臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第55號上 訴 人 彰億營造工程有限公司法定代理人 許家銘訴訟代理人 廖本揚律師被上訴人 臺中市立成功國民中學法定代理人 蔡政忠訴訟代理人 凃榆政律師
莊惠萍律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國107 年8 月21日臺灣臺中地方法院105 年度建字第84號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年9 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、上訴人承攬被上訴人委由臺中市政府代辦之「教育部補助成功國中（至善樓）102年度老舊校舍整建計畫硬體工程」（下稱系爭工程），兩造於104年1月12日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定契約總價為91,929,200元，履約期限為自開工日起490 日曆天竣工。惟被上訴人於104 年1 月21日開工後，發現：
㈠系爭工程就剩餘土方數量計算與現場實際情形不符，致原設
計堆置場所於開挖後土方暫時無法容納，上訴人因而於104年5 月11日函請被上訴人、代辦機關臺中市政府建設局、設計監造單位黃○○建築師事務所盡速解決上開問題，並請求准予自104 年5 月11日起至原因消失止不計工期。嗣臺中市政府建設局於同年5 月29日以中市建築字第1040067016號函，通知設計監造單位依規定確實審查，並依工區土石方調查、鑽探等資料，辦理土石方之相關規劃設計作業，並提出土石方收容處理及堆置之具體可行建議，再於同年6 月22日以中市建築字第1040077502號函同意設計監造單位所提第一次變更設計圖說，並要求上訴人先行施作。惟被上訴人於監造設計單位辦理變更設計後，遲未與上訴人辦理議價手續，且臺中市政府都市發展局（下稱都發局）於同年7 月29日始許可剩餘土方外運；又設計監造單位本允諾負責賸餘土方外運事宜，然其委託之清運業者至現場清運時，發現賸餘土方為無價之廢棄土方，非原設計之有價土方，而拒絕清運，設計監造單位經上訴人通知又未見置理，上訴人為使系爭工程得以順利進行，乃以補貼清運業者每車100 元，及補貼臺中市政府每車60元之條件，協議清運業者繼續外運土方。上開工區可供堆置土方範圍不足之問題，乃非可歸責於上訴人之事由，惟被上訴人及代辦機關臺中市政府建設局均未同意上訴人展延工期66日之申請，上訴人乃申請履約調解，臺中市政府採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）遲至104 年11月間始建議展延45日，然上訴人認此不足以彌補上訴人工期損失，而未予接受。此時系爭工程已延宕112日。
㈡上訴人進行基礎開挖及機電工程之接地工程銅棒埋設作業時
，發現工地現場土層性質與被上訴人交付地質鑽探報告內容所載施工現場自地表起至地表下9 公尺止，均為卵礫石層土等情不符，基礎開挖後自基礎上方44公分至基礎下方30公分即可見粘土層，承載力明顯與卵礫石層土質不同，上訴人因而依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說明）陸、基礎工程」2.之規定立即停工，並多次函告被上訴人、臺中市政府建設局及設計監造單位辦理會同確認。惟其等均否認有工地現場之土地性質與地質鑽探報告內容不符之情事存在。嗣上訴人自行委託專業之地質鑽探公司為地基調查，認確有粉土質細砂土層（軟弱土層）存在，並將造成房屋裂縫（漏水、外牆磁磚剝落等）現象。惟前揭地基調查報告未能為被上訴人、臺中市政府建設局及設計監造單位所採。上訴人嗣再委請臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）進行鑑定，經土木技師公會鑑定結果認為應建議原設計單位就一般基礎座落之土層承載力及沈陷量重新進行檢討分析，避免日後造成差異沈陷等語。
㈢查前述工地場區可供堆置範圍之不足辦理變更設計，被上訴
人未依約辦理延展工期；及地質報告與工地現場地質不符，致上訴人依「工程圖說（建築結構鋼筋混凝土標準圖一般說明）陸、基礎工程2.」之規定停工等情，均顯非可歸責於上訴人之事由。惟被上訴人竟仍於104 年12月8 日以成中總字第1040007584號函以上訴人進度嚴重落後為由，終止系爭契約，顯與系爭契約第21條第1 項第5 款規定之要件不符。
二、被上訴人於終止系爭契約後，雖就上訴人施作之工程進行結算，然就如附表所示之工項及金額，其結算結果顯然有誤，應以上訴人主張之結算金額為準。經扣除因系爭工程移植之楓香樹1 株枯萎扣款10萬元、洗車池減價收受扣款9,232 元，及依系爭契約第11條第13項扣款16,000元後，被上訴人尚有5,109,827 元之工程款未為給付。上訴人自得依系爭契約第21條第6 項、第7 項規定請求被上訴人給付上開工程款。
又系爭契約乃因不可歸責於上訴人之事由而終止，被上訴人應依系爭契約第14條第2 項前段之規定，返還上訴人已繳交之履約保證金400 萬元，惟被上訴人拒不返還。為此爰依法提起本件訴訟。並聲明：①被上訴人應給付上訴人9,109,827元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
三、就對造答辯之陳述：㈠關於土石堆置問題：
⒈上訴人104 年4 月22日始進行構造物開挖，當日完成數量為
300 立方公尺（累積完成數量300 立方公尺）；104 年4 月23日完成土石數量為150 立方公尺（累積完成數量450 立方公尺）；104 年4 月24日完成土石數量為180 立方公尺（累積完成數量630 立方公尺），但該日已無空間可供堆置，上訴人當日即提出反應。該問題尚未解決前，上訴人無從繼續開挖，故至斯時起，並無新的完成土石數量及累積數量。臺中市政府建設局亦認為設計監造單位原先設計規畫有誤，方於104 年5 月29日以中市建築字第1040067016號函要求設計監造單位：「本案土石數量、內容及堆置事宜，請貴所依約規定確實審查，並依工區土石方調查、鑽探等資料，辦理土石方之相關規劃設計作業，並提出土石方收容處理及堆置之具體可行建議，請於104 年6 月1 日前函報本局憑辦」（原審卷一第30頁）；再於104 年6 月22日以中市建築字第1040077502號函諭知設計監造單位：「二、本案既經貴所檢討提報校園規劃審議、建照執照變更、土方工程作業及舊有建物擋土牆打除等辦理變更設計，且符合採購法第22條第1 項第
6 款規定洽原廠商辦理議價程序，本局同意變更…。三、請將第一次變更設計圖說送承商依圖說施工。」（原審卷一第31頁），可證設計監造單位原先規劃設計確實有誤。
⒉上訴人雖於104 年4 月17日函檢送土石開挖計畫書（第四版
），然此乃上訴人於進行構造物開挖前，依據設計監造單位修正前施工計劃書（即原來設計規劃有誤之施工計畫書）所提出，斯時尚未進行構造物開挖，根本無法確認校門口至新建築物地坪坡度之空間可否確實容納開挖土方。
㈡上訴人因地質差異而停工部分：
⒈上訴人於104 年4 月24日乃進行地下室開挖，並非基礎開挖
，當時尚未發現現場地質與原地質鑽探報告不符情形，嗣於同年8 月7 日開始進行「基礎開挖」及「機電工程之銅棒埋設作業」，於基礎開挖過程中，陸續發現工地現況地質與被上訴人交付之原地質鑽探報告不符合。斯時適逢天鵝颱風過境，工地現場泥濘不堪，104 年8 月24日壓路機無法滾壓施作，甚至陷入泥濘中動彈不得，地質不符問題更形嚴重。上訴人遂於104年8月24日緊急發文予黃○○建築師告知上情，而黃○○建築師於104 年9 月1 日才至現場現勘，上訴人並無延誤通知之情。
⒉上訴人就因現場地質與原地質鑽探報告不符等爭議向審議委
員會申請調解，調解過程中，經兩造同意，由上訴人委請土木技師公會為鑑定單位，迨上訴人收悉土木技師公會105 年
4 月25日省土技字第中0408號鑑定報告後，隨即於105 年4月25日以彰營建字第1050000190號函（本院卷一第102 頁）將鑑定報告寄予審議委員會。嗣審議委員會於108 年8 月19日決議撤銷被上訴人就系爭契約所為將上訴人刊登政府採購公報之處分及異議處理結果，可證上訴人就系爭工程進度落後（遲延），並無歸責事由。
㈢關於工程款部分：
上訴人雖有派員參加104 年12月25日終止契約後結算會議，然因兩造認知差異過大並未達成共識，故該會議結論並非兩造合意，此觀會議紀錄並無上訴人簽名即明，公共工程委員會以此做為依據而回覆原審之鑑定意見，上訴人無法認同。
㈣被上訴人之抵銷抗辯均無理由：
⒈被上訴人抗辯得依系爭契約第17條第4 項約定請求逾期違約金18,385,840元部分：
系爭契約第17條第4項所稱之遲延違約金，係以可歸責於上訴人之事由致未依契約所定期限峻工為前提。惟系爭工程履約遲延，並非因可歸責上訴人之事由所致，被上訴人以其對上訴人有逾期違約金18,385,840元債權，並為抵銷抗辯，並無理由。縱認被上訴人請求逾期違約金為有理由，其金額亦應依修正前政府採購法施行細則第111 條之規定計算。⒉被上訴人抗辯得依系爭契約第17條第4 項得請求系爭工程重新發包所受價差損失817,016 元部分：
系爭契約第18條第8 項所定廠商應負損害賠償責任，係以可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害為前提。然系爭契約既非可歸責於上訴人而終止，被上訴人以系爭工程重新發包而受有價差損失817,016 元為由，向上訴人請求損害賠償，自無理由。
⒊被上訴人抗辯得依系爭契約第15條第4 項、第12項請求車道
體結構瑕疵鑑定費用98,520元及拆除重作費用841,926 元，共計94,446元部分：
①上訴人係依照設計監造單位交付之圖面施作，並無結構技師
公會鑑定報告所稱之瑕疵。再者，被上訴人如認上訴人之施工有瑕疵，應先通知上訴人，如有爭議，再合意委託第三客觀公正單位鑑定。然被上訴人始終未曾通知上訴人瑕疵之事，此顯與一般工程慣例有悖。茲系爭車道業經拆除，上訴人無從對鑑定程序、方法及內容當場表示意見，極不公平。
②上開工項於灌漿前，監造單位曾到現場查驗，檢查強度與驗
收程序無異。何以查驗有過，但結構技師事後鑑定結果卻有異？上訴人對此無法認同。
③至鑑定報告所述鋼筋鏽蝕嚴重、地下室防水材料嚴重剝落、
破損等情，乃因兩造爭議未決，而於停工期間所發生。然停工結果實不能歸責於上訴人，業見前述，則上開鋼筋鏽蝕等問題亦不得歸咎於上訴人。
④綜上，被上訴人抗辯其對上訴人有車道體結構瑕疵鑑定費用
98,520元及拆除重作費用841,926 元，共計94,446元債權，並以之與上訴人之工程款及履約保證金債權相互抵銷，自無理由。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人自104 年1 月21日開工以來均未有積極施工作為，進度一直處於嚴重落後狀況，經代辦機關臺中市政府建設局、設計監造單位及被上訴人一再要求積極履約，惟均未見上訴人有所改善，至104 年11月30日止，實際工期287 天，預定進度42.21 ％，實際進度1.07％，已落後41.14 ％，符合系爭契約第21條第1 項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情形，被上訴人乃於104 年12月8 日終止系爭契約。上訴人主張系爭工程進度落後，乃不可歸責於上訴人之事由，與系爭契約第21條第1 項第5 款之要件不符，並無理由：
㈠關於土石堆置問題：
⒈系爭工程原設計以土石平衡為原則，即開挖土方（2,646 立
方公尺）全數回填於工區內，並無賸餘土方需外運。上訴人據此於104 年1 月21日提出土方開挖計畫書（第一版），嗣臺中市政府建設局以104 年3 月19日函要求確認土方開挖計畫書（第三版）所載土方暫置區，經上訴人以104 年4 月17日函檢送土方開挖計畫書（第四版），建設局於104 年4 月23日函文同意備查在案。上訴人既於104 年4 月前已規劃完成土方堆置計畫，系爭工程顯然並無開挖後之土方無法容納之問題。
⒉嗣104 年5 月間經設計監造單位重新核算，系爭工程開挖土
方未增加，但須回填土方數量減少，有賸餘土方須運離工區，故實際上堆置於工區內土方數量將減少約3 分之1 以上，原土方堆置計畫不僅不受影響，反是工區內得堆置土方區域之空間利用更有餘裕，自無上訴人所稱開挖後土方暫時無法容納之情形。
⒊系爭工程第一次變更設計後遲未辦理議價程序，係因上訴人
拒絕議價；變更設計後之土方外運於104 年7 月29日始取得許可，亦係因上訴人遲至104 年7 月28日始提出申請，均為上訴人消極履約所致；另設計監造單位從未允諾負責土方外運事宜。況因開挖之土方並無現場暫時無法容納之問題，被上訴人所稱第一次變更設計後遲未辦理議價程序及變更設計後之土方外運於104 年7 月29日始取得許可等，本均不會影響上訴人施工之進行。
㈡關於工區現場地質問題：
⒈上訴人雖於前開土方堆置爭議調解期間，另提出地質差異問
題，並要求自104 年8 月7 日起停工，然並未檢附相關事證，且經設計監造單位於104 年9 月1 日、同年月17日先後前往現場會勘，一再確認現場地質情況與鑽探資料並無不符或明顯差異，並請上訴人「持續現場施作，俾利工進」；復於同年月30日由外部專家即中華民國大地工程技師公會吳正義技師至現場協助會勘，結果亦屬相同；另原先鑽探報告製作者大寬工程有限公司（下稱大寬公司）亦就上訴人所提供鑽探報告進行分析，結論亦為上訴人所提供之鑽探報告與原先鑽探報告並無明顯之差異。
⒉況上訴人於104 年4 月24日施作地下車道基礎開挖，如確有
現場地質狀況與鑽探報告不符，上訴人理應及早提出，上訴人卻於同年8 月7 日始提出，而其於同年月27日再度發函要求會勘時履約進度落後已達20％以上，益徵上訴人提出地質爭議之動機亦有可議。
⒊嗣上訴人於另案停權處分申訴程序中，再自行委託土木技師
公會鑑定，惟比對土木技師公會出具之鑑定報告所檢附附件六之附錄一，與大寬公司鑽探報告附錄（A ），兩者顯無重大差異，土木技師公會亦未指出有地質差異情形，反得證明現場地質與大寬公司之鑽探報告確實無明顯差異。雖土木技師公會鑑定報告另建議原設計單位就一般基礎座落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成差異沉陷等語，惟其所憑數據不足以支持上開結論。
⒋上訴人為按圖施作之承攬人，不負設計之責，被上訴人委託
