臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第41號上 訴 人 利豐營造有限公司法定代理人 林０輝訴訟代理人 李仁豪律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 方 正訴訟代理人 簡敏忠
王仁助訴訟代理人 孫志堅律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國107年5月17日臺灣臺中地方法院105年度建字第125號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人之法定代理人原為袁圖強，嗣變更為方正，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出國軍退除役官兵輔導委員會令為證（本院卷五第111至113頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴時主張：㈠依契約第3第1款、第5條第1款及民法第490條、491條、505條第1項，請求被上訴人給付承攬報酬新台幣（下同）900萬元；㈡依契約第14條第1項、民法第509條、第227條之2第2項，請求被上訴人給付保證金90萬元；㈢依民法第172條、第176條、179條、227條之2第1項，請求被上訴人給付阻尼器之檢驗費用50萬元。嗣於本院審理中，就上開㈠承攬報酬900萬元部分，追加主張民法第509、511條、179、第227條之2第1項、第148條；就㈡保證金90萬元部分，追加主張民法第511條、第263條準用第259條第1款、第179條、第148條；就㈢阻尼器檢驗費用50萬元部分，追加主張契約第11條第2項、民法第490條、491條、501條第1項、511條、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13條（見本院卷一第118至128頁、第135頁反面，本院卷三第252條、304頁、316頁，本院卷五第78至79頁）。核其追加之訴與原訴之請求基礎事實同一，是其追加，應予准許。
被上訴人抗辯上訴人上開追加部分，違反民事訴訟法第447條第1項之規定云云，尚非可採。
三、上訴人提起上訴時，上訴聲明原列先備位聲明，內容均為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1040萬元及自民國105年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣改以單一聲明形式為相同內容之聲明，屬不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，並非訴（聲明）之變更或追加，併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人主張：⑴兩造於102年6月21日簽立「武陵賓館耐震力補強工程」採購契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬被上訴人武陵賓館耐震力補強工程，內容為安裝耐震力阻尼器27組（54支）及樑、柱等結構裂縫補強（下稱系爭工程）。
伊已於103年5月9日竣工，並提出結算明細表予設計監造單位昕暘土木技師事務所（以下逕稱設計監造單位），被上訴人於103年5月24日辦理初驗時，雖有發現缺失，惟伊已於103年6月7日前改善完成。又伊係依被上訴人所委任之設計監造單位指示，而為阻尼器基座鈑（另稱端鈑、接合端鋼鈑，以下統稱基座鈑）及化學錨栓（另稱螺栓，以下統稱錨栓）規格變更之施作，如因施作結果與原設計圖說不符而認驗收不合格，亦屬被上訴人即定作方之過失及情事變更所致，爰依系爭契約第3第1項、第5條第1項、民法第490條、第491條、第505條第1項、第509條、第511條、第179條、第227條之2第1項、第148條規定（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付承攬報酬900萬元。⑵伊已依投標須知第31條繳納90萬元履約保證金，系爭工程於初驗時雖有缺失，但伊已於複驗前改善完成。被上訴人應給予驗收合格之證明，並將履約保證金90萬元發還，惟被上訴人迄未發還；又伊係依被上訴人委任之設計監造單位指示，而為阻尼器基座鈑及化學錨栓規格變更之施作，如和原設計圖說不符而致驗收不合格，亦屬被上訴人之過失及情事變更所致。爰依系爭契約第14條第1項、民法第509條、第227條之2第1項、第511條、第263條準用第259條第1款、第179條、第148條規定（擇一為有利之判決），請求被上訴人發還履約保證金90萬元。⑶「阻尼器」並非系爭契約「附錄4品質管理作業」所定之「須檢（試）驗之項目」，故「阻尼器檢驗」屬系爭契約原約定工程範圍以外之新增項目，檢驗費用50萬元係應被上訴人要求而追加，並未包含於原約定工程品質管理費項目或阻尼器單價中。上開費用伊已支付予上材所公司，併依系爭契約第11條第2項、民法第490條、第491條、第505條第1項、第511條、第172條、第176條、第179條、第227條之2第1項、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13點規定（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付阻尼器檢驗費用50萬元。⑷起訴聲明求為命判決被上訴人應給付上訴人1040萬元及自105年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。另補稱：
㈠被上訴人委託設計監造單位辦理系爭工程之規劃、設計、監
造服務之前，已先委託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）完成武陵賓館「耐震能力詳細評估工作」之評估報告書。惟設計監造單位之設計成果與該耐震詳評報告書之核心要求有諸多相悖之處。系爭工程於102年10月22日施工查核時，外聘查核委員建議：「『5樓』以下鋼筋混凝土造或加強磚造房屋，使用『阻尼器』之耐震補強成效較低，建議減少使用」，武陵賓館地上「3層」之鋼筋混凝土建築物，但被上訴人之耐震補強設計竟使用「阻尼器」，顯有不當。系爭工程於103年5月16日竣工後，被上訴人於103年8月11 日缺失改善檢討會已發現設計監造單位有重大設計錯誤，乃於105年3月9日委託台北市結構工程工業技師公會（下稱台北結構技師公會）辦理系爭工程「設計成果」及「施工品質」之鑑定，其「投標須知補充說明」均自承設計監造單位確有耐震能力未達法定0.28g等諸多重大設計錯誤及諸多監造不實之情形。嗣台北結構技師公會於105年5月8日系爭工程「設計成果」、「施工品質」鑑定報告書，亦確認設計監造單位確有耐震能力未達法定0.28g之要求；現況各棟之樓層高度分別僅有3.0公尺、3.3公尺、4.2公尺，而跨度分別僅有
2.4公尺、4.6公尺、4.7公尺、5.15公尺，惟「補強工程設計書圖」圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度達4.87公尺，而跨度達6公尺，致無法依上開書圖方式安裝「耐震力阻尼器27組（54支）」；部分柱寬僅有30公分，惟「補強工程設計書圖」圖說SD-01標示基座鈑尺寸為35公分×35公分，致無法依上開書圖方式安裝「基座鈑16座」等諸多「重大設計錯誤」及「諸多監造不實」之情形。被上訴人因而於105年10月24日、106年4月6日發函設計監造單位，並通知其有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大」之情事，將刊登政府採購公報，設計監造單位因而向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會於106年8月18日訴0000000《申訴審議判斷書》認定設計監造單位確有上證10所示情形，而有刊登《政府採購公報》之必要，嗣被上訴人於106年9月27日將設計監造單位刊登《政府採購公報》。另證人陳宗珷技師109年12月1日之證述及兩造間之另案判決（原法院107年度建字第125號，上證39）亦證設計監造單位確有「重大設計錯誤」之情事。
