法律關係，並不受影響，九福公司受領各期程之給付並非無法律上原因，臺中市都發局依據不當得利之規定請求九福公司返還，並無理由。
(五)臺中市都發局主張逾期日數有誤，蓋：
1.第四階段逾期44日部分：臺中市都發局主張第四階段成果資料應自103年12月26日起至104年2月8日止，共44日計罰逾期違約金，惟系爭採購案完工期限係104年2月9日，且依據歷次驗收記錄之記載「完成履約日期104年2月8日」，縱九福公司於104年2月8日通過系統功能測試，亦仍在契約所訂履約期限內，並未逾期。況臺中市都發局於104年2月8日始通過系統功能測試，然而若以總履約天數280日計算，至少需至104年2月9日始能認為九福公司用盡所有履約天數，始有遲延履約之情。
2.全案總驗收逾期78日部分：以八次總驗收而言，臺中市都發局未給足14日之修正期間，然依系爭契約所約定之修正期間必須給予九福公司122日（14×8=112），且該修正期不能算入逾期日數，是臺中市都發局主張九福公司逾期78日，並無理由。退步言之，縱不依系爭契約第12條第2項扣除每次應給予14日之修正期間，而以第14條第2項約定以主驗人指定之修正期間計算該八次驗收時主驗人給予之修正日數（且扣除驗收當日不計入），該八次驗收依主驗人給予之修正日數總計有66日，故自104年3月5日起至104年5月22日止，九福公司亦僅遲延12日。
(六)九福公司未完成履約部分不影響其他已完成部分之使用，逾期違約金計算標準應依系爭契約第14條第1項但書之約定，並依系爭契約第5條第1項第5款所約定之第4階段金額97萬元為計算基準等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)臺中市都發局於102年6月間公告招標辦理系爭採購案，於102年6月10日公告決標，由九福公司得標，決標金額為485萬元，兩造並於102年7月8日簽立系爭契約，由臺中市都發局提供既有硬體設備供九福公司為履約目的使用者，其清單如邀標書，九福公司應施作項目為依附表所示之工作項目。
(二)系爭契約就契約價金之給付約定以分期給付方式，而分成工作計畫書、期中報告、期末報告、全案成果驗收等四階段給付。於工作計畫書、期中報告經機關召開審查會，審查通過後付款20％及40％；期末報告完成系統移轉至機關，經機關召開審查會議後付款20％；全案之成果經機關驗收，驗收通過後付款20％。
(三)臺中市都發局就契約價金已依前三階段之期程給付之，就第四階段因未完成驗收尚未給付，共有支付如下之價金：1.工作計畫書-契約價金20％，計97萬元。2.期中報告-契約價金40％，計194萬元。3.期末報告-契約價金20％，計97萬元。
4.上列已給付契約價金總金額388萬元。尚未給付之價金為：全案成果，占契約價金20％，金額為97萬元。
(四)系爭契約約定如下：
1.第7條有關履約期限於第1項約定自契約簽訂日起280日曆天（不包括行政作業及審查期間）。簽約後20日曆天內（自簽約日起算）應提交工作計畫書送機關，由機關召開審查會。工作計畫書經機關召開會議審查，審查通過後（以發函日起計）140日曆天止應提送期中報告至機關，由機關召開審查會。期中報告書經機關召開會議審查，審查通過後（以發函日起計）100日曆天內應提送期末報告（全案之成果初稿）至機關，完成系統移轉至機關，由機關召開審查會。期末報告經機關確認後（以發函日起計）20日曆天內應提交全案之成果經機關驗收，由機關辦理驗收作業。
2.第12條有關驗收於第2項約定「如機關（或監審單位）要求廠商修正履約成果，廠商原則上應於接獲審查意見通知後14日內完成修正再送審查，或依機關、廠商及監審單位會同召開之會議決議訂定之時程為準。」第5項約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於OO日內（機關未填列者，由主驗定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。屆期未改正者，依第14條規定計算逾期違約金。但屆期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」第6項約定「廠商不於前項期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾3次仍未能改正者，機關得自行或使第三人改善，並得向廠商請求償還改善必要之費用；及終止或解除契約或減少契約價金。」