設計監造單位既已確認原設計結構安全無虞，並一再明確指示上訴人應儘速施作，上訴人依約即應按圖施作，其自行停工，不符合契約第7 條第3 項所約定之展延工期事由。
二、被上訴人終止契約後，上訴人施作之工程經結算之金額為2,076,823 元，且依約履約保證金400 萬元不予發還：
㈠被上訴人於終止契約後，依系爭契約第21條第3 項約定辦理
結算，經臺中市政府建設局核算結算總價為2,277,858 元，惟須再扣除上訴人應繳回之土石販售金額77,220元，故上訴人得請求之工程款僅有2,076,823 元。
㈡又依系爭契約第14條第3 項約定，系爭契約因可歸責於上訴
人之事由而終止時，被上訴人就依該終止部分所占契約金額比率計算之保證金，依約不予發還，且逾期違約金之金額，自待給付價金扣抵仍有不足者，被上訴人就該不足金額相等之履約保證金不予發還。經被上訴人結算之工程款為2,277,
858 元，為系爭契約承攬報酬91,929,200元之2.48％，故被上訴人應發還之履約保證金額僅有99,200元。
㈢被上訴人終止契約時，上訴人履約嚴重落後達41.14 ％，被
上訴人尚得請求上訴人給付逾期違約金18,385,840元，且自待給付價金扣抵仍有不足，故依系爭契約第14條第3 項第6款規定，履約保證金自不予發還。
三、上訴人得請求之工程款，經扣除兩造無爭議之移植1 株楓香樹枯萎扣款10萬元、洗車池減價收受之違約金及系爭契約第
7 條第6 項、第11條第13項之扣款合計25,232元，再經被上訴人依序以下列債權抵銷後，上訴人已無工程款可請求：
㈠逾期違約金債權18,385,840元：
被上訴人終止契約時，上訴人履約進度落後達41.14 ％，依系爭契約第17條第1 項約定計算，違約金應為18,385,840元；又臺中市政府以系爭契約總價20％計算逾期違約金上限為18,356,000元；倘依當時有效之政府採購法施行細則第111條第2 項第1 款之規定，以臺中市政府建設局於104 年9 月
1 日通知上訴人於同年月17日前改善，上訴人屆期未改善，而自同年月18日起算逾期日數，至系爭契約終止之日即同年12月8 日止，逾期日數總計82日，每日違約金為91,929元，總計逾期違約金為7,538,178 元。
㈡重行發包價差損失之債權817,016元：
系爭契約因可歸責於上訴人之事由終止後，被上訴人未完成系爭工程而重新招標，並於106 年2 月24日決標予翰霆營造有限公司，致受有重行發包之價差損失817,016 元，依系爭契約第18條第8 項約定，被上訴人自得請求上訴人賠償上開損失。
㈢上訴人施作之車道結構體瑕疵，致被上訴人支出鑑定費用98,520元及拆除重作費用841,926 元，共計940,446 元：
查終止契約時上訴人已完成工項之車道結構體，其結構強度是否符合規範，由外觀無法查知，須施以檢驗方得確認。經被上訴人委託臺中市結構工程技師公會鑑定結果，上訴人施作之車道結構體，有樑箍筋間距與設計不符、牆厚度與設計不符、鋼筋保護層與施工規範不符等情形，且如採修復方式，因修復難度及成本高，整體成本將不符經濟成效，而以拆除重作為最適當，經被上訴人委請監造單位編列拆除重作之工程預算為841,926 元，並由經費來源之臺中市政府教育局核定在案。故上開鑑定費用98,520元及拆除重作費用841,92
6 元，依系爭契約第15條第4 項、第12項約定，均應由上訴人負擔。
四、並聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人9,109,827元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院整理兩造不爭執、爭執事項如下（見本院卷二第8至13頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬被上訴人委由臺中市政府代辦之系爭工程，兩造
於104 年1 月12日簽訂系爭契約（原審卷一第188 至210 頁），約定契約總價為91,929,200元，履約期限為自開工日起
490 日曆天竣工（原審卷一第190 頁）。㈡依系爭契約第7 條第1 項第1 款約定，系爭工程應於簽約日
起10日內開工，並於開工日起490 日內竣工（原審卷一第19
4 頁）。㈢系爭工程實際開工日為104 年1 月21日。
㈣依系爭契約詳細價目表（原審卷一第132 頁），「構造物開
挖」數量為2,64 6立方米（項次壹. 一2.2 ），「構造物周圍回填及夯實」數量為592立方米；「回填夯實校門口至新建建築物地坪坡度原土回填夯實」數量2,054立方米（開挖數量等於回填數量）。
㈤上訴人有於104 年4 月17日提出土方開挖計畫書（第四版）
，採土石不外運原則，經臺中市政府建設局於同年月23日同意備查（原審卷一第134 、135 頁）。
㈥上訴人於104 年5 月11日以彰營建字第1040000256號發函稱
因「本工程腹地狹小，開挖後土石暫置無法容納」，而申請准自104 年5 月11日起至原因消失止，不計工期（原審卷一第29頁）。經監造單位於104 年5 月22日回函「不計工期乙案不應再議」（原審卷一第137 頁）。
㈦臺中市政府建設局於104 年5 月20日以經監造單位核算後開
挖土方量與回填土方量尚有約900 餘立方米之餘土餘量需運離工區，建議依規定辦理相關變更執行後續事宜（原審卷一第136 頁）。
㈧臺中市政府建設局於104 年6 月22日以中市建築字第104007
7502號函同意辦理第一次變更設計，並請監造單位將第一次變更設計圖說送上訴人依圖施工（原審卷一第31頁）。
㈨臺中市政府建設局於104 年7 月16日發函通知被上訴人：「
本案至104 年7 月15日實際進度落後預定進度達12.524％，請貴公司積極改善並於文到後7 日內提報趕工計畫送設計監造單位審核」、「本工程若因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，本局將依契約第5 條及第21條規定辦理」（原審卷一第118 頁）。
㈩上訴人於104 年7 月28日就系爭工程建造執照新建申報變更
施工計畫書、賸餘土石方勘驗乙案，向臺中市政府都市發展局申請備查，經臺中市政府都市發展局於104 年7 月29日以中市都工字第00000000號簡便行文表同意備查（原審卷一第32頁）。
上訴人係於104 年4 月24日進行地下車道基礎開挖「180 立
方米」（原審卷一第154 頁正反面），於同年8 月20日接地施作。
上訴人於104 年8 月7 日發函通知被上訴人及監造單位等：
「因基礎開挖後發現開挖範圍內土壤性質與第一次變更設計預期不符，請儘速召集相關單位辦理現場會勘，自104 年8月7 日起停工」（原審卷一第64頁）。
上訴人於104 年8 月27日以彰營建字第10400000494 號函通
知監造單位發現工地現場土壤性質與地質鑽探報告不符，要求現場會勘並自開挖日（104 年8 月7 日）起至會勘確認、改善完成前不計工期（原審卷一第155 頁），斯時系爭工程進度落後20.186％（原審卷一第153 頁）。
監造單位黃○○建築師事務所於104 年9 月1 日、18日通知
上訴人：經該所建築師率領結構技師及鑽探作業施作廠商大寬公司於104 年9 月1 日、17日前去工地現場會勘，其結果並未發現與鑽探報告不符之情形，故無不計工期之必要（原審卷一第141 、142 頁）。
被上訴人交付，由大寬公司製作之地質鑽探成果報告書記載
施工現場自地表往下0.5 公尺，為表面雜草、混凝土及回填棕黃色砂土、卵礫石、磚塊；0.5 公尺往下至9 公尺則為卵礫石夾棕灰色細砂（原審卷一第46頁背面、第47、50、56頁）。
被上訴人於104 年9 月30日辦理外部專家訪視會議，經外部
專家（非經兩造合意選任）至現場協助調查意見認：「尚可研判為卵礫石夾砂土、粉土地層或砂質粉土層夾卵礫石地層」（原審卷一第149 至151 頁）。
大寬公司經比對上訴人提供之鑽探報告及原先鑽探報告後，
以105 年1 月30日寬字第105013001 號函表示二者並無明顯差異（原審卷一第152 頁）。
上訴人於105 年3 月28日委託土木技師公會就系爭工程工址地層分佈進行鑑定，鑑定結果如原審卷一第68至74頁所示。
（但兩造就是否有合意委託該公會鑑定有爭執。）臺中市政府建設局曾於104 年7 月16日、23日、28日、同年
8 月3 日、5 日、12日、20日、26日、9 月1 日、9 日、17日、22日、23日、10月7 日、19日、29日、11月4 日、5 日、6 日、23日發文告知上訴人施工進度落後，若因可歸責上訴人之事由致延誤履約期限，該局將依系爭契約第5 條、第21條規定辦理情形（原審卷一第118 頁至127 頁背面、第12
9 頁背面）。臺中市政府建設局於104 年9 月1 日以中市建築字第040110
357 號函通知上訴人系爭工程履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，請上訴人於同年月17日前改善（原審卷一第
186 頁）。系爭工程至104 年11月30日止，預定工期287 日曆天，預定
進度42.21 ％，實際進度為1.07％，已落後41.14 ％（原審卷一第131 頁）。
被上訴人以104 年12月8 日成中總字第1040007584號函通知
上訴人：「…因承商進度嚴重落後，依工程契約第21條終止解除及暫停執行規定辦理，且不補償廠商因此所生之損失」（原審卷一第75頁），上訴人於104 年12月8 日收受上開通知。
被上訴人於104 年12月14日發函三信商業銀行股份有限公司
南屯分行以系爭工程有不發還履約保證金之情形，而請該銀行將工程履約保證金400 萬元逕撥付至被上訴人帳戶（原審卷一第103 頁）。
兩造於104 年12月25日就系爭契約終止結算事宜召開會議，
會議結論：「擋土柱及土方等未完成議價程序項目，請建築師依契約規定以預算之80％辦理結算」（原審卷二被證30第
2 頁）（但上訴人就其是否有認同此結論有爭執）。兩造與監造機關於104 年12月29日就系爭工程進行終止契約
結算現勘清點，上訴人有指派現場監工吳建明到場，經清點數量如該紀錄所載（原審卷二被證28）。
被上訴人於104 年12月31日以成中總字第0000000000函通知
上訴人擬依政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定，將上訴人刊登政府採購公報，經上訴人於105 年1 月6 日提出異議後，因被上訴人未於法定期間處理，上訴人因而向審議委員會提出申訴，經該會於105 年8 月19日審議判斷撤銷原處分及原異議處理結果（原審卷二第10至18頁）。上訴人有應繳回款項『土石方販售』77,220元尚未繳回，同意自結算金額中扣除。
系爭契約終止後，系爭工程於106 年2 月24日重新招標，決標金額為9,236 萬元（原審卷三第7 頁）。
如被上訴人主張依系爭契約第21條約定終止契約為有理由，
則被上訴人受有重行發包之價差損失817,016 元（原審卷三第8 頁）。
上訴人就系爭工程移植之楓香樹1 株枯萎部分，同意扣款10
萬元（原審卷三第9 頁、本院卷第194 頁）（上訴人請求的金額已將此部分金額扣除）。
上訴人曾於105 年4 月19日以彰營建字第1050000178號函通
知被上訴人及台中市政府建設局關於：洗車池邊牆牆厚不足高度不足部分同意依系爭契約第4 條採減價收受方式處理。
上訴人對被上訴人所提證物之形式真正不爭執。
就上訴人提出之證物，除原證14、原證18、原證21第1 頁（
原審卷二第138 頁）、原證24，被上訴人爭執其形式真正外，其餘均不爭執。
若被上訴人之抵銷抗辯為有理由，則兩造同意逕以本金相抵銷。
上訴人同意就項次2.洗車池減價收受扣款9,232 元（原審卷
三第9 頁、原審卷一第184 頁）及依系爭契約第11條第13項扣款16,000元，合計25,232元（原審卷一第184 頁及第185頁）（上訴人請求的金額已將此部分金額扣除）。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張系爭工程實際進度落後，為非可歸責於上訴人之
事由，與系爭契約第21條第1項第5款之要件不符，被上訴人終止契約無理由，是否可採？㈡上訴人請求被上訴人給付工程款5,109,827元及返還履約保
證金400萬元，是否有理由？㈢上訴人之請求若有理由，則被上訴人主張「依序」以下列債
權為抵銷之抗辯，是否有理由？⒈依系爭契約第17條第4 項請求逾期違約金18,385,840元。
⒉依系爭契約第18條第8 項請求重新包發之價差損失817,016元。
⒊依系爭契約第15條第4 、12項請求車道體結構瑕疵之鑑定費
用98,520元、損害賠償（拆除重做費用）841,926 元，共計940,446元。
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院之判斷：
一、被上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款之約定終止契約，為有理由：
㈠系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執行」第1 項第5 款
約定：「廠商（按指上訴人，下同）履約有下列情形之一者，機關（按指被上訴人，下同）得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…」（見原審卷一第25頁背面）。
㈡查被上訴人主張系爭工程至104 年11月30日止，預定工期28
7 日曆天，預定進度42.21 ％，然實際進度為1.07％，已落後41.14 ％，其因而於同年12月8 日發函通知上訴人：「…因承商進度嚴重落後，依工程契約第21條終止解除及暫停執行規定辦理，且不補償廠商因此所生之損失」，而向上訴人為終止系爭契約之意思表示，該意思表示於同日到達上訴人等情，有黃○○建築師事務所104 年12月2 日104 東建字第1366號函、被上訴人上開104 年12月8 日成中總字第1040007584號函附卷可稽（見原審卷一第75頁正反面、第131 頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人主張系爭工程至104年11月30日止，有施工進度嚴重落後41.14 ％之情形，應可採信。茲有爭議者，乃系爭工程施工進度嚴重落後之情形，是否因可歸責於上訴人之事由所致？被上訴人得否依前開約定終止系爭契約。
㈢上訴人主張系爭契約就剩餘土方數量計算與現場不符，致現