㈡系爭工程之「補強工程設計書圖」有上開「重大設計錯誤」
，係因被上訴人違反《建築物實施耐震能力評估及補強方案》第5條、《建築法》第9、25、28、73、77-2條等法令規定，致設計監造單位之設計成果，應經卻未經《審查委員會議》及《雪霸國家公園管理處》等單位審查，而未能於工程發包施工前及時發現並更正所致。被上訴人辯稱因設計監造單位之設計圖說業經土木技師公會審查，其才敢認可設計監造單位之阻尼器減震設計案云云，並非事實。又設計監造單位為被上訴人之代理人或使用人，依民法第224條，被上訴人應就其故意或過失應負同一責任，故系爭工程「重大設計錯誤」及「諸多監造不實」等瑕疵可認係可歸責於被上訴人之事由所致。
㈢系爭工程因被上訴人及其委託設計監造單位之「重大設計錯
誤」及「諸多監造不實」即「指示不適當」致工作毀損，依民法第509條規定，伊亦得請求已服勞務之報酬、墊款之償還，並請求損害賠償，且被上訴人不得對伊請求損害賠償及瑕疵擔保，伊不負補正義務。設計監造單位負責人「譚０婷」於109年9月29日證述與事實不符。
㈣依系爭契約第15條第2款及《公共工程施工階段契約約定權
責分工表（無委託專案管理廠商）》「向業主申報完工」、「竣工確認」等項目相關約定，系爭工程已於103年5月16日竣工。縱認系爭工程有103年6月24日複驗爭議及105年5月8日鑑定報告爭議，伊完成之工作部分經103年5月24日初驗、103年6月24日複驗程序後，被上訴人旋即佔用系爭建物，對公眾為營業及營利行為，是系爭工程已進入瑕疵擔保範圍（即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任），伊就已完成並交付使用部分，自得請求相當報酬。又被上訴人以不正當消極手段，阻止合格驗收條件之成就，伊亦依民法第101條第1項、第148條誠信原則、政府採購法第6條第1項公平合理原則，主張系爭契約已驗收合格。至嗣後被上訴人進行檢驗程序及伊改善缺失，僅可認係伊履行改善義務並配合向被上訴人請款之行為而已，與是否驗收完成無涉，無解於被上訴人應給付報酬之義務。縱認系爭工程尚未完成，依民法第511條，被上訴人亦應賠償伊因契約終止所生之損害（即契約價金）。
㈤伊就103年5月16日竣工前及103年5月24日初驗時之施工缺失
，均已改善完成。被上訴人所指之瑕疵係103年6月24日複驗以『後』才發現之二項爭議，包含103年6月24日複驗時被上訴人認系爭工程「僅」有「編號2、4、5、6、9號基座鈑尺寸未依照圖說規定350mm×350mm安裝」之爭議，及被上訴人遲至105年5月8日始依台北結構技師公會鑑定報告指另有其他施工瑕疵之爭議。惟不論係何項爭議，均非可歸責於伊。
且上開鑑定報告與系爭契約驗收程序無涉，無礙於被上訴人之付款義務。縱認可歸責於伊，亦無礙於伊之請求權及請求之金額，亦不生被上訴人之違約金損害賠償請求權及其費用、瑕疵預防請求權及其費用、瑕疵修補請求權及其費用、瑕疵損害賠償請求權及其費用、債務不履行損害賠償請求權及其費用等爭點。蓋被上訴人就上開費用已另案請求，經法院判決駁回，且伊依民法第514條第1項規定，主張時效抗辯，並有證人林０輝109年8月25日證述「保固日期為1年。本案為104年6月24日。」可憑。又縱認系爭工程於103年6月24日複驗時，確有基座鈑尺寸未依照圖說規定施作之瑕疵，亦應按系爭契約第4條第1款減價收受約定辦理，且減價收受金額為11萬6336元，故被上訴人仍應給付1028萬3664元（計算式：契約價金900萬元＋履約保證金90萬元＋阻尼器檢驗費用50萬元－基座鈑尺寸施工瑕疵減少11萬6336元報酬＝1028萬3664元）。另伊無加害給付之情事，本件亦無被上訴人加害給付損害賠償請求權及其費用之爭點。被上訴人就此亦已另案請求，經判決駁回，且伊依民法第514條第1項規定，主張時效抗辯。
㈥系爭契約並無將履約保證金沒收或作為違約金之約定，本件
亦無可歸責於伊之事由致生債務不履行之情事，且被上訴人於105年9月13日發函終止系爭契約，系爭契約已無繼續履行之可能，伊亦無應再負擔保責任之事由，則被上訴人自應返還已收取具履約保證性質之90萬元履約保證金。
㈦阻尼器檢驗非屬系爭契約約定伊應辦理檢驗之事項，故阻尼
器檢驗費用應由被上訴人辦理系爭工程所需之工程管理費支應。縱認阻尼器檢驗屬系爭契約約定之檢驗事項，系爭工程所用之阻尼器，伊於進場前已提出出廠檢驗證明書，此乃阻尼器第1次檢驗。而伊於本件請求的係被上訴人102年9月6日另要求伊辦理阻尼器第2次檢驗所生之檢驗費用50萬元。
㈧系爭工程發生設計監造單位「重大設計錯誤」、「諸多監造
不實」及被上訴人違反建築物實施耐震能力評估及補強方案及建築法相關法令，均非屬兩造於契約中對於可預料日後發生風險預作公平分配約定之範疇，上開事由風險之發生及變動之範圍，均非客觀情事之常態發展，非訂約當時所得預料之「超過常態性波動」或「逾合理範圍變動」，而逾兩造訂約時所認知之基礎及環境，難有預見之可能，是兩造就預見風險分配之約定，自不及於上開事由非可預料之風險，依原有效果履行契約顯失公平，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許伊依情事變更原則請求調整契約之效果，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義。
二、被上訴人辯以：㈠上訴人依約應於開工後60日內完工，如以上訴人申報開工日
為102年9月7日，上訴人應於102年11月5日完工。惟上訴人直到103年5月9日申報竣工，同年5月24日始得進行初驗、同年6月24日辦理正式驗收，已有給付遲延之情形；且辦理正式驗收之過程，亦發現系爭工程之施作存有未按設計圖施作之顯著缺失，驗收不合格，伊要求上訴人改善未果，上訴人甚以伊不驗收工程無法結案為由，要求伊驗收並給付工程款之訴求，向行政院公共工程採購申訴審議委員會申請調解，會議中伊再要求上訴人改善瑕疵，並發函要求上訴人就阻尼器進行除繡補漆之維護處理，避免惡化，惟上訴人仍未有具體措施，亦無任何除繡補漆之作為。伊乃將系爭工程委由台北結構工程技師公會鑑定，鑑定結果亦認上訴人工作品質確有多項顯著缺失。伊再次函請上訴人改善，仍未獲置理。伊基於安全考量，於105年9月13日依系爭契約第21條第1款第9目終止系爭契約。詎上訴人竟聲請發支付命令要伊給付工程款，但上訴人未依契約本旨完成系爭工程又不願辦理改正，伊自不可能同意，因而聲明異議，進而衍生本件訴訟，經原審為上訴人敗訴之判決。另因系爭工程有政府採購法第101條第1項第8款之情形，伊將其刊登政府採購公報，上訴人不服，提出異議、行政訴訟（台中高等行政法院106年度訴字第345號、最高行政法院107年度判字第477號））經判決駁回確定，行政法院亦認上訴人有未按圖施工、施工缺失，並已達減損整體補強後耐震力之程度，伊解約並將上訴人履約嚴重違失依政府採購法提報並刊登政府採購公報之作為適法。
㈡系爭契約之重點係上訴人須按圖施作並於契約約定期限內完
成經伊驗收通過，此亦係上訴人履約義務及伊對此系爭工程驗收之核心事項。上訴人提出上證30「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，辯稱伊違反建築物實施耐震能力云云。
惟武陵賓館並非屬建築物實施耐震能力評估及補強方案第參條「適用本方案之建築物」各款情形之公有建築物，伊係基於善良管理人責任，於99年1月完成耐震初步評估，初評結果「建議進入第二階段評估」，101年1月伊委託土木技師公會完成第二階段詳評，評估結果「需進行結構補強」，伊除已有進行評估外，並為後續之耐震力補強設計及本件工程施實之政府採購作為，故上訴人所辯，自不足採。另上訴人辯稱伊違反上開方案第5條第5項云云。惟依上開方案「伍、建築物耐震能力評估及補強之實施：三、四、」內容可知，補強設計可委由「依法取得建築師或專業技師證書者任之」或主辦機關「得視需要，直接進行耐震力補強工程」，而補強設計應接受何機關審查，乃為機關間之行政作業流程，皆與債務人未依系爭契約約定內容提出給付無關，上訴人自不可以此推卸其未按圖施作、施工品質不良之責。上訴人將未按圖施作、施工品質不良之債務不履行責任，推卸稱為伊或設計監造廠商造成，但實際施作者為上訴人，關於諸項已被認定之缺失皆可歸類為「未按圖施作」或「施工品質不良」，此與設計單位之原始設計是否有達到耐震力之程度者無涉。