3.第14條有關遲延履約於第1項約定：「逾期違約金，以日（日曆天）為單位，廠商如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金。其逾前段每日金額者，以前段之金額為準。」第2項約定「初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數，及契約或主驗人之限期改正日數。」第5項約定「逾期違約金之總額（含屆期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」
4.第18條第1項第10款約定「廠商履約有審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部。」第3項約定「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式自行或接洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金。」
(五)九福公司第一階段工作計畫書經臺中市都發局102年11月18日中市都測字第1020182721號函審查通過；第二階段期中報告經臺中市都發局103年6月23日中市都測字第1030098512號函通過審查；第三階段期末報告經臺中市都發局103年12月5日中市都測字第1030202485號函審查通過。另監審單位於103年12月26日就九福公司檢送之第四階段全案總成果資料，判定不合格，至104年2月8日新建置系統功能經監審單位測試通過。
(六)臺中市都發局就全案總成果驗收，於104年3月5日第一次驗收紀錄、104年3月26日第二次驗收紀錄、104年4月8日第三次驗收紀錄、104年4月16日第四次驗收紀錄均載完成履約日期為104年2月8日。
(七)九福公司於104年2月12日函送全案總成果資料並向臺中市都發局請求辦理全案工作總成果驗收，臺中市都發局於104年3月5日起辦理全案總驗收作業，臺中市都發局認為九福公司未能通過驗收作業。臺中市都發局曾限期九福公司改正，期間共辦理八次驗收作業，九福公司未通過驗收之項目及金額為如附表編號1、3所示之工作項目，共367萬7724元。
(八)臺中市都發局以104年7月28日函通知九福公司依系爭契約第12條第6項及第18條第1項第10款之約定終止系爭契約。
(九)系爭採購案之監審單位逢甲大學108年1月16日函覆本院內容如下：
1.工作計畫書之內容乃由九福公司得標後與臺中市都發局進行訪談後，九福公司所撰寫完成之文件，並由臺中市都發局召集委員進行審查之。監審方不須且未參與九福公司與臺中市都發局之訪談，因此無法確認。
2.九福公司在工作計畫書為同意備查後，應能夠就系爭採購案之邀標書所載之工作項目為履行。
3.九福公司於履行系爭採購案時，所提出之「期中報告書」、「期末報告書」中與系爭工作項目有關之內容，是為各該工作項目之書面規畫。
4.「期中報告書」內容就系爭工作項目所為之書面規畫，經監審方3次檢視後，原則予以通過。其中「102年度段分區圖維護更新（原臺中市8區部分）」，經監審方5次抽複驗後，原則予以通過。「期末報告書」內容就系爭工作項目所為之書面規畫，經監審方3次檢視後，判定不合格。「102臺中市『都市計畫便民服務應用系統』之系統營運作業」各階段成果，須整合於「應用系統開發及擴充」進行系統呈現，因此，仍須透過後續全案成果驗收予以確認。監審方檢視文件與抽驗圖資九福公司所提交各階段成果後，提出查驗結果與建議，交由臺中市都發局酌參。再由臺中市都發局邀集委員、九福公司召開審查會議。因此，不是監審意見為同意備查即屬系爭工作項目完成。
5.九福公司於履行系爭採購案期間，在全案成果驗收曾有就全案成果驗收之主機佈署時間、修正時間提出異議。由臺中市都發局與九福公司雙方基於合約善良管理人之責，曾召開協調會議進行協調。全案成果驗收之主機佈署時間、修正時間，乃九福公司與上訴人間履約行為之協調，非監審方業務範疇，因此監審方為被動，配合臺中市都發局與九福公司雙方協調結果辦理後續查驗。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)九福公司依附表所示應完成之工作項目，是否均已完成？
(二)臺中市都發局依不當得利之規定請求九福公司返還270萬7724元，有無理由？
(三)九福公司就系爭採購案有無逾期完成？