場可供堆置土石之空間不足，嗣經變更設計，始將900 立方米之土石外運，故工程延宕乃屬不可歸責於上訴人之事由等情，然為被上訴人所否認，並抗辯：系爭工程原設計土方不外運，開挖與回填土方相等，嗣變更設計後，部分土石外運，所需堆置土石之空間更小，並無堆置空間不足之問題等語。經查：
⒈系爭工程原設計「構造物開挖」數量為2,646 立方米（項次
壹.一2.2），「構造物周圍回填及夯實」數量為 592立方米；「回填夯實校門口至新建建築物地坪坡度原土回填夯實」數量2,054 立方米（開挖數量等於回填數量），上訴人曾依此於104 年4 月17日提出土方開挖計畫書（第四版），採土石不外運原則，經臺中市政府建設局於同年月23日同意備查；嗣上訴人於104 年5 月11日以彰營建字第1040000256號發函稱因「本工程腹地狹小，開挖後土石暫置無法容納」，而申請准自104 年5 月11日起至原因消失止，不計工期（原審卷一第29頁）。經監造單位於104 年5 月22日回函「不計工期乙案不應再議」；而臺中市政府建設局先於104 年5 月20日以經監造單位核算後開挖土方量與回填土方量尚有約900餘立方米之餘土餘量需運離工區，建議依規定辦理相關變更執行後續事宜，再於104 年6 月22日以中市建築字第1040077502號函同意辦理第一次變更設計，並請監造單位將第一次變更設計圖說送上訴人依圖施工等情，有系爭契約詳細價目表在卷可憑（原審卷一第29、31、132 頁、第134 至137 頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。
⒉查系爭工程經上訴人反應工程腹地狹小，開挖後土石暫置無
法容納後，固經監造設計單位黃○○建築師事務所核算開挖土方量與回填土方後，尚有900 餘立方公尺之多餘土量須運離工區，因而依臺中市政府建設局之指示辦理變更設計等情，惟查：
①證人黃○○於本院109 年4 月1 日準備程序時證述：系爭工
程一開始設計時就是採土石不外運，這是原則，而上訴人在
104 年1 月間開工後，曾於4 月間提出土方開挖計畫書，而上訴人於開挖土石前，因現場都是既有建物，故很容易可以確認開挖土方是否能夠容納，上訴人於開挖前，並未反應無處可堆置土石，且其提出之計畫書，並無須外運土石，所以依上訴人之計畫書現場是可以堆置土石的，且該計畫書亦經臺中市政府建設局核准；收到上訴人要求停工函，伊事務所並無否准之權利，但伊認為是不妥當的，即與上訴人之工地主任聯繫，之後因上訴人一再反應此問題，因此變更設計，但挖方沒有增加，只是回填土方減少，此並不是設計錯誤之原因，而是因為至上訴人報請停工為止，工程已經進行100餘日，此時若堅持一定要將土石留在工區，對於施工反而不利，如果將上訴人認為多餘之土方外運，對上訴人之施工會較為便利，這是設計監造單位所要考慮的問題，而非表示工區放不下這些土方；施工現場如果是狹隘空間，通常會事先考慮將土石堆置在其他地方，但因為系爭工程之工區是學校，空間開闊，如果上訴人妥適規劃土石堆放位置，在土方不外運之情形下，仍足以容納開挖之土石，伊亦曾另外提供2方案予上訴人，均是將開挖之土石堆置在校區內等語（見本院卷二第180 至184 頁、第187 頁），已證述上訴人所主張於施工過程中，發生土石堆置空間不足之情形，乃因其未妥適規劃土石堆置位置所致，嗣後雖有變更設計，然開挖之土石並未增加，而將部分開挖之土石外運，乃係基於便利上訴人施工考量，並非因現場可堆放開挖土石位置不足或原先設計錯誤所致等情明確。
②上訴人雖主張證人黃○○身為設計監造單位，其上開證詞無可採信云云。惟查：
⑴上訴人曾提出系爭工程土方開挖計畫書（第三版）送審資料
，經臺中市政府建設局於104 年3 月19日函請黃○○建築師事務所就上開土方開挖計畫書內容「土石暫置區」位置，洽校方確認無誤後，再核轉該局備查等情，嗣上訴人因而於同年4 月17日提出土方開挖計畫書（第四版），經黃○○建築師事務所審查其內容符合圖說規範，而由臺中市政府建設局於同年月23日予以備查等情，有臺中市政府建設局104 年3月19日中市建築字第1040033157號函、上開同年4 月23日函、上訴人前揭104 年4 月17日函附卷可稽（見原審卷一第13
3 至135 頁）。而上訴人係於104 年1 月21日實際開工等情，為兩造所不爭執，亦堪認定。由此以觀，上訴人係於實際開工約2 個月後，始提出土方開挖計畫書（第四版），經黃○○建築師事務所送請臺中市政府建設局備查，此時上訴人既已開工多時，其對系爭工程工地之情形，應可清楚掌握，對於系爭工程之工地是否有腹地狹小，不足以容納開挖後之土石，亦可正確評估，則其在提出土方開挖計畫書（第三版）後，經臺中市政府建設局要求再洽校方確認土石暫置區位置後，仍以土石不外運原則，提出第四版計畫書，而未提出系爭工程之工地不足以堆置開挖土方之意見，足見上訴人其依專業評估，確實認為系爭工程之工區足以堆置原預計開挖之2,646 立方公尺之土石無誤。
⑵臺中市政府建設局以104 年5 月20日函建議黃○○建築師依
規定辦理相關變更執行後續事宜，並於同年月22日同意辦理第一次變更設計圖等情，雖如前述，然此尚不足以證明上訴人主張系爭工程原設計有錯誤等情為真。上訴人就其主張導致開挖之土石堆置空間不足之設計錯誤之具體情形為何，並未為明確主張；而其就被上訴人抗辯變更設計後開挖之土石數量並無增加，僅增加外運土方等情，並無爭執，堪認開挖土石之數量於變更設計前後均屬相同，則其所述土石堆置空間不足之問題，當無可能係因開挖土方數量於設計時計算錯誤（少算）所致；至於工程施作後期以開挖土方回填之數量多寡，顯與開挖土石堆置空間之問題無涉，是以縱然系爭工程辦理第一次變更設計後，應回填土方減少，而有賸餘土石可供外運，然此顯無可能為上訴人主張開挖土石堆置空間不足之成因。又被上訴人主張系爭工程施工圍籬面積為 5,030平方公尺，1樓建築面積為840平方公尺，現場可供堆置開挖土石之面積為4,191 平方公尺等情，並提出施工現場圖示為證（見本院卷一第158 頁），而上訴人就上情並未爭執，足見系爭工程之工地是否如上訴人所述空間不足以堆置開挖土石之情形，顯然有疑；再者，觀諸上訴人提出之建築物施工日誌，構造物開挖累計完成數量至104 年4 月30日止，僅63
0 立方公尺，尚不足預計開挖暫置工區土石數量2,646 立方公尺之4 分之1 ，上訴人卻申請自104 年5 月11日起即停工不計工期，顯與其於開始施工後所提出之土方開挖計畫書，認系爭工程之工地足以容納開挖之土方暫置之意見差異甚大；縱將嗣後變更設計外運之土石900 餘立方公尺予以扣除，須堆置在工區內之土石仍逾1,600 立方公尺，然上訴人卻主張於104 年4 月24日開挖累計數量僅630 立方公尺之土石時，即發生無空間可堆置土石之問題，且在此問題解決前，無從繼續開挖等情，顯見證人黃○○證述係因上訴人就開挖之土石堆置不當，始會發生土石堆置空間不足之問題等情，信而有徵，應足採信。
③黃○○建築師事務所就上訴人104 年5 月11日要求自當日起
不計工期部分，已於同年月22日以104 東建字第596 號函覆：「經現場勘查核對相關書圖，結構主體應『開挖土方量』與彰億營造公司之計算數量並無明顯差異，彰億營造公司為專業施工廠商，應有積極作為，進場之後可詳加規劃開挖土方暫置區，如以『本工程腹地狹小，開挖後土方之暫置難以容納』為不計工期之訴求並不符合實際狀況。本案施工工區已較一般工區開闊（誤載為「拓」），建請儘速安排土方堆置事宜，以維工進為妥，不計工期乙案不應再議。至於爾後施工所有剩餘土方，依市政府建設局之指示納入後續變更辦理，已有明確善意之回應，並請作業期間就該部份之數量，於104 年5 月25日前精確複核後提供本所參辦…」；嗣臺中市政府建設局亦以104 年5 月27日中市建築字第1040065009號函覆黃○○建築師事務所表示：「本案土方堆置及不計工期疑義，既經貴所表示不應再議，本局同意備查」等情，有上開函文在卷可佐（見原審卷一第137 、138 頁），足見系爭工程雖因上訴人施工過程發生開挖土石堆置之問題，臺中市政府建設局並因而建議黃○○建築師事務所辦理第一次變更設計，將部分土石外運，然其就上訴人不計工期之請，仍就黃○○建築師事務所「不應再議」之決定，同意備查，益證上訴人主張其就土石堆置問題而停工，致施工進度落後，不具有可歸責原因云云，應無可採。
④上訴人雖又主張第一次變更設計後，因被上訴人遲未辦理議
價程序，且臺中市政府於104 年7 月29日始發文許可賸餘土方外運；又黃○○建築師事務所原允諾負責土方外運事宜，然其委託之清運業者到場時，始發現須外運者為無價之廢棄土方，而拒絕清運，黃○○建築師事務所就此置之不理，上訴人始以分別補貼清運業者、臺中市政府每車100 元、60元之條件，協議清運業者外運土石云云，然均為被上訴人所否認，並抗辯：第一次變更設計後，上訴人拒絕就土石之外運進行議價，而臺中市政府至104 年7 月29日始許可土石外運，則係因上訴人履約消極，至同年月28日始提出申請所致，且開挖之土石暫置現場，並無不足容納之問題，均不影響上訴人之施工等情。經查：
⑴依被上訴人提出之系爭工程終止契約後辦理結算事宜會議紀
錄之結論第二項所載「擋土柱及土方等未完成議價程序項目」等情（見原審卷二第276 頁），固堪認於系爭工程第一次變更設計後，兩造並未就土方問題完成進行議價無誤，然上訴人就此係因被上訴人之故使未完成之有利於己之事實，並未舉證以實其說；另證人黃○○於上開準備程序期日亦否認有承諾上訴人會找廠商配合派車載運外運土方等語（見本院卷二第185 頁），自難認上訴人上開主張為真實。又兩造就變更設計後土方外運部分縱未完成議價，然系爭契約就變更設計之新增項目或數量上未經議價程序議定單價之價金給付方式，已明訂於第5 條第1 項第2 款第5 目，而有遵循之依據。是兩造縱就土石之外運尚未議定價金，應仍無礙於系爭工程之繼續施作。
⑵又臺中市政府建設局係於104 年6 月22日函請黃○○建築師
將第一次變更設計圖說送上訴人依圖說施工，嗣上訴人依臺中市政府建設局104 年7 月14日中市建築字第1040087383號函，於同年月28日向都發局申請變更施工計畫、剩餘土石方勘驗，經都發局於同年月29日同意備查，嗣於同年8 月6 日進行賸餘土石外運等情，固有都發局簡便行文表、勘驗紀錄表、臺中市建築工程餘土載運處理證明附卷可稽（見原審卷一第32至34頁）。而黃○○建築師事務所將第一次變更設計圖說送予上訴人，至上訴人申請都發局備查為止，費時約1月有餘，然上訴人依第一次變更設計之結果，辦理土石外運事宜之進度是否有遲延情事，依兩造提出之事證，尚無法判斷。惟上訴人因認就系爭工程工區可供堆置賸餘土石範圍不足，屬非可歸責於上訴人之事由，而申請展延工期66日，因未經被上訴人或臺中市政府建設局同意，而向審議委員會申請履約爭議調解，審議委員會於104 年11月間做成調解建議展延工期45日，被上訴人同意該結論，上訴人則認自104 年
5 月11日至同年7 月30日停工因素解除為止，共耗費81日曆天，因而表示不接受該調解建議等情，有臺中市政府府授法申字第1040263030號函、上訴人104 年11月30日彰營建字第1040000666號函在卷可參（見原審卷一第35、36頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。是以，上訴人因本件土石堆置之爭議，經審議委員會邀集兩造召開調解會議後，提出展延工期45日之建議，應已將系爭工程至104 年7 月30日前之各項足以影響工程進度之相關因素，包括改採部分土石外運而須申請主管機關備查之時程，均納入考量，是以在上訴人就因第一次變更設計應展延之合理工期超過45日之有利於己之事實，並未另舉證據證明之情形下，應認系爭工程因變更設計改採部分土石外運所應展延之工期以45日為適當。
⑶至上訴人雖主張審議委員會遲至104 年11月間始建議被上訴
人應展延工期45日，至此系爭工程已延宕112 日云云。惟查，關於兩造就工程應否展延及其日數之爭議申請審議委員會調解，並無礙於上訴人繼續施作系爭工程，上訴人自不得以審議委員會尚未就展延工期做成調解建議等情，作為系爭工程施工延宕之合理事由。
⑷況系爭工程關於土石堆置空間問題造成工程延宕，其根本原
因既為上訴人開挖後土石堆置規劃不當所致，已如前述。縱之後黃○○建築師事務所為解決上訴人所面臨施工之困難，而變更設計，改採部分土石外運，而須經申請都發局備查等流程，因此耗費相當時間，亦係肇因於該可歸責於上訴人之事由所生，並不能因此解免上訴人就工程延宕之歸責原因，是上訴人執上開事由作為其就施工進度落後，不具有可歸責事由之論據，尚無可採。
⑤綜上，被上訴人抗辯上訴人所主張之開挖土石堆置空間不足
，乃因上訴人堆置土石規劃不當所造成等情，應屬有據；而上訴人就其主張系爭工程之進度遲延，乃因黃○○建築師事務所設計錯誤，導致開挖土石堆置空間不足，而影響其工程之進行之有利於己之事實，則未能舉證以實其說，是其主張系爭工程進度遲延，係因不可歸責於上訴人之事由所致云云，自無可採。
㈣上訴人主張因系爭工程地質報告與現場情形不符，故其依工
程圖說約定停工，乃屬不可歸責於上訴人之事由等情，然為被上訴人所否認。經查：
⒈系爭契約第7 條第3 項第1 款第7 目約定：「履約期限內，
有下列情形之一（且非可歸責於廠商），至影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關…⑺機關提出之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異者…」（原審卷一第12頁背面）；另系爭工程契約圖說業務號S00 「建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明」載明：「陸、基礎工程：…⒉基礎工程施工前或施工中，承造人（按指上訴人）應對工地地質調查進行確認工作，以確認土層分佈和土層性質並與設計用地質調查報告書（可向設計人或業主洽詢）比對是否相符；如有疑義應即刻停工，並洽請監造人和設計人處理。…柒、開挖注意事項⒈開挖前應先確定工址土層分佈及地下水位狀況，並確認與設計用地質調查報告書（可向設計人或業主洽詢），比對是否相符，如有疑義應洽請監造人和設計人處理」（見原審卷一第63頁），固賦與上訴人於工程進行期間確認現場土層分佈、性質是否與地質調查報告書相符，若有疑義，則洽監造設計單位或被上訴人處理之權利。惟因依系爭契約之內容，上訴人僅負責施工及完工保固責任，未負設計之責，設計責任，仍由設計單位負責，故經監造及設計單位說明確認後，無重大差異者，上訴人即應依原設計或變更後設計圖說接續施工等情，亦有行政院公共工程委員會107 年1 月5 日工程鑑字第10700005890 號函所附編號：08-083號鑑定書（案情分析）附卷可憑（見原審卷三第30、33頁）。
⒉查被上訴人交付上訴人由大寬公司製作之地質鑽探成果報告