且由驗收紀錄及歷次工程會議記錄均可見上訴人亦承認其確有未按圖施作，經屢次通知改善仍拒絕改善，故上訴人卸責之詞難認可採。
㈢上訴人確有未按圖施工與施工瑕疵之缺失，是其請求給付
承攬報酬900萬元、履約保證金90萬元、阻尼器檢驗費用50萬元，均無理由：
⒈承攬報酬900萬元部分：
⑴系爭工程係耐震力補強工程，伊為提升武陵賓館之耐震
力，保障住宿民眾及工作人員安全，而辦理系爭工程之採購，此為系爭契約之目的與本旨，上訴人就系爭工程之施作，自須符合內政部所頒佈「建築物耐震設計規範及解說」之規範，始得謂係依債之本旨而為給付、完成承攬工作。但系爭工程經初驗、正式驗收時有阻尼器之基座鈑尺寸不符合圖說等之施工缺失，103年8月11日、104年2月24日、104年10月26日召開協調會時又發現有阻尼器材質不符規格、阻尼器端頭及與基作鈑間的連接螺旋桿未達標準、工程現場阻尼器已有鏽蝕等未按圖施作及施工品質不良之缺失，經多次通知，上訴人均未改善，為查驗缺失真實狀況及責任歸屬，經工程會調解委員會建議送第三公正方鑑定，鑑定結果亦認定有多項直接影響耐震程度之施工缺失，伊再命上訴人改善，上訴人猶未改善，上訴人施作系爭工程確有「未按圖施工」、「施工品質不良」之缺失，此等缺失於設施移除報告紀錄皆已清楚顯示，亦直接影響系爭工程所約定之耐震補強契約本旨。且其中【化學錨栓施工缺失】，屬於不可逆之工程缺失，實質上更因破壞原主筋結構及樑柱混凝土空洞化，反減損原有工作物之抗震能力，導致伊另須進行二次補強工程，故上訴人所提出之給付內容，並不符合系爭契約約定之本旨，自不得謂其就承攬之工作已「完成」，則其自無從依承攬關係要求伊就其所為僅具「工作外在型式」而不符契約本旨內容之工作給付承攬報酬。關於上訴人就系爭工程之施工缺失詳如本院卷五第347至351頁附表一。又系爭工程未通過驗收，有上開未按圖施工、施工品質不良、工程期日遲延之缺失乙情，亦經原審及上開行政法院判決所是認。另由被上證15「公共工程監造表」第四項「其他約定監造事項」之記載，亦足證上訴人除安裝阻尼器未按圖施工、施工品質不良外，亦拖延工程拒絕改正。
⑵又由時任伊工程助理方琦駱於原審證述「有跟利豐營造
有限公司講為何未照圖施工」、「那天剛好要做M24的化學錨栓拉拔剛好昕暘土木技師事務所的譚小姐有到場，我有要求他們既然如果要改變施工的方式要提出足證證明施工設計安全變更的資料，監造人當時在現場時都沒說什麼話，後來利豐營造有限公司又告訴我，監造人已經指示他們按照原本的M20方式施工」等語，顯見設計監造單位並未同意上訴人之施工方式，係上訴人罔顧契約約定，遇有變更設計之必要時，未先依系爭契約第20條第（二）項，以書面請求變更契約及設計，即任意自行變更施工。且上訴人施用M24之化學錨栓之施作方式亦非設計監造單位所認同，上訴人才又重行施打M20化學錨栓在基座鈑上，此亦為上訴人所不否認。另102年10月22日查核小組查核紀錄載明「錨栓仍應依設計圖說施作」、「9.（1）化學錨栓尚未施作拉拔試驗」，亦足證上訴人並未提出變更之相關文件，且未獲設計監造單位同意，即任意變更化學錨栓的方式施工，另由設計監造單位日誌亦可知上訴人擅自以不符圖說的方式施工，造成結構物受損。
⑶上訴人主張得依民法第509條規定請求承攬報酬云云。
惟上訴人應完成之系爭工程須連工帶料（阻尼器、化學錨栓等均為上訴人所提供、計價），施工及履約進程，亦由上訴人自行完成，並非伊所供給之材料有瑕疵或對其指示不適當，致於「工作未完成」。且上訴人在投標前即到場履勘並簽立「現場勘查具結書」，表明對系爭工程、施工界面與施工範圍全盤了解，並會遵守系爭契約之規範，但上訴人並未遵守系爭契約第9條第15項約定，進行施工前之放樣與量測、並照約定之應辦事項提供「放樣圖」給監造單位及伊，始未能於工程進場施作前發現設計圖說與現況不相符合之情形，輕忽部份樑柱跨距與柱寬等與施工圖上標示有所出入，才導致現況部份梁柱無法按設計圖之基座鈑原定尺寸（35*3 5公分）施工，且又未經伊同意，即擅自變更設計，未按圖施作，其所施作之化學錨栓未先使用透地雷達監測梁柱體內之柱主筋位置，以致有化學錨栓植入柱內而破壞主筋結構以及打入柱之外緣水泥保護層、錨栓植筋深度不足、未使阻尼器之基座鈑能夠緊密接合在梁柱之上，又因化學錨栓打入至柱主筋影響柱體之結構應有支撐性，此顯著施工缺失自應歸責於上訴人，亦非係伊指示不當所致。
⑷又上訴人主張有民法第227條之2第1項情事變更云云。
惟上訴人就耐震力補強工程之施工位置係武陵賓館，系爭契約亦係以按照原設計圖說安裝阻尼器，無論施作前、施作時之標的與客觀環境並無變異，且依系爭契約上訴人應預先對系爭工程、施工界面與施工範圍為全盤了解並須先行放樣，上訴人在系爭工程施作期間亦無發生任何非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情事存在，系爭工程驗收不合格純粹係因上訴人未按圖施工、施工品質不良，且屢經催告均不改正，才解約，就此工程風險，上訴人締約前本即得預料、評估始才參與投標而決標，且系爭契約約定亦非顯失公平。
⒉履約保證金90萬元部分：
上訴人就系爭工程有未按圖施工及施工品質不良之瑕疵，而不生承攬工作已完成及已依債之本旨提出給付之效果，且經多次通知仍拒絕改善，自難認已履約驗收合格且無待解決之事項。且本件並無情事變更原則之適用、兩造間有契約關係，伊沒收保證金亦有系爭契約約定，本案亦非有民法第179條所稱無法律上之原因而受利益，導致上訴人受損害之情事存在，反而於終止契約後，伊為求補強武陵賓館之耐震力須另行發包採購而另有費用支出，伊並未因系爭工程驗收不合格之結果而獲有任何利益，故上訴人依系爭契約第14條約定及民法第227條之2第1項、第179條之規定，請求伊返還履約保證金，並無理由。另由系爭契約第14條、第5條第（三）項、第21條第4款、第14條第3款約定亦可知，伊得不發還履約保證金，系爭契約就此既另有約定，自亦無適用民法第259條規定之適用。
⒊阻尼器檢驗費用50萬元部分
阻尼器為上訴人所採購，且系爭契約第11條第2項及設計圖SD-01說明欄施工規範6.亦約明要求提供試驗合格之阻尼器，檢驗（試驗）費用，包含於契約價金內，由廠商負擔。可見阻尼器測試義務在上訴人，應由上訴人提出試驗合格之報告，且此檢驗費用應由上訴人負擔。但上訴人並未證明其所提出之阻尼器出廠證明即為系爭工程所實際安裝之阻尼器，亦未證明已符合工程圖說SD-06所示「速度型阻尼器試驗細則」之規範，證人林０輝、譚０婷亦證述並無就系爭阻尼器為廠驗。故伊要求上訴人應將阻尼器送交具公信力之地震研究機構先行試驗，於試驗合格後再行進場安裝，自符合系爭契約約定，並非在原契約約定之外，所另為之新增項目，因此支出之檢驗費用自應由上訴人負擔。又系爭契約既有約定由上訴人負擔檢驗費用，自有法律上之原因，自無伊因此受有利益致上訴人受有損害之情形，亦無「無因管理」之問題，故上訴人以民法第490、491、505條第1項、179、176、172規定與系爭契約第11條第2項約定，請求伊給付阻尼器檢驗費用50萬元，亦無理由。
㈣倘認伊仍有給付承攬報酬等義務，伊因系爭工程所受損失及
依約所得請求之遲延違約金等至少2031萬4120元，伊以此主張抵銷，上訴人亦無從請求伊給付。
⒈系爭工程經台北結構技師公會鑑定，認為上訴人確有未依
圖說施作、工程品質不良等之多項顯著缺失、復經伊限期催告而拒不改善，才以驗收不合格終止契約，致伊除須移除原有之阻尼器外，尚須依鑑定報告意見進行第二次補強工程，支出工程施作費用1753萬4120元，伊自請求上訴人賠償。
⒉伊為確認系爭工程瑕疵情形，委請台北結構技師公會鑑定
，支出鑑定費用108萬8000元，此亦屬因可歸責於上訴人之事由，致伊受有上開支出之損害，亦得向上訴人求償。
⒊上訴人依約應於機關通知日10日內開工（即102年9月7日
），並至遲於開工後60日內（即102年11月5日）竣工，但上訴人遲至103年5月16日始申報竣工，逾期188日（此尚未計入「驗收不合格」後伊多次要求改善而未改善之遲延期間），伊亦得依系爭工程契約第7條第1款第1目、第17條第1款第1目、第4款約定，請求違約金計169萬2000元。