(四)九福公司之全案總成果經臺中市都發局驗收未過，是否可歸責於九福公司？
(五)臺中市都發局請求九福公司給付逾期違約金97萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：
(一)九福公司依附表所示應完成之工作項目，是否均已完成？
1.查臺中市都發局於102年6月間公告招標辦理系爭採購案，於102年6月10日公告決標，由九福公司得標，決標金額為485萬元，兩造並於102年7月8日簽立系爭契約，由臺中市都發局提供既有硬體設備供九福公司為履約目的使用者，其清單如邀標書，九福公司應施作項目為依附表所示之工作項目等情，為兩造所不爭執之事實，並有系爭契約書及系爭採購案調整後標價清單在卷可稽（附原審卷(一)第6至30頁、42頁反面）。系爭契約就契約價金之給付約定以分期給付方式，而分成工作計畫書、期中報告、期末報告、全案成果驗收等四階段給付。於工作計畫書、期中報告經機關召開審查會，審查通過後付款20％及40％；期末報告完成系統移轉至機關，經機關召開審查會議後付款20％；全案之成果經機關驗收，驗收通過後付款20％，此觀系爭契約第5條之約定自明。
系爭採購案，九福公司所得請領之承攬報酬金額係以完成附表所示之工作項目為準，臺中市都發局所應支付之九福公司承攬報酬，係按其審查通過工作計畫書、期中報告及期末報告各給付97萬元、194萬元、97萬元，餘97萬元則於驗收通過全案總成果後給付，可見九福公司依約所應完成之工作項目，與臺中市都發局依約所應給付之承攬報酬係屬兩回事，並非臺中市都發局已依約給付承攬報酬，即當然表示九福公司已依約完成所應完成之工作項目。且依系爭採購案之九福公司工作計劃書內之工作進度預定表，第一至四階段所應完成之工作進度分別為7％、47％、44％、2％（見本院卷(一)第211頁），此與每階段所應付款之比例20％、40％、20％、20％不合，故臺中市都發局付款之比例不能等同九福公司應完成工作之比例。臺中市都發局於每階段應付款之比例係其付款之時程，而非九福公司請領承攬報酬之條件。按承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋工程承攬契約，常因規模龐大，牽涉鉅額交易金額及冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定。足見臺中市都發局於審查通過工作計畫書、期中報告、期末報告所各給付之97萬元、194萬元、97萬元，係預付九福公司承攬報酬，並非確認九福公司已完成系爭採購案之80％工作項目。因此不能以原審囑託高雄師範大學鑑定九福公司就系爭採購案得請領之承攬報酬，所為之鑑定意見「這個採購案是客製化系統，不像一般商品有公定或公認的市場價格，全案共有工作計畫書、期中報告、期末報告、全案成果等四個階段。根據所附驗收報告及往來公文，九福公司已完成前面三個階段的工作，且經第三方查驗通過，同時臺中市都發局也已經給付80％的價款。以類似案件而言，前面三階段的工作量至少要占到整體工作量的80％－95％之間，否則會來不及驗收。因此這三個階段所交付成果占開標價清單的價金比例以80％計的話尚稱合理。」等語（見原審卷(二)第60頁），即認九福公司當然得領取系爭採購案80％之承攬報酬。
2.九福公司第一階段工作計畫書經臺中市都發局102年11月18日中市都測字第1020182721號函審查通過；第二階段期中報告經臺中市都發局103年6月23日中市都測字第1030098512號函通過審查；第三階段期末報告經臺中市都發局103年12月5日中市都測字第1030202485號函審查通過。另監審單位於103年12月26日就九福公司檢送之第四階段全案總成果資料，判定不合格，至104年2月8日新建置系統功能經監審單位測試通過，此有系爭採購案第五次新建置系統功能測試在卷可稽（附原審卷(一)第48頁），並為兩所不爭執（見原審卷(一)第135頁、本院卷(二)第25頁正面、48頁反面、71頁反面）。且依系爭採購案之監審單位逢甲大學108年1月16日函所示「九福公司在工作計畫書為同意備查後，應能夠就系爭採購案之邀標書所載之工作項目為履行。」