書上記載施工現場自地表往下0.5公尺，為表面雜草、混凝土及回填棕黃色砂土、卵礫石、磚塊；0.5公尺往下至9公尺則為卵礫石夾棕灰色細砂等情，為兩造所不爭執，且有大寬公司地質鑽探成果報告書在卷可參（見原審卷一第37至62頁），而堪認定。
⒊上訴人於104 年8 月7 日發函通知被上訴人及監造單位等：
「因基礎開挖後發現開挖範圍內土壤性質與第一次變更設計預期不符，請儘速召集相關單位辦理現場會勘，自104 年8月7 日起停工」；又於104 年8 月27日以彰營建字第10400000494 號函通知監造單位發現工地現場土壤性質與地質鑽探報告不符，要求現場會勘並自開挖日（104 年8 月7 日）起至會勘確認、改善完成前不計工期；嗣監造單位黃○○建築師事務所於104 年9 月1 日、18日通知上訴人：經該所建築師率領結構技師及鑽探作業施作廠商大寬公司於104 年9月1日、17日前去工地現場會勘，其結果並未發現與鑽探報告不符之情形，故無不計工期之必要；另被上訴人於104年9月30日辦理外部專家訪視會議，經外部專家（非經兩造合意選任）至現場協助調查意見認：「尚可研判為卵礫石夾砂土、粉土地層或砂質粉土層夾卵礫石地層」；而大寬公司經比對上訴人提供之鑽探報告及原先鑽探報告後，以105年1月30日寬字第105013001號函表示二者並無明顯差異等情，亦有上訴人104年8月7日彰營建字第1040000453號函、同年月24日彰營建字第1040000494號函、黃○○建築師事務所104年9月18日104東建字第1116號函、被上訴人104年10月5日成中總字第1040006127號函暨所附外部專家訪視會議簽到表、會議紀錄、中華民國大地工程技師公會吳正義技師出具之會勘意見、大寬公司105年1月30日寬字第105013001號函在卷可佐（見原審卷一第64、141、142頁、第149至151頁、第152、155頁），亦堪認定。
⒋上訴人於105 年3 月28日委託臺灣省土木技師公會（下稱土
木技師公會）就系爭工程工址地層分佈進行鑑定，經該會依大宇地工技術有限公司（下稱大宇地工公司）所製作之地質鑽探報告書作成之之結論及建議為：「㈠依據現場坡面開挖及BH-1鑽探結果，本基地地層主要以回填、細砂粉土層夾卵礫石層、細砂粉土層及其下卵礫石層為主，回填細砂粉土層夾礫石、磚塊位於地表下0 ～0.08m ，細砂粉土層夾卵礫石位於地表下0.8 ～0.8 m ，細砂粉土層位於地表下3.8m～4.45，卵礫石夾細砂粉土層位於地表下4.45～8m，細砂粉土層依鑽探現場施作之標準貫入試驗，其N 值為27，卵礫石層依鑽探現場施作之標準貫入試驗，其N 值大於100 。㈡本案標的物僅局部為地下室（一跨），其餘主要為一般基礎，經查原設計剖面圖，一般基礎底版座落深度約在GL .-1.7m 處（細砂粉土夾卵礫石層），不同於原設計參考之地質鑽探報告結論第七章7-5 基礎相關分析『預定基礎底版開挖深度約在
GL .-5.65m處，將座落於堅硬之卵礫石層上，其基礎之承載力及沉陷量均無虞。㈢一般基礎與地下室之基礎底版分別座落於不同承載力之土層，細砂粉土層標準貫入試驗N 值為27與原鑽探報告之卵礫石層之標準貫入試驗值大於50亦有所差異，於一般基礎與地下室基礎介面處易產生差異沉陷，基於整體之安全考量，建議原設計單位就一般基礎坐落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成沉陷差異」等情，亦有上訴人提出之系爭工程工址地層分佈鑑定報告及附件六之大宇地工公司地質鑽探報告書附卷足參（見原審卷一第68至74頁、第215 至237 頁）。
⒌上開土木技師公會之鑑定報告固建議原設計單位就一般基礎
坐落之土層承載力及沉陷量重新進行檢討分析，避免日後造成沉陷差異等情。然查：
①經原審囑託公共工程委員會就系爭契約所提供之大寬公司10
2 年9 月地質鑽採成果報告書、土木技師公會附件六之大宇地工公司之地質鑽探報告書，鑑定：①上開2 報告書關於系爭工地地質之說明，是否存在差異、②若有差異，是否已達系爭契約第7 條第㈢項第1 款第⑺目之「機關提供之地質鑽探或地質資料與實際情形有重大差異」等情。經公共工程委員會鑑定結果認為：「案情分析：…四、依卷證資料，甲方（即被告）提供之大寬工程有限公司102 年9 月地質鑽採成果報告書及乙方（即原告）自行申請臺灣省土木技師公會鑑定所製作之『工址地層分佈鑑定』報告，所附105 年4 月大宇地工－地質鑽探報告書，彙整系爭工程地質狀況如下：㈠大寬工程有限公司地質鑽採成果報告書：⒈0 ～-0.5M 表面雜草、回填棕黃灰色砂土、卵礫石及磚塊。⒉-0.5～-2.6M卵礫石夾棕灰色細砂。⒊-2.6～-3.6M 棕灰色細砂夾卵礫石。⒋-3.6～-9M 卵礫石夾棕灰色細砂。共鑽探4 孔，N 值平均大於50，地下水位約位於地表下1.2M處。㈡臺灣省土木技師公會之『工址地層分佈鑑定』報告書：⒈0 ～-0.8M 回填細砂粉土層夾礫石、磚塊。⒉-0.8～-3.8M 細砂粉土層夾卵礫石。⒊-3.8～-4.45M細砂粉土層。⒋-4.45 ～-8M 卵礫石夾細砂粉土層。共鑽探4 孔，-3.8～-4.45M間N 值等於27，-4.4 5～-8M 間N 值大於100 。㈢大寬工程有限公司所作BH-4號孔位與臺灣省土木技師公會所作BH-4號孔位距離較相近；另大寬工程有限公司所作BH-1號孔位與臺灣省土木技師公會所作BH-2號孔位距離也較相近；其餘孔位均相距較遠。五、地質生成之沈積過程，存在有不完全水平沈積之高低起伏狀，而使不同位置處之相同性質地層有厚度不同的變異性，且同一層地層於不同位置亦有可能土石組成比例不盡相同之情形。一般地質鑽探採樣多採用直徑10CM旋轉推進機方式進行鑽探，過程中視狀況於固定深度取出擾動土樣或以薄管不擾動取樣，然因鑽探採樣之鑽探孔面積相對於大地地層面積僅為微小點狀採樣，所以同基地相鄰近之不同孔位，其每孔樣本的同性質地層厚度、土石組成比例及密實度等，都有可能會有差異，惟最終仍需參考相關所在區域大地調查資料，加以研判及推算，此先敘明。六、承案情分析四及五，該二份地質鑽探報告內容對系爭工程所處基地地質狀況描述確有些差異，主要在-2.6～-4.45M間的細砂地質分佈深度不同，大寬工程有限公司細砂層地質深度為至-3.6M 止、N 值大於50，臺灣省土木技師公會細砂層地質深度為至-4.45M止、N值等於27，兩者間深度相差0.85M ；該二份地質鑽探報告內容顯示組成成分除回填層外，都是卵礫石與細砂互相夾雜，只是各孔夾雜比例有些許差異，地質分佈順序也相符，符合案情分析五所分析之地質生成及不同鑽探採樣點之差異性。且即令N 值採最低27，都屬具良好承載力地質層（前提係較鑽探報告為深之地質並無軟弱層存在），甲方（按指被上訴人）於卷證資料說明系爭工程原設計為地下一層、地上五層建築物，建築物荷重約9.9T/M2 ，故座落於本基地地質層上，安全應無虞，依一般工程實務對施工技術而言，影響極微。…本會意見：比對該二份地質鑽探報告書，主要地質成分除回填層外，都是卵礫石與細砂互相夾雜，指示各孔夾雜比例有些許差異，地質分佈順序也相符，都屬具良好承載力地質層，僅在-2.6～-4.4 5M 間的細砂地質分佈深度不同，兩者間深度相差0.85 M，且鑽探採樣之鑽探孔面積相對於大地地層面積僅為微小點狀採樣，各孔位同性質地層厚度有差異是可能存在的事實，故二者間差異極微。…且系爭工程原設計也僅為地上五層，地下一層建築物，設計荷重約為9.9T/㎡，N 值即使採最低值27，屬具良好承載力地層（前提係較鑽探報告為深之地質並無軟弱層存在），足敷承載地上五層、地下一層建築物之所有載重，故依工程實務而言，實為達兩造所簽上開工程採購契約第7 條第㈢項第1 款第⑺目之情事。…本案乙方（按指上訴人，下同）僅負責施工及完工保固等責任，未負設計之責，乙方發現有任何設計方面疑義應立刻向監造單位提出請求釋疑，若經監造及設計單位說明確認後，無重大差異者，及應依原設計或變更後設計圖接續施工，依系爭本案而言，實無即刻停工之必要」等語（見原審卷三第25頁、第32至33頁背面），已明確說明大寬公司與土木技師公會鑑定報告附件之大宇地工公司所做成之地質鑽探報告間之差異極微，地質分佈順序亦相符，均為具良好承載力地質層，足以承載系爭工程設計之地上5 層、地下1 層建物等情無誤。
②上訴人雖以公共工程委員會為上開鑑定時，並未至現場實際
會勘、鑽探及判讀，僅為書面審查，所為鑑定報告不具公信力，參考價值低於土木技師工會之鑑定報告云云。惟查，證人即土木技師公會上開鑑定報告之鑑定人林○○、林○○於本院109 年4 月1 日準備程序時證述：對於公共工程委員會鑑定結果認為系爭工程原設計也僅為地下1 層，地上5 層建築物，設計荷重約為9.9T/ ㎡，故坐落於本基地地質層上安全應無虞，一般工程實務對施工技術而言，影響極微等情，並無意見，且上開鑑定意見與土木技師公會之鑑定意見並無矛盾之處，土木技師公會鑑定之主旨是要知道土質分佈狀況，至於土質的承載力是要由設計單位去判斷，伊等不就此為判斷，這是兩個不同問題，差異沈陷與安全性比較沒有關連，仍然是安全的，只是容易產生裂縫等語（見本院卷二第20
0 至202 頁），足見土木技師公會之鑑定報告僅單就土質分佈狀況為鑑定，並無涉及地質之承載力及安全性問題，與公共工程委員會所為鑑定報告乃著重在不同面向；且土木技師公會指派之鑑定人既已於本院到場明確證述公共工程委員會之鑑定報告與其所為鑑定報告並無矛盾之處，其等對公共工程委員會之鑑定意見並無意見等語，堪認公共工程委員會之鑑定意見，並不因其未至現場實地履勘、鑽探等，而影響其鑑定結果之可信性。從而，上訴人一再執土木技師工會之鑑定報告，以質疑現場工地土壤性質與被上訴人交付之大寬公司地質鑽探成果報告書不符，顯然有所誤會。
⒍基上，上訴人於104 年8 月7 日就現場工地土壤性質與被上
訴人交付之大寬公司地質鑽探成果報告書是否相符乙節，向被上訴人及負責設計監造之黃○○建築師事務所提出質疑，並自該日起停工後，既經黃○○建築師事務所於同年9 月1日、18日率領結構技師及大寬公司至現場會勘，並經被上訴人於同年月30日辦理外部專家訪視會議後，均確認現場地質狀況與大寬公司地質鑽探成果報告書並無明顯差異後，上訴人自應接續施工，然上訴人卻仍堅持己見，至同年11月2 日仍以彰營建字第1040000627號函通知黃○○建築師事務所召開協調會議（見原審卷一第67頁），則其主張因現場工地地質與被上訴人交付之地質鑽探報告有差異因而停工，符合系爭契約約定，就履約遲延不具有可歸責事由云云，自難認為可採。
㈤被上訴人於104 年12月31日以成中總字第0000000000函通知
上訴人擬依政府採購法第101 條第1 項第10款、第12款規定，將上訴人刊登政府採購公報，經上訴人於105 年1 月6 日提出異議後，因被上訴人未於法定期間處理，上訴人因而向審議委員會提出申訴，經該會於105 年8 月19日審議判斷撤銷原處分及原異議處理結果等情，固有上訴人提出之臺中市政府105 年8 月23日府授法申字第1050181781號函暨該府採購申訴審議判斷書為證（見原審卷二第10至18頁），惟該判斷書係以上訴人雖有履約遲延情事，惟並無故意或重大過失及考量政府採購法第101 條之立法理由，認被上訴人將上訴人刊登採購公報，於法未洽，而非認為上訴人就系爭工程履約遲延，並無可歸責事由，是以上開事證，尚無從作為有利於上訴人之認定。
㈥綜上，上訴人雖主張系爭工程實際進度落後，係因系爭工程
設計錯誤，致現場可供堆置開挖土方之範圍不足，及地質報告與工地現場地質不符等不可歸責於己之事由所致，然其並未能舉證證明有設計錯誤、地質報告與工地現場地質不符之情形，則被上訴人抗辯上訴人延誤履約期限，係因可歸責於上訴人之事由所致，而依系爭契約第21條第1 項第5 款之規定，終止系爭契約，自屬有據，上訴人主張被上訴人終止系爭契約無理由，並不可採。
二、上訴人請求被上訴人給付工程款2,204,458 元，為有理由，逾此部分之請求，則無理由：
㈠查系爭契約第21條第3 項約定：「廠商因第1 款情形接獲機
關終止或解除契約通知後，…對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證。廠商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算…」（原審卷一第26頁）。被上訴人終止系爭工程後，於104 年12月25日召開系爭工程終止契約後辦理結算事宜會議，上訴人當時除法定代理人林看外，亦有指派現場監工吳建明到場；嗣於同年月29日辦理系爭工程終止契約結算現場會勘清點時，吳建明亦有到場；經系爭工程設計監造單位黃○○建築師結算後製作解約結算明細表，結算總價為2,277,858 元等情，有該會議紀錄、簽到簿、結算現勘清點紀錄、簽到簿、清點照片紀錄、工程解約結算書、解約結算明細表、單價分析表、解約結算項目計算比較表、解約結算現況圖、工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審卷二第242 至271 頁、第276 、277 頁、第20至53頁、原審卷一第184頁）。
㈡上訴人就被上訴人解約結算明細表中如附表編號1 至6 、9
至18、21、23、25至31、34、37至45、47至61所示工項之結算金額，主張應如附表上訴人主張之結算金額欄所示，而被上訴人則抗辯應以如附表被上訴人之結算金額欄所示金額為準。經查：
⒈原審經依上訴人之聲請囑託公共工程委員會就上訴人所提出
其自行製作之工程結算明細表、相關單據、照片、工程查驗申請單等其他資料，及被上訴人所提出之工程解約結算書等資料，彙算上訴人就系爭工程實際施作之項目及金額等情。公共工程委員會鑑定意見為：「…九、依卷證資料所附相關工程結算明細表、單據、照片、工程查驗申請單及其他資料，本會實難以判斷上述單據之數量是否已全數用於系爭工程（包含檢驗合格之半成品或進場材料），相關之安裝工資、五金另料、配管另料及耗損等，亦無法準確估算判斷，並計算金額應為何；然系爭雙方可依系爭工程採購契約第3 條契約價金之給付與第21條契約終止解除及暫停執行規定，據以辦理；比對解約結算差異對照表，本會認為其項目內容可依下列分類及原則辦理：㈠依實做數量結算：壹. 一.1.1、壹. 一.1.2、壹. 一.1.3、壹. 一.1.11 、壹. 一.1.5、壹.
一.1.6、壹. 一.1.11 、壹. 一.1.17 、壹. 一.1.18 、壹. 一.1.20 、壹. 一.1.21 、壹. 一.1.22 、壹. 一.1.23、壹. 一.2.1、壹. 一.2.4、壹. 一.2.6、壹. 一.2.8、壹. 一.2.9、壹. 一.2.10 、壹. 一.2.10-1 、壹. 一.2.11、壹. 一.2.11-1 、壹. 一.2.12 、壹. 一.2.12-1 、壹.