⒋上開金額總計2031萬4120元，依系爭工程契約第21條第4
款約定、民法第334條第1項規定，伊得以之主張抵銷。又抵銷後仍有不足，伊依系爭契約第5條第（三）項、第14條第3款約定、民法第334條第1項規定，就上訴人已給付之保證金90萬元，得全數扣抵而無發還之義務。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1040萬元及自105年11月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠兩造於102年6月21日簽立系爭契約（原審卷一第15-34頁）
，約定總工程款900萬元，履約保證金90萬元，約定工期為60日，設計監造單位為昕暘土木技師事務所。
㈡系爭工程於103年5月24日進行初驗，製有初驗紀錄（原審卷
一第91頁）；103年6月24日進行複驗，驗收紀錄記載「驗收結果：不合格」（原審卷一第36-37頁）。
㈢被上訴人曾於106年4月19日發函上訴人請求拆遷其所設置之
阻尼器，經上訴人函覆表示訴訟未決，不宜拆遷（見原審卷二第18、20頁）；被上訴人再以106年5月18日函重申上訴人設置之阻尼器必須拆除，並已完成拆除，製有原阻尼器設施移除紀錄報告（原審卷二第21、70-97頁）。
㈣台北市結構技師公會105年5月8日（105）北結師鑑字第0000
-0號鑑定報告，有兩個版本，一為上訴人提出之「上證2」、一為被上訴人提出之「被證16」（均外放）。
㈤就系爭工程兩造履約過程及爭議，依時序有以下函文、會議、協調紀錄：
⒈102年9月6日召開施工前提報工作計畫會議，102年9月7日申報開工（原審卷一第95-96、35頁）。
⒉102年9月11日監造單位昕暘土木技師事務所發函說明阻尼器施工影響範圍及建議（原審卷一第132頁）。
⒊102年10月22日被上訴人施工查核小組查核委員建議減少使用阻尼器（原審卷第一P.142）。
⒋上訴人於102年12月18日通知被上訴人及監造單位派員會驗阻尼器基座鈑固定錨栓拉力試驗（原審卷一第92頁）。
⒌103年3月10日進行化學錨栓M20拉拔測試（原審卷一第135頁）。
⒍上訴人於103年5月9日發函被上訴人申報竣工（原審卷一第90頁）。
⒎103年5月24日進行初驗（原審卷一第91頁）。
⒏103年6月24日進行複驗（原審卷一第36-37頁）。
⒐103年8月11日召開缺失改善檢討會（原審卷一第39頁）。
⒑104年2月24日召開缺失改善協調會（原審卷一第42頁）。
⒒104年10月1日於行政院公共工程委員會進行調解（一）。
⒓104年10月26日召開工程協調會（原審卷一第44頁）。⒔104年11月18日於行政院公共工程委員會進行調解（二）。
⒕105年1月26日被上訴人發函上訴人要求善盡管理人責任進行除鏽補漆（原審卷一第46頁）。
⒖105年3月9日被上訴人招標發包予臺北結構技師公會鑑定（原審卷一第47、64頁）。
⒗105年3月27日被上訴人發函通知上訴人及監造單位派員參與觀察鑑定進度（原審卷一第211頁）。
⒘105年7月22日被上訴人發函催告上訴人應於105年8月25日前完成改正（原審卷一第57頁）。
⒙105年8月台北結構技師公會完成鑑定報告書。
⒚105年9月13日被上訴人發函上訴人於函到次日起終止系爭契約（原審卷一第59頁）。
⒛105年9月22日於行政院公共工程委員會進行調解（三）。105年11月25日行政院公共工程委員會發函調解建議（原審卷一第110頁）。
106年3月20日監造單位函知兩造補強方案不宜採拆除原阻
尼器方式（原審卷二第28頁）106年4月5日台北結構技師公會發函補充鑑定（原審卷二第16-17頁）。
106年4月19日被上訴人發函上訴人請於文到14日內拆遷原
所設置之阻尼器（原審卷二第18頁）。上訴人於106年5月2日回函被上訴人，表示因訴訟未決，不宜拆遷阻尼器（原審卷二第20頁）。
106年5月18日被上訴人再次函上訴人重申需移除阻尼器（
原審卷二第21頁），實際進行阻尼器移除，並已完成，製有原阻尼器設施移除紀錄報告（原審卷二第70-97頁）。
五、本件爭點㈠上訴人依系爭契約第3第1項、第5條第1項、民法第490條、
491條、505條第1項、第509、511條、179條、第227條之2第1項、第148條（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付承攬報酬900萬元，是否有理由？㈡上訴人依系爭契約第14條第1項、民法第509條、第511條、
第227條之2第1項、第263條準用第259條第1款、第179條、第148條規定（擇一為有利之判決），請求被上訴人發還履約保證金90萬元，是否有理由？㈢上訴人依系爭契約第11條第2項、民法第490條、491條、505
條第1項、第511條、第172條、第176條、179條、227條之2第1項、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13點（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付阻尼器檢驗費用50萬元，是否有理由？㈣若上訴人上開主張為有理由，被上訴人主張以其對於上訴人
所得主張之遲延違約罰金債權及其餘損害賠償請求債權為抵銷，是否有理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人依系爭契約第3第1項、第5條第1項、民法第490條、
491條、505條第1項、第509、511條、179、第227條之2第1項、第148條（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付承攬報酬900萬元，是否有理由？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。又承攬契約之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，亦為民法第490條第1項、第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。惟雙務契約若有特別約定時，即應視依該約定為之。次按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，此為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領。
⒉承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，依約即無報酬
請求權，而工作之「完成」與工作「有無瑕疵」，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之自明。是如承攬人已完成工作時，雖工作有瑕疵，則無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，並於承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494之規定請求減少報酬而已。惟如承攬人所提出之給付內容，並不符合承攬契約所約定之債之本旨，而承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非只「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。是承攬人之工作是否完成？應依契約之內容觀察，非可僅以承攬人負有品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視於契約之約定結果，而認為只要承攬人完成具有「外在形式」之工作，即認業已完成工作，卻將「工作外在形式」以外之其他部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇，即要求定作人就承攬人所為僅具「工作外在形式」之工作，仍應負給付承攬報酬之責任，自非的論。又按，建築耐震法規不僅在耐震「設計」一節，各種構造的設計及施工實務規範均為達成耐震安全之重要參據，設計或施工之任何環節如有大意失誤或未遵循應有之規範，均可能造成建築震害的根源。一幢健康、安全、可靠的建築物結構物，維繫著眾多生命與財富的保障，同時也關係著整體社會政經的發展。臺灣地區位處地震帶，對建築物耐震考量尤其重要，尤其是武陵賓館所在之武陵農場久富盛名，為夏季避暑，冬季賞櫻之勝地，造訪遊客甚多，投宿之武陵賓館，其建築物結構之安全更應注重，以維護安全。近年來，國內外歷經重大地震的淬煉，建築抗震的知識技術得以不斷地增進，規範建築品質與公共安全的建築技術法規也屢經修訂。