（見本院卷(一)第268頁反面），及臺中市都發局就全案總成果驗收，於104年3月5日第一次驗收紀錄、104年3月26日第二次驗收紀錄、104年4月8日第三次驗收紀錄、104年4月16日第四次驗收紀錄均載完成履約日期為104年2月8日，有驗收紀錄為證（附原審卷(一)第50頁、本院卷(一)第92、96、101頁），足見九福公司已於104年2月8日完成履約所應施作之工作項目，此部分再參證人即逢甲大學工程師李○○於本院108年4月17日準備程序時證稱：「（所謂沒有完成，是指測試沒有過，不能使用？還是指有部分工作沒有做？）所謂沒有完成，依照市府及監審的標準，進行測試跟屬性的檢視，監審跟檢視之後有發生錯誤，因此未達市府的標準，稱之為沒有完成。」、「（依照合約是否有應做的沒有做？只是測試沒有過，測試之時有發生錯誤？）都有做，只是測試沒有過，測試的時候會發生錯誤。」、「（第一、二、三階段是否做書面的審查，審查通過是否表示應該做的工作都有做？）一、二、三階段是書面審查，其中還包含九福有問到的地理資料的格式檢視，是都做了。」等語（見本院卷(二)第3頁反面、6頁正反面），顯然九福公司依約應施作之工作均已完成。至逢甲大學108年1月16日函所謂「監審方檢視文件與抽驗圖資九福公司所提交各階段成果後，提出查驗結果與建議，交由臺中市都發局酌參。再由臺中市都發局邀集委員、九福公司召開審查會議。因此，不是監審意見為同意備查即屬系爭工作項目完成。」（見本院卷(一)第269頁正面），係指九福公司所檢送各階段之工作成果，經監審單位審查通過，尚須臺中市都發局召開審查會議，應以臺中市都發局審查會議之審查結果為準，九福公司所檢送各階段之工作成果，既經臺中市都發局之審查會議審查通過，自應認九福公司已完成其所應施作之工作項目。
3.系爭採購案之全案總成果其中如附表編號1、3工作項目雖經臺中市都發局驗收未過，惟臺中市都發局就本院所詢「第1、3項未完成，意思是沒有做，還是說有做但在驗收的時候抽驗不合格？」答以「我造認為是有做，但是驗收的時候，抽驗不合格。」（見本院卷(一)第289頁正面），另證人李○○除前揭證言外，另證稱：「（所謂的工作沒有完成，是表示有瑕疵要修復？）是。」、「（沒有完成是沒有做，還是有瑕疵沒有符合標準？）依監審方的立場，有瑕疵就是未完成。」等語（見本院卷(二)第6頁反面、7頁正面），足認臺中市都發局及逢甲大學所謂「未完成」，係指九福公司所施作之工作有瑕疵，未能通過驗收，而非未施作。查工作是否完成與驗收有無合格是不同概念，前指係指承攬人是否已經完成應施作之工作，後者係指定作人檢驗承攬人所施作之工作是否合乎約定之品質，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完工；工作已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工作未完工。本件九福公司業已完成如附表所示之工作項目，係在全案總成果驗收時發生錯誤，無法通過驗收，尚非九福公司未完工。
4.臺中市都發局主張於一般工程承攬契約中，或有承攬人完成工作而工作卻有瑕疵者，尚可由定作人減價收受或另覓他人承攬以修復瑕疵完成工作，然資訊服務採購契約則不然，如資訊服務採購契約內所約定之各該工作項目整體於系統整合後實際操作上無法使用，定作人對於承攬人所提報完成之工作項目即無從認定為「已完成而有瑕疵」云云。惟依系爭契約第18條第1項第10款約定「廠商履約有審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部。」第3項約定「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式自行或接洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金。」九福公司驗收未過之部分，臺中市都發局並非不能減價收受或另覓他人修復瑕疵，就此證人李○○對本院所詢「測試沒有過，一直都沒有過，有沒有辦法改善？」答以「我的立場應該是有機會改善，但雙方合約已超過驗收次數。」（見本院卷(二)第7頁反面），該瑕疵顯非無法修復，臺中市都發局不願自行或交由他人修復，自不能以該瑕疵未修復為由，認為九福公司之工作未完成，臺中市都發局此部分之主張，委無可採。
(二)臺中市都發局依不當得利之規定請求九福公司返還270萬7724元，有無理由？
1.臺中市都發局就契約價金已依前三階段之期程給付之，就第四階段因未完成驗收尚未給付，共有支付如下之價金：1.工作計畫書-契約價金20％，計97萬元。2.期中報告-契約價金40％，計194萬元。3.期末報告-契約價金20％，計97萬元。