一.2.18 、壹. 一.7.5、壹. 二.2.1.85 （按指附表編號1、2 、3 、5 、6 、7 、8 、9 、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28）。
上列項目，乙方應提供或舉證詳細且充分資料，供甲方及監造單位審認，若為臨時性使用至完工後即需拆除之設備，則該設備應保留部分金額供施工期間維護及完工拆除用，僅給付建置費用。㈡不需給付：壹. 一.1.19 （按指附表編號10），契約無此項目。㈢依進度比例結算：壹. 一.1.4（按指附表編號4 ），因臨時活動廁所係提供整體工程全程工期施工過程使用。㈣依施工數量或材料比例結算：壹. 二.2.1.8
6 、壹. 二.2.1.87 、壹. 二.2.1.88 、壹. 二.2.2.2.6、
壹. 二.2.2.3.1、壹. 二.2.2.3.6、壹. 二.2.2.3.7、壹.
二.4.1.53 、壹. 二.4.1.54 、壹. 二.4.1.55 、壹. 二.4.1.57 、壹. 二.4.1.58 、壹. 二.4.2.1.6、壹. 二.4.2.1.7、壹. 二.4.2.2.6、壹. 二.4.2.2.7、壹. 二.4.8.9、壹. 二.5.1.119、壹. 二.5.1.120、壹. 二.6.1.17 、壹. 二. 6.1.18、壹. 二.6.1.19 、壹. 二.6.2.29 、壹. 二.6.2.31 （按指附表編號29、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46、47、48、49、50、51、52、53、55）。上列項目，應先確認其配合主施工或材料項目已施作確切數量後，依數量比例結算。㈤依直接工程費比例結算：壹. 三.1、壹. 三.2、壹. 四、壹. 五、壹. 六、壹. 七（按指附表編號56、57、58、59、60、61）。
上列項目中之營造綜合險及營業稅等，應按整體工程實際結算總金額比例計算之」等語，有該鑑定書在卷可查（見原審卷第31頁正反面），足見由上訴人提供予鑑定機關之資料尚不足以判斷其所主張各工項之結算金額是否有理由。
⒉茲就如附表編號1 至6 、9 至18、21、23、25至31、34、37
至45、47至61所示工項，上訴人請求之金額是否有理由，說明如下：
①附表編號1 部分：
上訴人雖主張附表編號1 部分應依整地面積計算工程款云云，並提出工程數量計算表為證（見本院卷三第17頁）；惟被上訴人則抗辯系爭契約係採總價承攬方式計算工程款，附表編號1 之工程項目已按契約金額結算等語。經查，系爭契約第3 條「契約價金之給付」第1 項約定：「契約價金之給付依契約價金總額結算。…」（見原審卷一第7 頁背面），堪認被上訴人抗辯系爭工程係採總價承攬方式計價，應屬可採。上訴人主張應依其實際整地面積計算工程款云云，自屬無據。又觀諸被上訴人之解約結算明細表所載，如附表編號1之工項部分備註欄記載：「已完成，建議辦理結算」等語（見原審卷二第21頁），則該工程項目於終止契約時既已全部完成，自應依原約定金額全部給付。而該解約結算明細表上載明此工項第一次變更設計預算核定後及解約結算之金額均為71,300元，核與上訴人所製作之工程結算明細表上所載「原合約」欄所載金額一致，足見兩造約定此工項之契約金額即為71,300元，則被上訴人以此金額列為結算金額，乃屬有據。上訴人主張此工項之金額應為80,369元，顯已超過約定金額，並無理由。
②附表編號2部分：
上訴人主張附表編號2 部分，已全部施作完畢，否則臺中市政府建設局不可能核准開工，且於終止契約後，該等設備均留在現場未取走，故被上訴人應依系爭契約約定金額全數給付云云，被上訴人則抗辯附表編號2 部分，是履約期間之持續作為，12,922元乃是整個工期所需之經費，故應按系爭工程實際進度計算金額，且上訴人所提出之第三版結算明細表已同意被上訴人就附表編號3 之結算金額等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見，就附表編號2 之工項，應依實做數量結算。上訴人雖提出夜間照明及安全警示設備照片、臺中市政府建設局104 年2 月3 日中市建築字第1040014415號函及臺中市政府開工報告為證（見本院卷三第19至23頁），而堪認其於履約之初應有設置該等設備無訛。惟該等設備應屬臨時性使用至完工後即須拆除之設備，應保留部分金額工施工期間維護及完工拆除用，僅給付建置費用等情（詳公共工程委員會鑑定書，見原審卷三第31頁），是以上訴人請求被上訴人按契約金額全額給付，自無理由。上訴人就此工項之建置費用雖主張為12,922元，然並未能提出具體說明，復無意聲請就此費用為鑑定（見本院卷三第424 頁），其既無法舉證證明此工項之建置費用超過被上訴人結算金額，則其主張被上訴人就此工項應給付超過其結算金額之部分，自屬無據。
③附表編號3部分：
上訴人主張附表編號3 部分則應依實際使用月數計算云云，被上訴人則抗辯上訴人就附表編號3 之工項並未全部施作完成，結算時已採對上訴人較有利之方式，就單價分析表已施作部分仍同意辦理結算，未施作部分則不予計價；另就租用之器材，應採實際進度比例1.075 ％結算；另工務所及電腦等設備於履約期間尚須維護，自不應按契約單價全部計價等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見，就附表編號3 之工項，應依實做數量結算，如為臨時性使用至完工後即須拆除之設備，僅給付建置費用，已如前述。而上訴人就附表編號
3 之工項，固提出統一發票、影印機租用計張收費合約書、免用統一發票收據、中華電信股份有限公司繳費通知、其自行製作之單價分析表為證（見原審卷二第101 至136 頁、本院卷三第25頁）；惟依被上訴人提出之單價分析表【結算】（見原審卷二第46頁）所載，上訴人就其主張其可請求工程款之工料名稱「A3彩色列印機（業主用）＋含消耗品、紙張」、「上網費用（工地監看）12月*6」、「移動式資訊處理器（NEW IPAD ）」均未設置；另就工料名稱「電腦」部分，上訴人自行製作之單價分析表上，記載數量為5 臺，然經上訴人清點僅有4 臺；而上訴人就上開列印機等3 工料已有設置，及電腦之數量應為5 臺之有利於己之事實，並未舉證證明之，自難認其此部分主張為可採。至窗型冷氣機、辦公桌、椅、會議桌椅、A3事務機、檔案櫃（以上均為租用）、運雜費、辦公文具等，多為臨時性使用至完工後即須拆除之設備，僅給付建置費用。然上訴人僅主張本工項之建置費為86,217元，然就其依據並無任何說明，亦未能舉證證明之，則其逕以使用時間做為計算應結算之金額，並請求被上訴人應依其主張之金額給付，尚屬無據。
④附表編號4 部分：
上訴人雖主張附表編號4 之臨時活動廁所是購買新品，結算金額應以購買金額為準云云，並提出金額為28,350元之統一發票為證（見原審卷二第137 頁）；惟被上訴人則抗辯凡是上訴人租用之設備，於終止契約時均由上訴人搬走，故應依工程實際進度比例計算工程款，而此工項之活動廁所為租用，且契約價金7,131 元乃供整體工程進行期間所需之費用，故應依實際工程進度比例1.075%結算始為合理等語。經查，系爭契約約定臨時活動廁所數量為1 座，金額為7,131 元，有兩造各自提出之結算明細表可證（見原審卷一第76頁、原審卷二第21頁），上訴人主張之結算數量2 座，金額14,262元，已與兩造約定內容不符；且公共工程委員會鑑定意見，亦認因臨時活動廁所系提供整體工程全程工期施工過程所使用，故應依進度比例結算（見原審卷三第31頁背面）。是以被上訴人主張依系爭契約約定價格，再按系爭工程進度比例計算此工項之結算金額，自屬有據。上訴人之主張，並無可採。
⑤附表編號5部分：
上訴人主張附表編號5 部分應依實際使用月數結算金額云云，被上訴人則抗辯附表編號5 之工項並未全部施作完成，上訴人已採對上訴人較有利之方式，就單價分析表已施作部分仍同意辦理結算，未施作部分則不予計價；另就臨時電、電信申請費已按契約全部金額結算；至使用及維護費，則為提供全部工程進行所需經費，應按實際進度比例1.075 ％結算，否則若依實際使用月份計算，將使拖延履約之上訴人藉此獲取較多之工程款等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見，就附表編號5 之工項，應依實做數量結算，如為臨時性使用至完工後即須拆除之設備，僅給付建置費用，已如前述。而上訴人就附表編號5 之工項，已提出明細表、統一發票為證（見原審卷二第138 至154 頁）；而依被上訴人所提出之單價分析表【結算】（見原審卷二第46頁背面），其就臨時電、電信申請費已依契約金額4,928.39元、296.05元全部給付；至於臨時電及電信使用費，依上開單價分析表，乃是以「月」計算，且應非完工後須拆除之設備，依公共工程委員會鑑定意見，結算時自應以上訴人實際支付金額為準。上訴人雖主張其就臨時電、電信使用費分別實際支出56,922.8元、1,283.81元，然其中臨時電使用費部分，其所提出之收據僅43,536元，則就超出此金額之部分，其請求自無理由。至就維護費、管線及設備之費用、零星工料及損耗部分，均是以「1 式」計價，則被上訴人主張此部分應按工程進度比例計算，分別為79.47 元、26.49 元、1,100.09元，自屬有據。依此計算，就附表編號5 之工項，上訴人得請求之金額應為51,250元（計算式：4928.39 ＋296.05＋43536 ＋1283.8
1 ＋79.47 ＋26.49 ＋1100.09 ＝51250.3 ，元以下四捨五入），是就附表編號5 部分，被上訴人除原結算金額外，應再給付上訴人44,763元（計算式：00000-0000＝44763 ）。
⑥就附表編號6部分：
上訴人主張其已完成此工項等情，為被上訴人所否認，被上訴人抗辯：本工項為提供新建工程進行期間之營建廢棄物經費，不包括拆除工程，而上訴人就新建工程僅完成開挖，尚未施作，自不得請求此項費用；至於既有舊建物拆除部分，既尚須繳回有價料，且兩造就上訴人業已繳交乙節，已無爭議，上訴人自不得再請求此費用等語。經查，就此工項，依公共工程委員會鑑定意見，應依實做數量計價。而上訴人雖提出統一發票、臺中市政府環境保護局自行收納款項統一收據、完工證明書、行政院環境保護署事業廢棄物管制中心事業廢棄物再利用管制遞用三聯單、土石方進場竣工證明書為證（見原審卷二第155 至172 頁、本院卷三第119 至151 頁）。然觀諸上開完工證明書、竣工證明書出具日期均為104年3 月13日、管制遞送三聯單上記載清運日期則為同年月6至12日，足見清運上開營建廢棄物之時間乃在104 年3 月間，即本件工程開工（同年1 月21日）後2 個月內，尚在系爭工程施作初期，是上開費用乃係拆除舊有建物所生之廢棄物之處理費用，而非新建工程所產生之營建廢棄物，應堪認定。至上訴人雖主張拆除舊有建物之營建廢棄物處理費用應包括在附表編號6 之工項內云云。然查，依兩造提出之結算工程明細表五均為「混凝土造建築物拆除有價料繳回台中市政府」之工項，且金額均為-149,200元（見原審卷二第45頁背面、第100 頁），足見兩造就拆除工程及新建工程產生之營建廢棄物，已異其處理方式，故而上訴人主張附表編號6 之工項包含拆除工程所生營建廢棄物云云，自無可採。而被上訴人主張上訴人就此工程僅完成開挖，尚未進行新建工程等情，為上訴人所不爭執，則系爭工程既尚未達新建工程之階段，自無此工項之營建廢棄物產生之可能。基此，上訴人主張被上訴人應給付此工項之工程款，自無理由。
⑦附表編號9 部分：
上訴人主張其已拆除全部鋼棚，並將拆除後之鋼棚置於工地等情，惟被上訴人則抗辯上訴人並未說明及舉證其請求之數量，且其主張之金額前後不一，被上訴人已就上訴人完成部分進行結算，依經上訴人簽名之清點紀錄，認定現場拆除之鋼棚僅有50% 等情。經查，被上訴人提出之解約結算明細表，就此工項雖於備註欄記載「現場僅拆除50％，建議依現場實際清點結算」等情（見原審卷二第21頁），其並抗辯此係依清點紀錄所為認定云云。然查，上訴人提出之終止契約結算現勘清點紀錄其中第四項清點項目記載：「…⒍原鋼棚拆除（原材料屬校方，禁止運離）」；所附清點照片上亦為相同記載（見原審卷二第244 、254 頁）；且照片中所示鋼棚均係拆除後置於地上之狀態，復遍觀上開清點紀錄，並無被上訴人所指僅拆除50％之註記，是被上訴人抗辯此節，尚屬無據，上訴人主張其已完成此工項，可請求被上訴人依約給付此工項全部金額136,575 元，核屬有據。被上訴人於結算時就此工項既僅同意給付68,288元，自應再給付上訴人其差額68,287元（計算式：000000-00000＝68287 ）。
⑧附表編號10部分：
上訴人主張此為系爭契約漏列項目，就土石外運部分，經辦理變更設計後，被上訴人或監造單位均未與上訴人議價，臺中市政府雖有第一次變更設計總表（預算），但僅為黃○○建築師單方面提出，不能拘束上訴人；又上訴人開挖後，發現為無價土方，賣不到錢云云，並提出土石方進場竣工證明書、運費統一發票、建築工程餘土載運處理證明為證（見原審卷二第173 頁、本院卷三第153 至288 頁）。而被上訴人則抗辯此工項為上訴人自行增列，系爭工程經第一次變更設計後，有多餘之有價土方要外運，故於變更設計時新增工作項目「土石方販售」，契約金額為「-77,220 元」，此乃扣除上訴人支出之運費後之餘額，上訴人自不得再請求相關費用，況上訴人提出之運費單據，尚無從證明即為載運土方至合法收容處理場所之運費等語。經查：
⑴系爭契約辦理第一次變更設計後，有新增工作項目「土石方
販售（含棄土證明、含稅）（固定金額不隨總金額比例調整）」，金額為「77,220」，而系爭工程終止後，經過結算，上訴人有應繳回款項「土石方販售」77,220元尚未繳回，同意自結算金額中扣除等情，有臺中市政府建設局工程變更預算書所附第一次變更設計總表【預算】、該局105 年6 月29日中市建築字第1050082496號函附卷可查（見原審卷二第27
2 至274 頁、原審卷一第185 頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。
⑵證人黃○○於本院109 年4 月1 日準備程序期日證述：系爭