行政院曾於89年6月16日核定「建築物實施耐震能力評估及補強方案」，期以公有建築物先行執行，作為民間表率，供爾後全面實施之參考。又依建築技術規則建築構造編第41條之1、45條之1，47條之2及49條之2規定：附屬於建築物之結構物部分構體及附件、永久性非結構構材與附件及支承於結構體設備之附件，其設計地震力依規範規定。
前項附件包括錨定裝置及所需之支撐。又耐震工程品管及既有建築物之耐震能力評估與耐震補強，應依規範規定。
建築物耐震設計得使用隔震消能系統，並依規範規定設計。另內政部94年12月21日臺內營字第0940087319號令修正「建築物耐震設計規範及解說」並自00年0月0日生效，嗣再以內政部100年1月19日臺內營字第0990810250號令修正部分規定自000年0月0日生效。該規範就建築物結構體、結構物部分構體、非結構構材與設備、非建築結構物、隔震建築物與含被動消能系統建築物設計地震力之計算方式及耐震設計定有相關規定。另因建築物進行耐震補強施工時，常有敲除、改造部分構材之情形，施工階段或有產生局部性或系統性弱點的時候，因此耐震補強施工應妥為規劃，在各施工階段不得有影響建築物安全之情形，必要時更應加設足夠之臨時安全措施。而在建築構架中引入「消能元件」之主要目的為減少在構架之位移與損壞。位移的減少是由增加建築構架之勁度或能量耗散（一般稱為阻尼）來達成。金屬降伏、摩擦及黏彈消能元件一般會使建物中勁度與阻尼之增加；而黏滯元件一般只增加阻尼。是「消能元件」之設計、建造及配置須依據最大考量地震反應及下列載重狀況來決定：1.地震力造成之低循環數、大變形能力衰減。2.風力、溫度效應及其它反覆載重所造成之高循環數、變形能力衰減。3.重力造成之力及位移。4.侵蝕或因為濕氣或化學暴露造成消能元件部分的黏著。5.暴露於環境因素包括溫度、人為、濕氣、輻射、反應、侵蝕等。且「消能元件」之接合，或束制「消能元件」之端部必須考慮多軸變形之效應，須能協調或束制軸向、側向以及垂直向消能系統之位移以滿足分析時之假設。系爭工程主要內容「耐震力阻尼器27組（54支）」，即係上述建築物耐震補強工程中在建築構架中引入「消能元件」之範圍。是本件「耐震力阻尼器27組（54支）」（消能元件）之設計及施工，自須符合上述規範，始得謂依債之本旨而為給付之提出。
⒊上訴人雖主張伊業已完工云云，然此為被上訴人所否認，並抗辯上訴人施工有諸多瑕疵之處等語。經查：
⑴茲就上訴人承攬工作之瑕疵，並參照被上訴人整理之附表一（本院卷五第347至351頁），分述如下：
①現況鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度與原始設計圖說SD-01標示鋼構架阻尼器之樓層高度及跨度不符：
Ⅰ依臺北市結構技師鑑定報告書所示，系爭建物為地
上三層之鋼筋混凝土建築物，鑑定當時現況鋼構架阻尼器之安裝位置與補強工程設計書位置雖然相符，惟現況鋼構架阻尼器所在之樓層高度及跨度，與原始設計圖說之樓層高度及跨度確有不符。
Ⅱ阻尼器所在樓層之實際高度及跨度，與原始設計圖說上之樓層高度及跨度不符。
②補強工程設計書圖SD-01所標示之鋼構架接合型式不符：
Ⅰ依臺北市結構技師鑑定報告書所示，工程設計書圖
SD-01所標示之鋼構架接合型式為型式2及型式3二種，而現況之接合型式，除原設計之型式2及3外，另有：
型式1：即構架編號A，位於1樓接合點1（鑑定
報告書第277頁），此一施工接合方式，將致承受拉力與剪力，與原設計僅承受剪力之接合型式不符，地震時可能造成傳遞力量失敗。
型式4：即構架編號C，位於1樓接合點1（鑑定報
告書第281頁），鑑定當時因為水泥及磁磚所遮蔽，惟嗣經敲除（原審卷二第32頁），已可見其內部為型式2，是上訴人此一施工接合方式，應無不合之情事。
型式5：依鑑定報告書所示，型式5之接合型式，
基本上仍屬原設計接合型式，惟原設計之基座鈑厚度為2cm，實際上因樑柱未在同一平面上，惟依102年9月11日監造單位發函阻尼器施工影響範圍及建議（原審卷一第132頁），係建議上訴人將樑增築（須植筋）至與柱位同一平面上後再安裝阻尼器。上訴人未依此方式施工，卻採墊高阻尼器基座鈑（另稱端鈑）厚度之方式，且未同時變更錨栓之尺吋時，將有致錨栓安裝於樑柱內之深度不足而發生無法承受剪力之情形，自與原設計圖說有所不符。
Ⅱ上訴人所施作之多數接合型式施作於樑端，與設計
原意施作於樑柱接頭，亦所不同，當阻尼器達最大出力時，將使樑端產生額外之剪力負擔，可能造成樑之剪力破壞。
③接合端基座鈑尺寸、化學錨栓安裝規格及數量，與設計圖說不符：
Ⅰ依臺北市結構技師鑑定報告書所示，原設計圖說之
阻尼器與樑、柱接合端之基座鈑尺吋均為35×35cm，但實際施作情形，部分尺吋僅為32×35cm。
Ⅱ依鑑定書第5頁、第80頁以下建築物平面圖及立面
圖及證人方琦駱所證，系爭工程確有因現場樑柱之實際寬度小於35cm，而事實上無法依原設計之35×35cm基座鈑尺吋施作之情況。
Ⅲ接合點基座鈑尺吋如有調整之必要時，用以固定端
鈑於樑柱之錨栓，亦應隨現場狀況予以調整規格及尺吋。
④接合點施工品質不良：
Ⅰ依臺北市結構技師鑑定報告書及移除報告紀錄所示
，上訴人施作系爭工程，確有下述情況：接合端基座鈑與RC樑柱未密接、鑽孔錯誤之孔洞未填補、螺帽未鎖固、錨栓施作長度不足、末端長度不一、且未埋設於保護層內，埋入深度不足，錨栓被切除及錨栓與節（截）球未上鎖。
Ⅱ上開施工不良情況，將造成用以固定基座鈑於樑柱
之化學錨栓與大氣接觸，造成化學錨栓生鏽而喪失傳遞力量之功能，且易造成水氣經由未填補之孔洞滲入結構體內部，造成原有樑柱內之鋼筋鏽蝕，而引起耐久性問題，並會造成承受拉力接合端之傳遞力失敗。
Ⅲ另鑑定人經實施化學錨栓拉拔測試，共測試17支化
學錨栓（1樓8支；2樓4支；3樓5支），其中有7支未達合格標準（內含錨栓拉出破壞6支；埋置深度不足導致混凝土破壞1支），不合格率高達41.18%，顯示上訴人所施作之化學錨栓植筋狀況不良，更有部分化學錨栓配置於柱保護層範圍及與柱主筋相衝突之情況。
Ⅳ按鋼筋為鋼製條狀物，屬建築材料之一種，用在鋼
筋混凝土之中，可支撐結構骨架，因鋼筋抗拉不抗壓，而混凝土抗壓不抗拉，兩者結合後可有很好之強度。又鋼筋如裸露在大氣或者其他介質中，容易受蝕生鏽，使得鋼筋的有效截面減少，影響結構受力，因此需要根據耐久性要求規定不同使用環境的混凝土保護層最小厚度，以保證構件在設計使用年限內鋼筋不發生降低結構可靠度的鏽蝕。是鋼筋保護層之功用為(1)防銹、(2)防火及(3)充分發揮鋼筋與混凝土間之握裹力，此應為上訴人專業上所知悉，其於施作系爭工程之化學錨栓及阻尼器接合端之基座鈑與RC樑柱接合固定時，理應注意。
Ⅴ化學錨栓施工作業係指在既有之混凝土表面鑽孔注
入化學藥劑並植入螺栓以作固定機具、設備等之用。化學錨栓之施作，除於施工前，應依設計圖或工程司指示之試驗方法、拉力，進行試驗，以證明錨錠力及粘裹強度外，另施工安裝需要有藥劑廠商之教育訓練證明，方可施工。又鑽孔前為避免鑽損原有混凝土內所埋設之鋼筋，應先使用鋼筋探測器確認並繪置鑽孔位置於原結構物上，掃描結果需列印留存，交由業主或現場工程師審查核可後方可施工。鑽孔時並應按預定之位置，使用電鎚鑽，連續鑽孔以達到規定鑽孔深度及大小。鑽孔過程中如遇鋼筋，或未達設計孔深即遇既有鋼筋時，即應予以廢棄不用，另行鑽孔，而廢孔應以350㎏/㎝2無收縮水泥砂漿填實。鑽孔完畢後更需以吹氣筒或其他空壓設備，將孔內灰屑吹出，再將化學藥劑裝入注射器中，再將混合器安裝完成。若鑽孔深度超過混合器長度時，可加裝延長管使用。注射時應深入孔底緩緩將藥劑打入孔內，依刻度邊打邊退，直到注入至少六分滿為止，再將準備好之螺桿慢慢旋入孔內，直至底部且可目視藥劑外溢。施作完成後，應靜置避免擾動，待超過藥劑膠凝時間硬化完成，始可進行負載或施工。待施工完成後，必須經業主或監造人員檢驗合格，完成記錄備核。