4.上列已給付契約價金總金額388萬元。尚未給付之價金為：全案成果，占契約價金20％，金額為97萬元。九福公司於104年2月12日函送全案總成果資料並向臺中市都發局請求辦理全案工作總成果驗收，臺中市都發局於104年3月5日起辦理全案總驗收作業，臺中市都發局認為九福公司未能通過驗收作業。臺中市都發局曾限期九福公司改正，期間共辦理八次驗收作業，九福公司未通過驗收之項目及金額為如附表編號1、3所示之工作項目，共367萬7724元。臺中市都發局以104年7月28日函通知九福公司依系爭契約第12條第6項及第18條第1項第10款之約定終止系爭契約等情，為兩造所不爭執之事實，並有臺中市都發局104年7月28日函附卷足憑（附原審卷(一)第32頁）。臺中市都發局於系爭契約經終止後，依不當得利之規定請求九福公司返還270萬7724元（0000000－000000＝0000000）。
2.按契約之終止，乃繼續性契約當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性契約關係向將來消滅之意思表示。契約終止無溯及效力，僅使契約效力向將來消滅而已。終止前之契約關係仍然有效存在。故承攬契約之終止，乃使承攬契約自終止時起向將來消滅，定作人就契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬。則承攬人於承攬契約終止前即受領之承攬報酬，並非無法律上原因而受有利益，自無不當得利之可言，苟承攬人所受領承攬報酬部分之工作已完成，定作人本應給付承攬人承攬報酬，承攬人在承攬契約終止前所受領之承攬報酬，亦不構成不當得利，必須承攬人所受領承攬報酬部分之工作未施作，承攬人所受領之承攬報酬已超過其所施作工作所得領取之承攬報酬，或承攬人所施作之工作有瑕疵，定作人自行或交由他人修補瑕疵所支付之費用，超過其所尚未支付之費用，行使修補費用償還請求權或減少報酬請求權，就前者溢付之承攬報酬，及後者超過之修補費用，始會產生不當得利。臺中市都發局所引最高法院84年度台上字第443號判決意旨「承攬契約如係按實際完成工作之數量結算報酬，而非整件計酬，倘依約已完成之工作數量，不足以受領該報酬，則該不足部分，為不能給付，承攬人就該自始不足而不能給付部分，所受領之報酬，依關於不當得利之規定，應負返還責任。」正符合本院前揭見解。
3.九福公司於全案總成果驗收未通過之如附表編號1、3所示工作項目，金額共367萬7724元，九福公司均已施作完成，其所受領此部分承攬報酬，自不能因系爭契約之終止而成為不當得利，九福公司未有溢領承攬報酬之情事，即無不當得利之可言。至九福公司於全案總成果驗收未通過部分工作項目之瑕疵修補，臺中市都發局不願自行或委由他人修補，本院不知其修補費用之數額，臺中市都發局未能證明其所須之修補費用超過尚未支付之承攬報酬97萬元，本院亦無從命九福公司負償還之責。況臺中市都發局所得行使之修補費用償還請求權及減少報酬請求權，亦已因104年5月22日結束驗收，至105年8月16日提起本件訴訟為止，超過1年期間，臺中市都發局亦無從再為行使，其依不當得利之規定請求九福公司返還270萬7724元，殊屬無據。
(三)九福公司就系爭採購案有無逾期完成？
1.九福公司就系爭採購案之履約期限，依系爭契約第7條第1項之約定，係自契約簽訂日起280日曆天（不包括行政作業及審查期間）。簽約後20日曆天內（自簽約日起算）應提交工作計畫書送機關，由機關召開審查會。工作計畫書經機關召開會議審查，審查通過後（以發函日起計）140日曆天止應提送期中報告至機關，由機關召開審查會。期中報告書經機關召開會議審查，審查通過後（以發函日起計）100日曆天內應提送期末報告（全案之成果初稿）至機關，完成系統移轉至機關，由機關召開審查會。期末報告經機關確認後（以發函日起計）20日曆天內應提交全案之成果經機關驗收，由機關辦理驗收作業。足見九福公司應於系爭契約簽訂日起280天內完成系爭採購案，即在280天內完成第一階段之工作計畫書，第二階段之期中報告，第三階段之期末報告，及第四階段之全案總成果。每一階段工作均包括在系爭採購案之內，若有一階段之工作未完成係系爭採購之之全部未完成，每一階段之工作並非各自獨立，九福公司即非承攬各自獨立之四個階段之工作，故祇要九福公司在280天內完成四個階段之工作，即未逾履約期限，系爭採購案之履約期限自應整體觀之，而非每階段之工作獨立計算，故部分階段之工作，九福公司雖有逾越，但祇要總工期在280天內，即不能認九福公司有違約之情事。故系爭契約第7條第1項所定九福公司應分別於20天、140天、100天、20天提交工作計畫書、期中報告、期末報告及全案總成果係臺中市都發局在履約期限280天，為免九福公司違約，所要求九福公司提交工作成果之時間，而非系爭採購案之履約期限應分四個階段各自獨立計算，臺中市都發局主張逾期日數應以契約規定各階段履約期限為準，自為本院所不採。