工程解約結算總表上土石方販售金額77,220元，從字面上看不出有扣除運費，但此金額是依照預算書之內容，預算書在決定此金額時，已經扣除運費等語（見本院卷二第189 頁）。雖上訴人主張外運之土方為無價土方，賣不到價錢云云，然查，其對於其應繳回土石方販售價格77,220元等情並不爭執，且同意自結算金額中扣除此款項，已如前述，倘若上訴人外運之土石確如其所述為無法賣得價款之無價土方，且其實際上亦未販售得款，其自無可能同意自結算金額中扣除土石方販售價格，是上訴人主張外運之賸餘土方為無價土方云云，自無可採。然經本院命上訴人陳報賸餘土石方出賣價格，其卻仍主張無法賣得價款故無從提出資料云云（見本院卷二第8 、422 頁）。上訴人既未提出其販售土石方之相關資料，以證明證人黃○○所證述於決定預算時即已將運費自土石方販售價格中扣除等情不足採信，則本院認證人黃○○為上開證述時既經依法具結，而有可靠性之擔保，其證述應可採信。
⑶基上，系爭工程辦理第一次變更設計時，於決定預算時，既
已將上訴人外運土石所支出之運費、取得棄土證明費用、稅金等先予扣除後，而擬定上訴人應繳回之土石方販售價格為77,220元，則上訴人自不得再行請求被上訴人給付賸餘土石方外運之運費等處理費，應堪認定。
⑨附表編號11、12、13、14部分：
上訴人主張此部分工項均為弘道樓拆除之工程款，為系爭契約漏列之工項，其確有施作及支出費用，至上訴人雖有出席結算會議，但並未同意被上訴人所提結算方式，故不受該會議結論所拘束等情，並提出施工照片為證（見本院卷三第28
9 頁）；被上訴人則抗辯此部分為第一次變更設計項目，因兩造就第一次變更設計項目未議價，故於結算會議時，兩造同意參酌系爭契約第5 條第1 項第2 款第5 目之規定辦理，即依預算單價80% 辦理結算等情。經查：
系爭契約第5 條第1 項第2 款第5 目約定：「契約依下列規
定辦理付款：⒉…估驗款…⑸經雙方書面確定之契約變更，其新增項目或數量尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目之預算單價，以80％（由機關於招標時載明，未載明者，為80％）估驗計價給付估驗款，嗣新增單價議定後調整」（見原審卷二第202 頁正反面）。
被上訴人主張如附表編號11、12、13、14之工項均是第一次
變更設計項目，且尚未議價等情，均為上訴人所不爭執，而堪認定，則上開工項應有系爭契約第5 條第1 項第2 款第5目規定之適用，應無疑義。至上揭規定雖係就估驗款而為約定，然就此工項如何計價，兩造既未達成合意，且上訴人明確表示不願意聲請鑑定（見本院卷三第424 頁），則在上訴人並未能舉證證明其施作如附表編號11、12、13、14工項所得請求之合理報酬之情形下，依上開規定計算決算金額，仍不失為一客觀標準。準此，上訴人主張就如附表編號11、12、13、14之工項，應以預算之80％辦理結算，應為可採。
⑩附表編號15部分：
上訴人主張於土方開挖前，即已完成放樣等情；惟被上訴人則抗辯其係依實際施作數量結算，其於主管機關查無上訴人有辦理基礎放樣之記錄，而依據終止契約結算現勘清點紀錄，僅車道處有施作，故採車道面積辦理結算等情。經查，依公共工程委員會鑑定意見，本工項應依實做數量結算。上訴人雖提出工程數量計算表為證（見原審卷二第174 頁、本院卷三第291 頁），然此僅為其主張或陳述，非為證據，自無從依此為有利於上訴人之認定。又觀諸系爭工程終止契約結算現勘清點紀錄，現況構造物僅有車道結構體（見原審卷二第244 頁），足見上訴人於終止契約時，除車道結構體外，其餘構造物均未施作；上訴人復未能舉證證明其就尚未施作之構造物亦已完成放樣，自難認上訴人主張系爭工程之放樣均已完成等情為可採。是此工項應以被上訴人之結算金額為準。
⑪附表編號16、17部分：
上訴人主張附表編號16部分已經施作完成，附表編號17部分是用於慈德樓外牆修復等情；被上訴人則抗辯係就施作完成部分進行結算，惟結算清點時，上開工項並未施作，履約期間亦無相關查驗紀錄，故不同意給付等語。經查，本件2 工項依公共工程委員會鑑定意見，均應依實做數量結算。而附表編號16部分，上訴人並未舉證證明業已施作，自無從請求被上訴人給付工程款；至如附表編號17部分，上訴人雖提出施工照片為證（見原審卷二第175 頁、本院卷三第293 頁），惟此工項之鋼管鷹架及防護網等，應屬臨時性使用至完工後即須拆除之設備，依公共工程委員會鑑定意見，僅給付建置費用，惟上訴人並未能舉證證明此部分建置費用為何，復不願就此聲請鑑定，自無從證明上訴人就此部分得請求之金額如附表編號17所示，是其請求亦無理由。
⑫附表編號18部分：
上訴人主張附表編號18部分，其竣工數量為202.71平方公尺（見原審卷二第66頁）；被上訴人則抗辯此工項竣工數量應
166.2 平方公尺（原審卷二第21頁背面）。惟查，依被上訴人提出之解約結算項目計算比較表所載，此部分工項已經查驗並完成灌漿部分之總面積為166.52平方公尺（見原審卷二第278 頁），與解約結算明細表所載166.2 平方公尺已有出入，則以利於上訴人之方式，即以竣工數量166.52平方公尺計算已完成之部分，此工項之結算金額應為82,427元（計算式：495 166.52＝82427.4 ，元以下四捨五入），被上訴人就此工項之結算金額僅有82,269元，自應再給付158 元（計算式：00000 －00000 ＝158 ）。
⑬附表編號21、23、25部分：
上訴人主張就附表編號21、23部分，已向協力廠商訂製鋼筋，且加工完成，僅未綁紮，上訴人已支付費用予廠商，然因被上訴人片面終止契約，該等鋼筋已無用處，應屬上訴人之損害，如被上訴人願支付此部分款項，上訴人願將該批鋼筋讓與被上訴人；另就附表編號25部分，上訴人已完成此工項等情；惟被上訴人則以此3 工項均為上訴人自行增列，被上訴人依約係就已施作完成部分進行結算，而「中拉力鋼筋及彎紮組立＃3 ～＃5 （SD280 ）」（即附表編號20）「高拉力鋼筋及彎紮組立＃3 ～＃5 （SD280 ）」（即附表編號22）、「點焊鋼絲往及彎紮組立」（即附表編號24），均以施作完成部分辦理結算，況清點時現場亦無鋼筋，上訴人將加工完成但未綁紮，且未進場之鋼筋，自行創設為新工項要求列入結算，自與契約不符，被上訴人亦不願意受讓上開鋼筋等語。經查，上訴人就附表編號21、23、25部分固提出品名為「鋼筋預收貨款」、「訂金」之統一發票、臺中市政府地方稅務局文心分局103 年12月印花稅大額憑證應納稅額繳款書為證（見本院卷三第295 、297 頁、原審卷二第176 頁），惟附表編號21、23工項所示鋼筋，乃尚未實際用於系爭工程，亦未點交予被上訴人等情，為兩造所是認，則上開鋼筋仍屬上訴人所有，應屬無疑。至上訴人雖表明願意將附表編號21、23所示鋼筋讓與被上訴人，然既經被上訴人拒絕（見本院卷三第422 頁），被上訴人自亦無給付此部分價金之義務。關於附表編號25所示鋼筋部分，上訴人雖主張已經施作完成，然為被上訴人所否認；且「點焊鋼絲網及彎紮組立」既已列為附表編號24之工項，則施作完成之數量，自應列入附表編號24中結算，而自無另創設一新工項之必要；且上訴人就附表編號25所示鋼筋均已依約施作乙節復未能舉證證明之，則其抗辯編號25部分已經施作完成云云，自無可採。基上，上訴人將附表編號20、22、24工項已加工完成而未實際施作之材料，自行增列為附表編號21、23、25，而創設系爭契約詳細價目表所無之工項，此等創設之工項，已超出系爭契約約定之範圍，上訴人要求被上訴人將上開3 工項列入結算，並據以請求工程款，自無理由。
⑭附表編號26部分：
上訴人雖主張此工項其已經施作等情，惟被上訴人抗辯上訴人雖有施作，然尚有剝落，因邊坡噴漿防護之有效期限應至回填工項完畢後，故採契約金額30％辦理結算等語。經查，上訴人就被上訴人抗辯其施作後有剝落情形乙節並不爭執，僅主張已經改善完成，並提出邊坡噴漿照片為證（見本院卷三第299 頁），然由上開照片觀之，其上並無拍攝時間，並無從證明上訴人已就原施作之缺失進行改善；再者，徒由照片之內容，亦無從證明其已改善完畢；況上訴人於原審提出民事準備書二狀，於說明此工項主張之金額與被上訴人結算金額差異原因時，主張「缺失原告將派人改善」（見原審卷二第62頁），然斯時系爭契約既經終止，並已清點、結算完畢，上訴人自無再行派人改善此缺失之可能。準此，被上訴人主張於結算時，此工項存有缺失，應屬可採。上訴人就此工項既未依契約本旨提出給付，則被上訴人依契約金額30％辦理結算，尚屬有據。
⑮附表編號27部分：
上訴人主張其已施作完成64.56 平方公尺等情，被上訴人則抗辯上訴人僅完成車道西側防水層，故被上訴人依西側現場數量32.28 平方公尺（全部數量為64.56 平方公尺），以契約金額之半數19,949元辦理結算等情。經查，上訴人雖提出工程查驗申請單、防水工程自主檢查表、查驗照片表、銷貨憑單、查驗紀錄、車道剖面圖為證（見原審卷二第177 至18
6 頁、本院卷三第301 至333 頁），然由上開查驗紀錄觀之，上訴人最後申請查驗之時間為104 年9 月21日，該次申請查驗之工程項目，僅有「地下車道外牆防水西側」（見本院卷三第307 頁）；上訴人所提出之查驗照片、改善照片（見本院卷三第315 、317 、321 、頁）亦僅有車道西側外牆施作完成之照片，其就車道東側外牆已施作乙節，並未提出任何證據，則被上訴人抗辯上訴人僅完成車道西側防水層乙節，尚堪採信。準此，上訴人就如附表編號27之工項，既僅有施作車道西側防水層，則被上訴人依上訴人主張完成之面積
64.56 平方公尺之2 分之1 ，即32.28 平方公尺結算，自屬有據。
⑯附表編號28、29、30、31、34、37、38、39、40、41部分：
上訴人主張如附表編號28、29、30、31部分工項，其施作比例為5.69％；編號34部分已施作完成；編號37至41部分施作比例為11.74 ％等情，被上訴人均否認之，抗辯上訴人均未施作上開工項等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見，如附表編號28之工項應依實做數量結算；編號29、30、31、34、37至41部分工項則應先確認主施工或材料項目已施作確切數量後，依數量比例結算。而上訴人就上開工項已有施作之有利於己之事實，並未能舉證證明之，自難認其主張為可採。
⑰附表編號42、43、44、45部分：
上訴人主張附表編號42、44部分均已完成，編號43、45部分雖未完成，但應以87.55 ％計算結算金額等情，被上訴人則抗辯上開工項均為「乙式」計價項目，因筏基至1F尚未施作引線及測試箱測試，故被上訴人採該系統接地工程，執行數量金額換算比例87.1％辦理結算等情。查依公共工程委員會鑑定意見，就上開工項，應依施工數量或材料比例結算。上訴人既主張如附表編號42、44之工項已全部完工，編號43、45工項施作比例達87.55 ％，自應就其施作超過被上訴人結算比例之87.1％之有利於己之事實，負舉證責任。然上訴人就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難信其主張為真實。
⑱附表編號47部分：
上訴人主張其有施作此工項，雖未完成，但同意以50％計價等情，被上訴人則抗辯本工項為「乙式」計價項目，因現場已施作預留管完成計40公尺（即工項壹. 二.4.8.6，兩造結算數量相同），故對應之配管安裝工資以契約金額1,444 元，按配管施作比例28.57 ％辦理結算，金額應為412 元，被上訴人就解約結算書就此工項短少之90元同意給付等語。經查，此部分工項乃屬於「壹. 二.4.8」車道管制系統設備工程，而該設備工程依約應施作之「PVC 管3/4*1.8mm 」（即「壹. 二.4.8.6」工項）數量為140 公尺，上訴人實際施作數量為40公尺等情，有兩造提出之結算明細表可證（見原審卷二第37、87頁），依此計算，上訴人就該工項施作之比例為29％。而附表編號47之工項「配管安裝工資」，自應依所施作上開管線之比例29％計算之，上訴人、被上訴人分別主張依50％、28.57 ％計算，均無可採。準此，就附表編號47工項，被上訴人應給付之工程款應為原約定工程款1,444 元之29％，即為419 元（計算式：14440.29＝418.76，元以下四捨五入），被上訴人結算金額僅有322 元，自應再給付97元（計算式：419-322 ＝97）。
⑲附表編號48、49部分：
上訴人主張附表編號48之工項已經完成，至編號49之工項則已施作但未完成，故以契約金額之1.38％計算被上訴人應給付之金額等情，被上訴人則否認之，並抗辯此2 工項均是以「乙式」計價，應按主施工或材料項目已施作數量之比例計價，然主施工及材料部分均未施作，故被上訴人不同意給付等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見，此2 工項均應先確認主施工或材料項目已施作確切數量後，依數量比例結算。查附表編號48、49之主施工為項次「壹. 二.5.1」衛生設備及管路，而依兩造提出之工程結算書，上訴人就此部分，僅有施作既有管路遷移（即壹. 二.5.1.118工項）（見原審卷二第40頁背面、第92頁），關於主施工部分，完全未施作，則其請求被上訴人給付附表編號48、49部分之全部或部分工程款，均無理由。
⑳附表編號50、51、52部分：
上訴人主張其有施作此3 工項，僅未完成，同意依1.38％計算工程款等情，被上訴人否認上訴人有施作上開工項，並抗辯：本項費用之產生是基於施作「壹. 二.6.1」各項目中按「施作數量」計價之工作項目，故以乙式編列費用。因「壹. 二.6.1各項目中按「施作數量」計價之工作項目均無施作，故此項屬未施作部分，無從納入結算；另由上訴人已施作之壹. 二.6.1.16 ，依其工程項目名稱「慈德樓、日新樓及弘道樓既有火警受信總機遷移至警衛室之遷移費（含管線工程、五金另料、運雜費、工資測試調整等費用）」，足見該乙式費用中已包含此3 工項，自無再行請求之理等語。經查，系爭工程「壹. 二.6.1」之「火警自動警報設備」部分，依兩造結算明細表所載，除如附表編號50「五金另料」、編號51「運雜費」、52「工資」部分工項，兩造有爭執外，就其餘工項僅「壹. 二.6.1.16 」之「慈德樓、日新樓及弘道樓既有火警受信總機遷移至警衛室之遷移費（含管線工程、五金另料、運雜費、工資、測試調整等費用）」有記載竣工結算數量，其他工項竣工結算數量均為「0 」等情均屬一致（見原審卷二第41頁背面、第42頁、第94頁背面、第95頁）。而上訴人有施作之「壹. 二.6.1.16 」工項之工程款中，依兩造約定既已包括五金另料、運雜費、工資，足見如附表編號50、51、52之五金另料、運費、工資，乃指火警自動警報設備中「壹. 二.6.1.16 」以外之工項，而此部分工項，上訴人既全未施作，則其請求如附表編號50、51、52所示之結算金額，自無理由。
㉑附表編號53、54、55部分：
上訴人主張其有施作此3 工項，僅未完成，同意依1.38％計算工程款等情，被上訴人否認上訴人有施作上開工項，並抗辯上開費用之產生是基於施作「壹. 二.6.2」各項目中按「施作數量」計價之工作項目，故以乙式編列費用。因「壹.