Ⅵ本件依卷附鑑定報告書及移除報告所示，客觀上足
認上訴人確有於施作化學錨栓及阻尼器接合端基座鈑與RC樑柱接合固定時，有未依工程慣例及依上述化學錨栓應有之施作規範施作之情形，致用以固定阻尼器接合端基座鈑與RC樑柱接合之化學錨栓有上述施工不良之缺失存在。
⑤鋼構圓管銲道非破壞性檢測：
Ⅰ依鑑定報告書所示，系爭阻尼器之銲道試驗合格率
為0%，顯示阻尼器銲接品質不良，將造成阻尼器力量無法傳遞至鋼構斜撐。
Ⅱ上訴人雖謂兩造並未就銲道施工而為規範云云。惟
查，依系爭補強工程阻尼器施作設計圖（SD-01）（原審卷一第213頁）所示，其上即有畫出「○」圓圈，並於其上插有旗幟符號，依AWS銲接符號標示，上開符號即指「現場全周銲接」，此為施用於工程業界之標準施銲接施作符號，亦有臺灣省土木技師公會發行之104年12月19日技師報第993期「淺談AWS銲接符號標示法一文及附圖」（原審卷一第265頁）可參。
⑵上訴人雖主張其係依被上訴人所委任之設計監造單位之
指示而依現況施工，另設計監造單位亦已於竣工圖上蓋章，且被上訴人曾進行初驗及複驗程序，就此部分當初並未主張有何瑕疵云云。但查：
Ⅰ上訴人上述施工瑕疵，絕大部分係未依圖施作，且施工不當之瑕疵。
Ⅱ雖有部分施工，亦牽涉原設計圖是否當否之問題，然
依系爭契約第1條（二）5.約定：監造單位指受被上訴人委託執行監造作業之技術服務廠商。另第10條（一）約定，該技術服務廠商之職權依被上訴人之授權內容。是本件設計監造單位就定作人所授權執行之監造作業職權範圍內，固可認係被上訴人之使用人或代理人，然另依系爭契約第20條（九）約定，契約之變更，非經被上訴人及上訴人雙方合意，作成書面紀錄，並簽名者，無效（原審卷一第31頁背面）。是設計監造單位依被上訴人之授權，其係為被上訴人提供技術服務及監督上訴人施工，僅得為工程設計、品質或數量變更之「審核」，而無得逕行代理被上訴人而與上訴人為契約工程設計變更之同意權限，此節應為上訴人依約所得知悉。是上訴人依此項業已明文排除設計監造單位職權之「契約變更」權限，自無從以設計監造單位之指示為由，而要求被上訴人就設計監造單位所為契約變更之行為，負授權人之責任。
Ⅲ復查，設計監造單位雖於竣工圖上蓋章，但未記載任
何文字，是其蓋章用意或係只是表明上訴人施作之現況，尚無從認定上訴人確已按圖施工完成，否則如以設計監造單位已於竣工圖上蓋章為由，即認上訴人確已按圖施工完成，又何需另由三方會同進行驗收程序？況依系爭契約第15條驗收之相關約定，竣工圖表係由上訴人制作及檢附以通知被上訴人會同監造單位，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，用以確定是否竣工（原審卷一第27、28頁），自無從僅以設計監造單位曾為上訴人已完工或已改正完成之表示，即謂被上訴人確定已完工及改正完成。況查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作…機關得重行查驗。另廠商不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任，及費用之負擔。機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。是上訴人此部分其已完工及瑕疵均已改正完成之主張，即非有理。
Ⅳ另參酌兩造相關爭議事件之處理結果：
上訴人在工程會採購爭議處理審議委員會因申訴無
理由遭駁回，該委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）即採與本院相同之見解（被上證十八，本院卷三第172頁）可參。
上訴人不服其遭刊登政府採購公報，提出異議，而
又對異議結果係維持原處分之決定不服，遂另向台中高等行政法院提出行政訴訟（案號：106年度訴字第345號），該案行政判決亦持與本院相同見解（被上證二，本院卷一第157頁），並經最高行政法院107年度判字第477號判決予以維持（見被上證三，本院卷一第158至176頁）可參。
⑶綜上，上訴人就系爭工程之施作，確有可歸責於上訴人
之事由，致未依約辦理變更設計即未按圖施作，及另有上述施工品質不良之情事，其中就化學錨栓施工不當所致生破壞原主筋結構、錨栓植筋深度不足、部份柱主筋被切斷及阻尼器銲道不合格等顯著施作瑕疵，直接影響系爭工程所約定之耐震補強契約本旨，且因化學錨栓施工缺失，屬不可逆之工程缺失，除了不應輕易拔除及不易重新施作外，實質上更因破壞原主筋結構及樑柱混凝上孔洞化，弱化了系爭建物原有樑柱之抗震能力，而必需另行針對受損之樑柱進行補強。被上訴人或設計監造單位復函文致上訴人要求限期改善，有被上訴人之附表二相關函文一覽表附卷可參（本院卷五第353至356頁），及上訴人之法定代理人林０輝於本院作證稱：伊未申請變更設計圖，亦未修補改善等語在卷（本院卷四第13
3、136頁）。是本件因認上訴人所提出之給付內容，並不符合系爭契約所約定之債之本旨，而非僅係瑕疵修補或後續保固責任之問題，據此難謂上訴人就其所承攬之工作業已「完成」，自無從依承攬關係要求被上訴人（定作人）就上訴人（承攬人）所為僅具「工作外在形式」而不符合契約本旨內容之工作，負給付承攬報酬之責任。
⒋至上訴人另主張下列事由，經核均亦無可採，分述理由如下：
⑴上訴人雖主張：103年6月24日驗收紀錄未載的工程缺失
即非缺失，後續台北結構技師公會鑑定報告所為鑑定之缺失認定不算數」云云。惟查：
①按兩造所簽立系爭契約（被證一，原審卷一第15至34
頁）第15條「驗收」第5項規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重新查驗、測試或檢驗。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」、同條第6項另規定：「機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」。再按，政府採購法第72條第1、3項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。驗收人對工程、財物隱蔽部分，於必要時得拆驗或化驗。」，而該條其立法理由為：「隱蔽部分於驗收時無法以肉眼判定，故第3項規定於必要時，得實施拆驗或化驗，以確保品質是否符合契約規定。」，再按政府採購法施行細則第97條規定：「機關依本法第72條第1項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收」，亦係相同意旨。
②經查，103年6月24日為驗收之正式驗收程序中，被上
訴人即判定驗收不合格，因而在廠商改善完成前，不影響機關對廠商之續為查驗要求，驗收不合格後，多次召開協調會，請求上訴人針對系爭工程瑕疵修正或改正或提出改善方案，而上訴人仍舊毫無作為迄未改善或提出改善方案，已見前述。迨雙方接受工程會之建議，經政府採購程序委由得標之台北結構技師公會鑑定，鑑定結果判定該等缺失直接影響耐震力程度，甚至造成原結構梁柱接頭區域之損傷，被上訴人乃以函請上訴人改善（原審卷一第57頁），上訴人仍遲未改善。上訴人之法定代理人林０輝於本院作證稱：伊有接到台北結構技師公會鑑定之通知，但沒有去參加等語在卷（本院卷四第129頁），上訴人事後質疑鑑定報告，但未指出鑑定報告有何不合理之處，或與其施工成果有何不合之處，並無具體理由以實其說，是上訴人此部分之主張，即非可採。
⑵上訴人雖主張：因招標機關即被上訴人未告知上訴人工
程缺失的修補方法，其無從補正，所以相關缺失不能責怪上訴人云云。惟查：
①按系爭契約第15條「驗收」第5項規定：「查驗、測
試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，機關得重新查驗、測試或檢驗」、同條第10項另規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於14日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。」。
②103年8月11日耐震力補強工程缺失改善檢討會議記錄