2.系爭契約第12條第5項約定「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於OO日內（機關未填列者，由主驗定之）改正。屆期未改正者，依第14條規定計算逾期違約金。但屆期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」瑕疵未改正，仍在契約簽訂履約期限內，即不能依第14條之約定計算違約金。故臺中市都發局於103年12月5日就期末報告同意備查，並通知九福公司於103年12月25日辦理總成果驗收，第四階段全案總成果至104年2月8日新建置系統功能經監審單位測試通過始過關，臺中市都發局以第四階段應於103年12月25日履約完成，自103年12月26日起算逾期違約金，至104年2月8日共計44天。臺中市都發局僅計算第四階段之履約期限，而未慮及系爭採購案之履約期限自簽約日起（不包括臺中市都發局行政作業及審查期間）280天，九福公司有無逾期完工，應否依履約期限之約定計算逾期違約金，仍應視104年2月8日是否仍在九福公司之履約期限，而非當然自103年12月26日起即應計算逾期違約金。
3.就九福公司提交每階段之工作成果之時間，以第一階段提交工作計畫書而論，兩造係於102年7月8日簽訂系爭契約，故應於簽約後20日曆天內提交，即102年7月28日前，九福公司實際上於102年7月26日提交，此部分九福公司提前2天交件；以第二階段提交期中報告而論，臺中市都發局係於102年11月18日核備工作計畫書（102年11月18日中市都測字第1020182721號函），故應於審查通過後140日曆天內提送期中報告，即103年4月7日前，上訴人實際上於103年4月2日提交，此部分九福公司提前5天交件；以第三階段提交期末報告而論，臺中市都發局係於103年6月23日核備期中報告（103年6月23日中市都測字第1030098512號函），故應於審查通過後100日曆天內提送期末報告，即103年10月1日前，九福公司實際上於103年8月27日提交，此部分九福公司提前35天交件；以第四階段提交全案成果而論，臺中市都發局係於103年12月5日核備期末報告（103年12月5日中市都測字第1030202485號函），故應於審查通過後20日曆天內提送全案成果，即103年12月25日前，兩造實際上於103年12月20日進行第一次系統功能測試，雖然客觀上訴人於104年2月8日始通過系統功能測試，以前揭九福公司提早交付之前三階段工作成果共42天，及臺中市都發局於106年12月26日以後四次系統功能測試，屬臺中市都發局行政作業時間，不能算入工期，系爭採購案之履約期限應係104年2月9日，臺中市都發局就全案總成果驗收，於104年3月5日第一次驗收紀錄、104年3月16日第二次驗收紀錄、104年4月8日第三次驗收紀錄、104年4月16日第四次驗收紀錄，所載完成履約日期均為104年2月8日，則臺中市都發局於104年2月8日通過第四階段全案總成果之測試，仍在系爭契約所定履約期限內，不能認九福公司有逾期完成系爭採購案之情事，就此部分臺中市都發局主張九福公司有逾期44天，核無足取。
(四)九福公司之全案總成果經臺中市都發局驗收未過，是否可歸責於九福公司？
1.九福公司於104年2月12日函送全案總成果資料並向臺中市都發局請求辦理全案工作總成果驗收，臺中市都發局於104年3月5日起辦理全案總成果驗收作業，臺中市都發局認為九福公司未能通過驗收作業。臺中市都發局曾限期九福公司改正，期間共辦理八次驗收作業，迄104年5月22日第八次驗收仍未通過，臺中市都發局不再予驗收機會，主張九福公司逾期
78 天。九福公司抗辯其之所以未能通過驗收程序，實係導因於臺中市都發局交付九福公司之主機環境（含作業系統集資料庫系統）過於陳舊，與兩造締約時全然不同，進而導致主機常常出現當機以及主機新舊版本之間與軟體產生之相容性問題，且臺中市都發局並未給與九福公司足夠之主機佈署時間或足夠之修正期間，致九福公司未有足夠時間完成主機環境佈署以及調校相容性問題云云。