二.6.2」各項目中按「施作數量」計價之工作項目均無施作，故此部分屬未施作部分，無從納入結算；況由上訴人已施作之壹. 二.6.2.28 ，依其工程項目名稱「慈德樓、日新樓及弘道樓既有緊急廣播主機遷移至警衛室之遷移費（含管線工程、五金另料、運雜費、工資測試調整等費用）」，足見該乙式費用中已包含此項目，其再請求此項目，自屬無理由等語。經查，系爭工程「壹. 二.6.2」之「緊急廣播設備」部分，依兩造結算明細表所載，除如附表編號53「五金另料」、編號54「運雜費」、55「工資」部分工項，兩造有爭執外，就其餘工項僅「壹. 二.6.2.28 」之「慈德樓及弘道樓既有緊急廣播主機機遷移至警衛室之遷移費（含管線工程、五金另料、運雜費、工資、測試調整等費用）」有記載竣工結算數量，其餘工項竣工結算數量均為「0 」等情均屬一致（見原審卷二第42頁正反面、第95頁正反面），而上訴人有施作之「壹. 二.6.2.28 」工項之工程款中，依兩造約定既已包括五金另料、運雜費、工資，堪認如附表編號53、54、53之五金另料、運費、工資，乃指火警自動警報設備中「壹. 二.6.2.28 」以外之工項，而此部分工項，上訴人既全未施作，則其請求如附表編號53、54、55所示之結算金額，自無理由。
㉒附表編號56、57、58部分：
上訴人主張就附表編號56、57、58部分，因其已有部分施作，故應依契約約定金額之5.08％計算其金額，被上訴人則抗辯應依直接工程費比例2.431％計算其金額。經查：
⑴依公共工程委員會鑑定意見認附表編號56、57、58工項應依直接工程費之比例計算（見原審卷三第31頁背面）。
⑵查依被上訴人之解約結算總表、解約結算明細表，直接工程
費包括建築工程1,144,698 元、機電工程904,533 元，共計2,049,231 元（見原審卷二第20頁背面，計算式：0000000＋904533＝0000000 ），惟就附表編號5 、9 、18、47工項，被上訴人之結算金額較應給付金額分別短少44,763元、68,287元、158 元、97元，已如前述，故上開直接工程費應為2,162,536 元（計算式：0000000 ＋44763 ＋68287 ＋158＋97＝0000000 ）。
⑶系爭工程第一次變更設計後，直接工程費包括建築工程63,9
24,677元、機電工程20,370,120元，共計84,294,797元（計算式：00000000＋00000000＝00000000），則系爭契約終止後，結算金額中，直接工程費應為第一次變更設計後直接工程費之2.565 ％（計算式：0000000 00000000≒0.02565），上訴人、被上訴人分別主張、抗辯其比例應為5.08％、
2.431 ％，均不足採。⑷基上，編號56、57、58部分，第一次變更設計後核定金額分
別為96,824元、9,682 元、590,064 元，有兩造提出之結算明細表可稽（見原審卷二第45頁正反面、第100 頁），則依前開直接工程費之比例2.565 ％計算，編號56、57、58之金額應分別為2,484 元（計算式：96824 0.02565 ＝2483.5元以下四捨五入，下同）、248 元（計算式：96820.0256
5 ＝248.3 ）、15,135元（計算式：5900640.02565 ＝15
135.1 ）。⑸依被上訴人提出之解約結算明細表所載，就編號56、57、58
部分，其結算金額分別為1,280 元、235 元、14,345元，上訴人自得再分別請求其差額1,204 元（計算式：0000－0000＝1204）、13元（計算式：248 －235 ＝13）、790 元（計算式：00000－00000＝790）。
㉓附表編號59部分：
上訴人主張其已施作322 日，就此工項應依66.71 ％計算金額等情，被上訴人則抗辯應按直接工程費比例2.431 ％結算等語。經查，依公共工程委員會鑑定意見認附表編號59工項應依直接工程費比例計算。而附表編號59部分於第一次變更設計後之金額為4,234,502 元，有被上訴人提出之解約工程結算明細表、第一次變更設計總表【預算】（見原審卷二第45頁背面、第274 頁），依前揭直接工程費比例2.565 ％計算，就附表編號59部分，上訴人得請求之金額應為108,615元（計算式：0000000 0.02565 ＝108614.9，元以下四捨五入），惟被上訴人結算金額僅有102,888 元，上訴人自得再請求其差額5,727元（計算式000000－000000＝5727）。
㉔附表編號60部分：
上訴人主張其已完成營造綜合險及第三人責任險之投保，故應依工程進度比例5.08％計算等情，並提出旺旺友聯產物保險股份有限公司保險收據為證（見本院卷三第335 頁）；被上訴人則抗辯應依實際工程進度1.075％ 計算該工項之金額等語。經查，附表編號60、61之工項，依公共工程委員會鑑定意見，應按整體工程實際結算總金額比例計算之。經查，系爭工程於終止契約後，上訴人結算總價為2,277,858 元，其中附表編號60之營造綜合險及第三人責任險為1,410 元、營業稅為108,469 元等情，有前揭工程結算驗收證明書在卷、解約結算明細表在卷可佐（見原審卷一第184 頁、原審卷二第45頁背面），因此在計算附表編號60之營造險及第三人責任險之費用時應按詳細價目表項次壹.一至壹.五部分，原契約約定之金額及終止契約結算金額之比例計算之。辦理第一次變更設計後，契約約定之壹.一至壹.五之金額共計89,225,869元；而終止契約後，上訴人得請求壹.一至壹.五部分之金額為2,162,536元、2,484元、248元、15,135元、108,615元，共計2,289,018元，為原契約約定金額之2.565％，故附表編號60之營造綜合險及第三人責任險，上訴人得請求之金額應為3,364元（計算式：1311310.02565≒3363.5）。
而上訴人就此工項結算金額僅為1,410元，故應再給付被上訴人1,954元（計算式：0000－0000＝1954）。
㉕附表編號61部分：
此工項為以發包工程款即詳細價目表項次壹. 一至壹. 六總金額5 ％計算之營業稅，而上訴人得請求上開工項之總金額應為2,292,382 元（計算式：0000000 ＋3364＝0000000 ），則其營業稅應為114,619 元（計算式：0000000 0.05＝114619）。上訴人就此工項結算金額僅108,469 元，應再給付6,150 元（計算式：000000－000000＝6150）。
⒊綜上所述，系爭契約於解約後之結算金額應為2,407,001 元
（計算式：0000000 ＋114619＝0000000 ）。惟上訴人就依約應繳回結算明細表項次六「土石方販售」之77,220元乙節並不爭執，且兩造均同意就系爭工程移植之楓香樹1 株枯萎部分，扣款10萬元；就洗車池減價收受扣款9,232 元及依系爭契約第11條第13項扣款16,000元，依此計算，上訴人依約得請求之工程款應為2,204,458 元（計算式：0000000 －
000 00－000000－0000-00000＝0000000 ）。
三、上訴人得請求被上訴人發還之履約保證金為102,600 元，逾此金額部分，即無理由：
㈠系爭契約第14條第3 項第4 款約定：「廠商所繳納之履約保
證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占約金額比率計算之保證金…」（見原審卷一第19頁正反面）。
㈡查上訴人前有給付履約保證金400 萬元予被上訴人等情，為
兩造所不爭執，而堪認定。查系爭契約係因可歸責於上訴人之事由而終止，且終止契約後，被上訴人結算工程款應為2,407,001 元，已如前述，此為契約總價93,824,850元之2.56
5 ％（計算式：0000000 00000000≒0.02565 ），則依系爭契約第14條第3 項第4 款約定，上訴人得請求返還之履約保證金應依上開比例計算，而為102,600 元（計算式：0000
000 0.02565 ＝102600），逾此範圍之部分，即無理由。
四、被上訴人經以逾期違約金債權與上訴人之給付工程款、返還履約保證金債權相抵銷後，上訴人對被上訴人已無餘款可得請求：
被上訴人主張至104 年11月30日止，實際工期287 日，進度落後41.14 ％，符合系爭契約第21條第1 項第5 款之約定，依系爭契約第17條第4 款計罰違約金上限至契約總額20％等情，惟上訴人抗辯系爭契約約定之逾期違約金，以未依約定期限竣工為前提，被上訴人請求逾期違約金並無理由，縱認被上訴人之請求為有理由，亦應依修正前政府採購法施行細則第111 條之規定計算違約金等語。經查：
㈠系爭契約第17條「遲延履約」第1 項固約定：「逾期違約金
，以日為單位，按於期日數，每日一契約價金總額千分之1（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之1 ）計算違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。⒈廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數…」，然同條第11項約定：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111 條規定（機關得於招標文件載明情節重大之方式）」，足見縱竣工日期尚未屆至，然在因可歸責於廠商之事由，致延誤履約進度情節重大之情形，被上訴人仍得依政府採購法施行細則第111條規定計算逾期日數，請求上訴人給付逾期違約金。
㈡又政府採購法施行細則第111 條分別於91年11月27日、105
年11月18日修正，而被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約進度情節重大，而可對上訴人請求逾期違約金之情形，既係發生於系爭契約終止前之104 年間，自應適用
105 年11月18日修正前之政府採購法施行細則第111 條之規定（下稱修正前政府採購法施行細則第111 條），合先敘明。修正前政府採購法施行細則第111 條規定：「本法第101條第1 項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之」。經查：
⒈查系爭工程履約遲延，係因可歸責於上訴人之事由所致，業
如前述。而被上訴人就其得請求之逾期違約金總額應以契約總價金總額20％計算乙節，雖提出載有「履約逾期總日數：
逾期罰款以20％為上限」、「逾期違約金18,385,840元」之工程結算驗收證明書為證（見原審卷第184 頁），然其上就該違約金金額之計算方式，並無任何說明，被上訴人就此亦未具體陳明，自難認其主張得請求上訴人給付上開逾期違約金為可採。
⒉查於系爭契約終止前，臺中市政府建設局已於104 年9 月1
日以中市建築字第040110357 號函通知上訴人系爭工程履約進度落後20％以上，且日數達10日以上，請上訴人於同年月17日前改善等情，有該函在卷足憑（見原審卷一第186 頁）；另就土石堆置爭議，被上訴人雖已同意審議委員會於104年11月間做成調解建議展延工期45日之結論，然自臺中市政府建設局同意辦理變更設計之104 年6 月22日起至該局於同年9 月1 日發函通知上訴人限期改善之時止，已逾展延工期之45日，故上訴人自應依臺中市政府建設局之通知於同年9月17日前改善施工進度落後之情況，惟上訴人屆期仍未改善，依修正前政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第
1 款之規定，自104 年9 月18日起算逾期日數，計算至同年12月8 日系爭契約終止時止，共計82日。又系爭契約原契約價金總額為91,929,200元，依系爭契約第17條第1 項約定，逾期日數應每日按契約價金總額千方之1 計算逾期違約金，因此每日違約金應為91,929元（計算式：000000001000＝91929 ，元以下四捨五入），上訴人逾期82日，共計應依約給付逾期違約金7,538,178 元（計算式：91929 ×82＝0000
000 ）。被上訴人請求逾期違約金超過此金額部分，即無理由。
㈢次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第33
5 條第1 項分別定有明文。承前所述，上訴人得依系爭契約之約定，請求被上訴人給付工程款2,204,458 元、返還履約保證金102,600 元，共計2,307,058 元，惟被上訴人對上訴人則有7,538,178 元之逾期違約金債權，而兩造之上開債權，其給付種類均為金錢給付、並均已屆清償期，則被上訴人主張以其對上訴人之逾期違約金債權，與上訴人對被上訴人之工程款債權、履約保證金債權為抵銷，於法即屬有據。而兩造均同意以本金為抵銷（見不爭執事項），經抵銷後，上訴人已無餘額可得請求。則本院就被上訴人對上訴人是否另得依系爭契約第18條第8 項之約定請求重新包發之價差損失817,016 元，及依系爭契約第15條第4 、12項請求車道體結構瑕疵之鑑定費用98,520元、損害賠償（拆除重做費用）841,926 元，共計940,446 元，自無再行審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款510,982 元、履約保證金400 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
工程法庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 9 月 30 日附表：兩造就上訴人已施作工程結算金額之差異部分：（單位：