之結論第二項載明：「上開缺失檢討事涉施工廠商部分，請承商（利豐營造，即上訴人）於收到資料7日內，將改善作法（應含相關分析與佐證）函報設計監造單位審查」，斯時為上訴人所同意並允諾會提出，上訴人並於該次會議紀錄簽認，但卻一再多次拖延並未提出改善作法供監造單位審查改善補正可行性，以讓施作與設計監造單位能討論出問題改善方案。且上訴人為丙級營造商，乃證人即上訴人之法定代理人林０輝於本院作證稱：伊係中洲工專機電工程系畢業。我有營建署發的工地主任證照、文化部發的古蹟修復工地主任證照及品管工程師證照等語在卷（本院卷四第116頁），上訴人之法定代理人林０輝顯然係對於系爭工程素有經驗之人，有其專業判斷能力。但查施工缺失之改善本為上訴人契約義務之一部，且在本案中，依前所述，因為上訴人始終拒絕改善，最後迫使被上訴人委請公正第三方之臺北市結構工程技師公會進行鑑定，確認工程施工缺失項目，並提出補強建議（見鑑定報告第17頁至第19頁），豈能謂「被上訴人未告知上訴人工程缺失的修補方法，其無從補正，所以相關缺失不能責怪上訴人」，是以上訴人此部分主張，非可採信。
⑶上訴人雖主張：因設計監造單位之原始設計圖有瑕疵，所以施作工程的缺失不能責怪上訴人云云。惟查：
①按系爭契約第9條「施工管理」第15項規定：「廠商
應依契約文件標示之參考原點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤或矛盾處，即應向監造單位/工程司反應，並予澄清，以確保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性，並對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」，次按同契約第11條「工程品管」第1項亦規定：「廠商應對契約之內容充分了解，並切實執行。如有疑義，應於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理。」、同條第3項復規定：「廠商於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控制」。系爭承攬工程設計圖圖號A-02（被上證十九，本院卷三第373頁）之3.注意事項(五)亦記載：「為工程上之施工配合起見，承包廠商應於施工前依據現場實況及設計圖說之說明原則，繪製實際裝設及施作位置之放樣圖及詳圖，經甲方審查，核可後方可進場施作」。
②依證人即鑑定人陳０斌在另案（原法院107年度建字
第125號損害賠償事件）109年6月2日之證稱：「一般來講錨栓若是新建的設計師會提供很準確的位置，因為要放樣，是新建的主筋也還沒放，螺栓也還沒放，但是補強是這樣，補強設計師要先畫出一個數量、間距，就是一個理想中的狀態，在通過施工廠商去現場探測或是雷達，把裡面的鋼筋確定好之後會去放樣，所以那螺栓就會歪七扭八的，不見得會在原本既定的位置上面，可能會差一點，最主要要看圖說如何去表示，我剛提到現在的施工會在圖說寫說這就是參考的大小、數量、間距，實際施作要以廠商放樣、探測為主，然後送設計單位確定才可以施工。」等語（見上證28，本院卷三第287頁），可知系爭工程之施作，承攬人即上訴人亦應當先行放樣。
③證人即即上訴人之法定代理人林０輝雖於本院作證稱
：「（問：系爭契約第9條第15款規定，廠商應於施工前應行辦理工程之放樣，上訴人是否有於施工前進行放樣？）證人林０輝：有的。我們在施工前確實有放樣，才會發現現況與圖說不一樣。」、「（問：是否有進行放樣之相關證明？）證人林０輝：放樣是以現場量測尺寸，沒有放樣證明。」等語（本院卷四第131頁），然證人設計監造單位譚０婷亦於本院證稱：上訴人沒有進行放樣，也沒有提出放樣的相關證明等語（本院卷四第244、245頁）。故證人林０輝作證稱伊有實施放樣云云，實難採信。
④再由系爭工程監造單位所提之103年1月7日至103年3
月25日公共工程監造報表（被上證十五，本院卷二第191頁），亦可確認上訴人有多項施工缺失拒絕改正、延期竣工之情形，此等事項，可參酌被上訴人整理公共工程監造報表之「填報日期」與「其他約定監造事項（含重要事項紀錄、主辦機關指示及通知廠商辦理事項等)」如附表三所載（本院卷五第357至365頁），可知上訴人確有未按圖施作等工程缺失並拒絕修正，且有遲延竣工之情形。
⑤上訴人卻未依上開規定或約定進行放樣，而導致有未
按圖施作之情事，以致於有如實作之跨距與設計圖說不合、基座端板尺寸未依圖說施作而擅行更動基座端板尺寸、另有如接合端鋼板與RC梁柱未密接、基座端鈑施作型態未符合契約圖說、化學錨栓與柱主筋相衝突、化學錨栓拉拔測試不及格率高、銲道合格率為0%等多項未依圖說施作及施工品質不良之情，已有鑑定報告指明在案，應認上訴人就此不可卸責於設計監造單位。是上訴人此部分主張，委無可採。
⑥至於上訴人主張設計監造單位未依上證16（本院卷二
第233頁）之內政部96年6月6日台內營字第0960802950號令頒之「建築物監造（監督、查核）報告表」填報，故上訴人未按圖施工、施工品質不良之缺失可歸責被上訴人、設計監造單位，且被上訴人有違反建築法令之情事云云，然查，上訴人所提之上證16「建築物監造（監督、查核）報告表」註5業已清楚載明此表填報時機：1.依建築法第56條所定必須勘驗部分、
2.建築師法第18條第4款其他約定監造事項、3.監造人辦理建築法第18條第1款規定所定事項。且由雪霸國家公園管理處109年1月22日營雪環字第1090000229號函可知（本院卷二第218、219頁），系爭建物補強工程非建築法第9條之建造行為，故自未有建築法之適用，當無填載「建築物監造（監督、查核）報告表」之時機適用問題，更與所謂監造公共工程施工情形之「公共工程監造報表」不同，且是否填載建築物監造（監督、查核）報告表與上訴人未按圖施工、施工品質不良乙事，並不相關聯，本件系爭工程既非建築法第9條之建造行為，上訴人指被上訴人有違反建築法令之情事云云，亦屬無稽。是上訴人此一主張，亦非可取。
⑷上訴人雖主張：上訴人依被上訴人及設計監造單位之指
示，已按現況施工完成，且被上訴人及設計監造單位亦對其施工成果予以驗收合格等云云。惟查：
①上訴人並未依約申請變更登記，被上訴人亦未曾同意上訴人變更設計。
②證人即被上訴人之時任工程助理方琦駱於原審證稱：
「有跟利豐營造有限公司講為何未照圖施工」、「那天剛好要做M24的化學錨栓拉拔剛好昕暘土木技師事務所的譚小姐有到場，我有要求他們既然如果要改變施工的方式要提出足證證明施工設計安全變更的資料，監造人當時在現場時都沒說什麼話，後來利豐營造有限公司又告訴我，監造人已經指示他們按照原本的M20方式施工」等語（原審卷二第256頁），顯見當時設計監造單位並未同意上訴人施工方式，實為上訴人未依契約約定程序，任意變更施工。
③上訴人之施工成果並未經被上訴人驗收合格，已見前
述。又設計監造單位昕暘土木技師事務所雖於竣工圖上蓋章，然據證人譚０婷於本院作證稱：依當時之情況，是不能報竣工等語（本院卷四第260頁），竣工圖上未記載任何文字，是其蓋章用意或係只是表明上訴人施作之現況，尚無從認定上訴人確已按原施工圖施工完成或得以解讀設計監造單位同意照上訴人有不同於原施工圖之施作之表示。更何況，設計監造單位只是協助被上訴人對系爭工程為「監造工作」，被上訴人並無就契約變更此項亦授權給監造單位得代被上訴人與承攬人為變更契約之權限。是上訴人此部分之主張，並不可取。
⑸上訴人雖主張：本案已經驗收通過，被上訴人就驗收結
果未表示有任何施工缺失，因被上訴人與上訴人間有擬制變更系爭工程契約等云云。惟查，上訴人自始驗收未通過，已見前述，且系爭契約如何申請變更設計，均有明文約定，上訴人並未依約申請變更設計，亦見前述，則上訴人此一主張，要非可採。
⑹上訴人雖主張：被上訴人占用系爭工作物、對公眾為營
業及營利行推斷業已完成驗收程序云云，然查，上訴人未按系爭契約及設計圖說進行放樣，已對系爭建物造成不利結構之不可逆之巨大影響，被上訴人更多次函請上訴人限期改善，均無效果，被上訴人尚須進行諸多補救指施，是上訴人此一主張，為不可採。
⒌綜上，上訴人就系爭工程之施作，既係可歸責於上訴人，