2.就主機系統之不符，高雄師範大學之鑑定報告認為系爭契約所載之主機系統，與臺中市都發局驗收時之主機系統之差別，契約所載的主機環境為Windows Server 2008、Oraclellg（系統甲），驗收時的主機環境Windows Server 2003、Oracle l0g（系統乙），一般而言，這二個主機環境所使用的指令集、中文字集等都有差異，在比較新的系統甲開發的軟體移植到較舊的系統乙，可能會有相容性問題（見原審卷
(二)第60頁反面）。另針對新舊系統差異之辨識可能性，高雄師範大學以106年10月5日函覆稱：自102年7月8日簽約後便開始執行專案，建置系統，直到103年2月取得臺中市都發局的主機帳密後，才得知實際運行環境為Windows Server2003及Oracle l0g，九福公司當時已在Windows Server2008及Oracle llg的系統環境下執行專案，期間大約有8個月。從九福公司取得主機帳密至104年3月5日開始驗收為止，期間大約有13個月，九福公司確有充分時間告知臺中市都發局關於驗收設備條件差異之事等情（見原審卷(二)第67頁）。證人李○○證稱：「臺中市都發局在招標的時候就是以Windows Server 2003做公告招標，所以九福公司之後用Windows Server 2008，這是九福公司自己要承擔風險。」（見本院卷(二)第7頁反面）。而臺中市都發局於招標系爭採購案時，即係以臺中市都發局現行之軟體環境招標，九福公司投標系爭採購案時即已明知，此觀九福公司在其工作計畫書中亦記載現行軟體環境「Win 0000 Server」（見本院卷(一)第199頁反面）。至九福公司認為系爭契約所載之主機系統為「Windows Server 2008」，係以其主張本案自102年7月8日簽約後，九福公司即積極執行專案，臺中市都發局依所提供之前期期末報告書系統架構建置資訊，作業系統為Windows Server 2008，資料庫系統為Oracle 11g，至103年2月底其取得主機帳密後才發現實際運行環境為WindowsServer 2003和Oracle 10g，其作業系統已過於陳舊，且與九福公司締約時得知之資訊並不相同云云為據，但臺中市都發局所提供係前期之期末報告書，並非系爭採購案所採用之主機系統，高雄師範大學依據九福公司所要求鑑定事項「臺中市都發局實際提供予九福公司之主機環境，與系爭契約之約定如有差異，…」為鑑定，而為系爭契約所載主機系統與臺中市都發局驗收時之主機統不符，即為本院所不採。則九福公司不依臺中市都發局所採用之主機系統「WindowsServer 2003」，完成系爭採購案，自行使用較新之主機系統「Windows Server 2008」，以致發生兩系統不相容，經臺中市政府驗收不能通過，其後果應由九福公司自行承擔，不能因此而謂無可歸責性。
3.九福公司再辯稱臺中市都發局於驗收時未給與足夠之主機佈署時間，且於每次驗收間未給予足夠之修正期間云云。惟九福公司本應依約完成系爭採購案，臺中市都發局於驗收時應給予九福公司主機佈署時間，於驗收未過時應給予九福公司修正期間，此係臺中市都發局之驗收問題，乃臺中市都發局基於自己之權限給予九福公司主機佈署時間及瑕疵修正期間，以讓系爭採購案能驗收通過，尚非九福公司有權得為此請求，九福公司自不能以佈署時間及修正期間不足，而為系爭採購案未驗收通過之正當理由。
(五)臺中市都發局請求九福公司給付逾期違約金97萬元，有無理由？
1.九福公司自104年3月5日至104年5月22日八次驗收未過，臺中市都發局不再給予驗收機會，期間共計78天。系爭契約第14條第2項約定「初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數，及契約或主驗人之限期改正日數。」固應扣除臺中市都發局八次驗收之行政作業日數及給予九福公司限期改正日數，其中8天之驗收日數，應不計入逾期天數。但臺中市都發局給予九福公司改正之日數，依系爭契約第12條第2項約定「如機關（或監審單位）要求廠商修正履約成果，廠商原則上應於接獲審查意見通知後14日內完成修正再送審查，或依機關、廠商及監審單位會同召開之會議決議訂定之時程為準。」九福公司必須在臺中市都發局所限期之改正期間內修補瑕疵完畢，當然須九福公司有在限期內完成修補，始能扣除逾期天數，而九福公司於八次驗收時均未將瑕疵修補完成，臺中市都發局所給予之改正日數，自不能由逾期天數中扣除，故九福公司之逾期天數應為70天，此亦為九福公司於原審及在本院107年4月27日具狀所承認（見本院卷(一)第36頁）。
2.系爭契約第14條第1項約定：「逾期違約金，以日（日曆天）為單位，廠商如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金。其逾前段每日金額者，以前段之金額為準。」臺中市都發局就九福公司驗收未過逾期之70天，係以驗收未過之367萬7724元，依千分之3計算逾期違約金，其金額應為77萬2322元，但若以契約價金總額485萬元，依千分之1計算逾期違約金，其金額應為33萬9500元。後者之計算方式對九福公司較為有利，依上開但書規定，應以後者之計算方式為準，亦為臺中市都發局108年4月17日民事準備(六)狀及108年5月14日民事綜合辯論意旨狀所承認（見本院卷(二)第12頁正面、45頁正面），是九福公司所應給付之逾期違約金當以契約價金總額485萬元，依千分之1計算即33萬9500元。
七、綜上所述，臺中市都發局訴請九福公司返還承攬報酬270萬7724元，及給付逾期違約金97萬元，前者應無理由，後者在33萬9500元之範圍內，尚無不合，應予准許，超過部分則屬無據，原審判決命九福公司給付逾期違約金35萬5020元，而駁回臺中市都發局之其餘請求，兩造均提起上訴，就九福公司之上訴部分，原判決所命給付超過33萬9500元本息部分，九福公司之上訴為有理由，此部分之原判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，其餘上訴部分及臺中市都發局上訴部分，原判決皆核無違誤，兩造此部分之上訴均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述。另臺中市都發局聲請函詢高雄師範大學所交付工作成果占標價清單之百分之80，係完成何工作項目？本院亦認無調查之必要，均併予敘明。
八、據上論結，本件臺中市都發局之上訴為無理由，九福公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 葛永輝法 官 陳蘇宗正本係照原本作成。
臺中市都發局得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 盧威在中 華 民 國 108 年 11 月 12 日附表：系爭採購案調整後標價清單（均為新臺幣）：
┌──┬───────┬──┬──┬─────┬──────┐│編號│ 工作項目 │單位│數量│單價 │金額 │├──┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│1. │102年臺中市「 │區 │8 │6萬5569元 │ 52萬4552元││ │都市計畫便民服│ │ │ │ ││ │務應用系統」（│ │ │ │ ││ │線上申請及核發│ │ │ │ ││ │作業，服務範圍│ │ │ │ ││ │為前臺中市8區 │ │ │ │ ││ │）之系統營運作│ │ │ │ ││ │業 │ │ │ │ │├──┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│2. │臺中市21區（前│區 │21 │4萬8554元 │ 101萬9634元││ │臺中縣範圍）納│ │ │ │ ││ │入「都市計畫便│ │ │ │ ││ │民服務應用系統│ │ │ │ ││ │」之土地使用分│ │ │ │ ││ │區線上查詢及使│ │ │ │ ││ │用分區證明核發│ │ │ │ ││ │系統的作業方式│ │ │ │ ││ │整體規劃 │ │ │ │ │├──┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│3. │應用系統開發及│區 │22 │14萬3326元│ 315萬3172元││ │擴充 │ │ │ │ │├──┼───────┼──┼──┼─────┼──────┤│4. │教育訓練及協調│式 │1 │15萬2642元│ 15萬2642元││ │說明會 │ │ │ │ │├──┴───────┴──┴──┴─────┼──────┤│ 合 計│ 485萬元│└──────────────────────┴──────┘