致未依約辦理變更設計即未按圖施作，另有上述施工品質不良之情事，且其中就化學錨栓施工不當所致生破壞原主筋結構、錨栓植筋深度不足、部份柱主筋被切斷及阻尼器銲道不合格等顯著施作瑕疵，要非被上訴人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，因致工作未完成。另無論設計監造單位昕暘土木技師事務所有無逕行同意或指示上訴人依現況而變更施工內容，如上所述，對被上訴人原不生契約合法變更及驗收合格之效力，亦無可歸責於被上訴人之事由。則上訴人之各項請求權，均核無理由，分述如下：
⑴依契約關係或承攬報酬請求權（系爭契約第3第1項、第
5條第1項、民法第490條、491條、505條第1項、第509條）為請求部分：
①上訴人就系爭工程之施作，既係可歸責於上訴人，致
未依約辦理變更設計即未按圖施作，另有上述施工品質不良之情事，並未驗收合格，自不生得請求報酬之權利，是上訴人依契約關係或承攬報酬請求權（系爭契約第3第1項、第5條第1項、民法第490條、491條、505條第1項）為請求，為無理由。
②依民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服
勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。本件系爭工程係由上訴人連工帶料，材料並非由被上訴人所提供，亦無被上訴人指示不當之情形，自無民法第509條規定之適用。是上訴人此部分之請求權，不能成立。
⑵依民法第511條為請求部分：被上訴人嗣因上訴人違約
並不遵期改善而終止契約，並非任意終止契約，故上訴人依民法第511條為請求，亦屬無據。
⑶依民法179條為請求部分：上訴人並未證明被上訴人有
何不當得利存在，況被上訴人亦因修護補強措施，多有支出費用，刻正以訴訟向上訴人求償（原法院107年度建字第125號損害賠償事件，本院109年度建上字第83號），是上訴人此部分請求，亦屬無理。
⑷依民法第227條之2第1項為請求部分：按契約成立後，
情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。上訴人所為系爭工程給付之提出，未符合債之本旨，於被上訴人難認有何利益，現並已依鑑定報告書之建議予以拆除，對被上訴人而言，亦無利得可言，是上訴人主張情事變更及被上訴人應負損害賠償責任等語，均非有據。
⑸依民法第148條為請求部分：本件上訴人就系爭工程之
施作，既係可歸責於上訴人，致未依約辦理變更設計即未按圖施作，另有上述施工品質不良之情事，並未驗收合格之情，難謂被上訴人有何違反誠信原則之處，是上訴人之主張，亦不足採。
㈡上訴人依系爭契約第14條第1項、民法第509條、第511條、
第227條之2第1項、第263條準用第259條第1款、第179條、第148條規定（擇一為有利之判決），請求被上訴人發還履約保證金90萬元，是否有理由？⒈兩造所不爭執之系爭契約第14條「保證金」約定：（一）
保證金之發還情形如下：履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還100%。
⒉查系爭契約總價金額為900萬元，上訴人已依投標須知第
31條規定，繳納90萬元之履約保證金予被上訴人，為兩造所不爭執。
⒊上訴人雖主張系爭工程103年5月24日初驗後，其已於103
年6月24日複驗前將初驗缺失改善完成，被上訴人應予驗收，並於30日內返還履約保證金云云。但查，如前所述，系爭工程因存在有上述未按圖施作及施工不良之情事，而不生工作完成及依債之本旨而為給付提出之效果。基此，自難認為業經履約驗收合格且無待解決事項。是上訴人依系爭契約第14條約定，訴請被上訴人返還履約保證金，並非有理。另如前述，本件並無被上訴人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，因致工作未完成，另上訴人所稱設計監造單位昕暘土木技師事務所曾同意或指示其依現況而變更施工內容，對被上訴人本不生契約合法變更及驗收合格之效力，加以亦無不可預見之風險或損失可言。是上訴人主張被上訴人應負此90萬元之給付責任，亦非有理。
⒋上訴人之各項請求權，均核無理由，分述如下：
⑴依系爭契約第14條第1項、民法第509條、第511條為請
求部分：因不合於系爭契約或法律規定，已見前述，是上訴人此部分之主張，委不足採。
⑵依民法第227條之2第1項、第179條、第148條為請求部分：同前揭請求承攬報酬方面之論述理由，亦不可採。
⑶依民法第263條準用第259條第1款為請求部分：因系爭
契約另有約定，故無準用第259條第1款規定之餘地，故上訴人此部分之請求，亦屬無據。
㈢上訴人依系爭契約第11條第2項、民法第490條、491條、505
條第1項、第511條、第172條、第176條、179條、227條之2第1項、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13點（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付阻尼器檢驗費用50萬元，是否有理由？上訴人雖以「阻尼器」並非系爭工程契約「附錄4、品質管理作業」所定「須檢（試）驗之項目」，且系爭工程「工程品質管理費」僅8萬1776元、阻尼器每組單價為14萬6148元，而檢驗費卻高達50萬元為由，主張阻尼器檢驗費用並未包含於合約「工程品質管理費」項目中云云。惟查：
⑴上訴人並未證明其所提出之阻尼器出廠證明（原審卷一
第97頁），即為系爭工程所實際安裝之阻尼器，且其證明之內容業已符合工程圖說SD-06（原審卷一第103頁）所示「速度型阻尼器試驗細則」之規範。又依該試驗細則「3.消能元件之試驗規定」其中「3.3性能保證測試」記載：「本案消能元件安裝前，除須出具自主品管流程中之性能測試成果報告書外，另由甲方抽取兩組消能元件進行性能保證測試」。
⑵依系爭契約第11條第2款約定，上訴人自備設備在進場
前，應先將有關資料（含出廠之試驗資料）及可提供之樣品送被上訴人同意，被上訴人如認為有需要時，可抽樣送檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場，其費用應由上訴人負擔。是被上訴人要求上訴人應將阻尼器2組送交具公信力之地震研究機構試驗，自符合原契約之約定，核非在原契約約定之外所為之新增項目，無情事變更之情形，亦非無法律上原因而受免付檢驗費用之利益，並致上訴人受損害，或無因管理之情事，亦未舉證如何與公共工程施工品質管理作業要點第13點規定相符，更無被上訴人違反誠信原則之情事。是上訴人依系爭契約第11條第2項、民法第490條、491條、505條第1項、第511條、第172條、第176條、179條、第227條之2第1項、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13點，請求被上訴人給付阻尼器檢驗費用50萬元，並非有理。
㈣若上訴人上開主張為有理由，被上訴人主張以其對於上訴人
所得主張之遲延違約罰金債權及其餘損害賠償請求債權為抵銷，是否有理由？查上訴人之上開主張為無理由，故本院對於被上訴人主張以遲延違約罰金等債權為抵銷，及上訴人抗辯被上訴人之遲延違約罰金等債權已罹於時效等情，即無庸審酌，附此說明。
㈤綜上所述，上訴人依系爭契約第3第1項、第5條第1項、民法
第490條、491條、505條第1項、第509、511條、179條、第227條之2第1項、第148條（擇一為有利之判決），請求被上訴人給付承攬報酬900萬元；依系爭契約第14條第1項、民法第509條、第511條、第227條之2第1項、第263條準用第259條第1款、第179條、第148條規定，請求被上訴人發還履約保證金90萬元；依系爭契約第11條第2項、民法第490條、491條、505條第1項、第511條、第172條、第176條、179條、227條之2第1項、第148條、公共工程施工品質管理作業要點第13點，請求被上訴人給付阻尼器檢驗費用50萬元，並為聲明請求被上訴人給付1040萬元，及自105年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就原訴之訴訟標的為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證
據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 110 年 2 月 23 日