新臺幣）┌─┬──────┬───────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│編│項 次│ 工程項目 │上訴人主張│被上訴人之│本院認定結算│被上訴人應││號│ │ │之結算金額│結算金額 │金額 │再給付金額│├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 1│壹一1.1 │整地 │80,369 │71,300 │71,300 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 2│壹一1.2 │夜間照明及安全│12,922 │139 │139 │0 ││ │ │警示設備 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 3│壹一1.3 │工務所及設備費│86,217 │52,412 │52,412 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 4│壹一1.4 │臨時活動廁所 │14,262 │136 │136 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 5│壹一1.5 │施工用臨時水電│73,499 │6,487 │51,250 │44,763 ││ │ │、電話、數據連│ │ │ │ ││ │ │線（4M/1M）設 │ │ │ │ ││ │ │施＋設備 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 6│壹一1.6 │新建營建廢棄物│16,500 │0 │0 │0 ││ │ │（含證明）（含│ │ │ │ ││ │ │營建混合物、廢│ │ │ │ ││ │ │棄物處理作業）│ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 7│壹一1.11 │新做洗車台 │21,543 │21,543 │21,543（上訴│0 ││ │ │（含沖洗設備）│ │ │人就結算金額│ ││ │ │ │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 8│壹一1.17 │網路錄影系統 │0 │0 │0 （上訴人就│0 ││ │ │ │ │ │結算金額已不│ ││ │ │ │ │ │爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ 9│壹一1.18 │鋼棚拆除工資（│136,575 │68,288 │136,575 │68,287 ││ │ │本鋼棚拆除後材│ │ │ │ ││ │ │料歸校方所有，│ │ │ │ ││ │ │鋼棚拆除以整根│ │ │ │ ││ │ │鋼構架為原則）│ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│10│壹一1.19 │餘土方處理費（│150,885 │0 │0 │0 ││ │ │含棄土流向證明│ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│11│壹一1.20 │PC200打鑿機 │35,000 │28,000 │28,000 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│12│壹一1.21 │打鑿機運費 │5,000 │4,000 │4,000 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│13│壹一1.22 │小工清理 │1,500 │1,200 │1,200 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│14│壹一1.23 │零星損耗及廢棄│6,000 │4,800 │4,800 │0 ││ │ │物清理（含證明│ │ │ │ ││ │ │） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│15│壹一2.1 │放樣 │34,267 │3,132 │3,132 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│16│壹一2.4 │二期日新樓拆除│8,250 │0 │0 │0 ││ │ │工程遺留坑洞所│ │ │ │ ││ │ │需土方及弘道樓│ │ │ │ ││ │ │舊有車道回填 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│17│壹一2.6 │鋼管鷹架及防護│4,794 │0 │0 │0 ││ │ │網（含安全索、│ │ │ │ ││ │ │中欄杆、內設交│ │ │ │ ││ │ │叉拉桿、鷹架爬│ │ │ │ ││ │ │梯及防墜網） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│18│壹一2.8 │普通模板含組立│100,341 │82,269 │82,427 │158 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│19│壹一2.9 │清水模板含組立│0 │0 │0 （上訴人就│0 ││ │ │ │ │ │結算金額已不│ ││ │ │ │ │ │爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│20│壹一2.10 │中拉力鋼筋及彎│96,423 │96,423 │96,423（上訴│0 ││ │ │紮組立#3-#5（S│ │ │人就結算金額│ ││ │ │D280） │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│21│壹一2.10-1 │中拉力鋼筋及彎│438,320 │0 │0 │0 ││ │ │紮組立#3-#5（S│ │ │ │ ││ │ │D280） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│22│壹一2.11 │高拉力鋼筋及彎│151,697 │151,697 │151,697 （上│0 ││ │ │紮組立#6以上 │ │ │訴人就結算金│ ││ │ │（SD420） │ │ │額已不爭執）│ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│23│壹一2.11-1 │高拉力鋼筋及彎│806,438 │0 │0 │0 ││ │ │紮組立#6以上 │ │ │ │ ││ │ │（SD420） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│24│壹一2.12 │點焊鋼絲網及彎│43,849 │43,849 │43,849（上訴│0 ││ │ │紮組立 │ │ │人就結算金額│ ││ │ │ │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│25│壹一2.12-1 │點焊鋼絲網及彎│396,000 │0 │0 │0 ││ │ │紮組立（訂金）│ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│26│壹一2.18 │邊坡噴漿防護 │29,823 │8,947 │8,947 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│27│壹一7.5 │地下室外牆防水│39,898 │19,949 │19,949 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│28│壹二2.1.85 │打鑿修補費（含│1,028 │0 │0 │0 ││ │ │鑽孔） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│29│壹二2.1.86 │五金另料 │1,870 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│30│壹二2.1.87 │運雜費 │1,889 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│31│壹二2.1.88 │工資 │27,674 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│32│壹二2.2.2.6 │藥焊火及模具耗│6,429 │6,429 │6,429 （上訴│0 ││ │ │損 │ │ │人就結算金額│ ││ │ │ │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│33│壹二2.2.2.7 │安裝工資（R〈 │12,170 │24,112 │24,112（上訴│0 ││ │ │10歐姆）含配管│ │ │人就結算金額│ ││ │ │另料 │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│34│壹二2.2.3.1 │內線系統接地工│7,224 │0 │0 │0 ││ │ │程 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│35│壹二2.2.3.6 │藥焊火泥及模具│3,211 │3,211 │3,211（上訴 │0 ││ │ │耗損 │ │ │人就結算金額│ ││ │ │ │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│36│壹二2.2.3.7 │安裝工資（R＜ │12,042 │12,042 │12,042（上訴│0 ││ │ │50歐姆）含配管│ │ │人就結算金額│ ││ │ │另料 │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│37│壹二4.1.53 │管線另料（含穿│1,674 │0 │0 │0 ││ │ │水線） │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│38│壹二4.1.54 │五金另料 │2,106 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│39│壹二4.1.55 │打鑿修補及復原│1,696 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│40│壹二4.1.57 │運雜費 │2,271 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│41│壹二4.1.58 │工資 │23,386 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│42│壹二4.2.1.6 │藥焊火泥及模具│3,612 │3,145 │0 │0 ││ │ │耗損 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│43│壹二4.2.1.7 │安裝工資（R＜ │9,535 │9,437 │9,437 │0 ││ │ │50歐姆）含配管│ │ │ │ ││ │ │另料 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│44│壹二4.2.2.6 │藥焊火泥及模具│3,612 │3,145 │3,145 │0 ││ │ │耗損 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│45│壹二4.2.2.7 │安裝工資（R＜ │9,535 │9,437 │9,437 │0 ││ │ │50歐姆）含配管│ │ │ │ ││ │ │另料 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│46│壹二4.8.8 │五金及配管另料│0 │1,994 │1,994 （上訴│0 ││ │ │（含尼龍繩） │ │ │人就結算金額│ ││ │ │ │ │ │已不爭執） │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│47│壹二4.8.9 │配管安裝工資 │722 │322 │419 │97 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│48│壹二5.1.119 │運雜費 │35,859 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│49│壹二5.1.120 │工資 │7,527 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│50│壹二6.1.17 │五金另料 │6,500 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│51│壹二6.1.18 │運雜費 │4,464 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│52│壹二6.1.19 │工資 │56,407 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│53│壹二6.2.29 │五金另料 │2,171 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│54│壹二6.2.30 │運雜費 │1,491 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│55│壹二6.2.31 │工資 │15,205 │0 │0 │0 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│56│壹三.1 │勞工安全衛生管│2,506 │1,280 │2,484 │1,204 ││ │ │理費㈠可量化部│ │ │ │ ││ │ │分 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│57│壹三.2 │勞工安全衛生管│491 │235 │248 │13 ││ │ │理費㈡不可量化│ │ │ │ ││ │ │部分 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│58│壹四 │工程品質管理費│29,343 │14,345 │15,135 │790 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│59│壹五 │管理及利潤 │2,726,369 │102,888 │108,615 │5,727 │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│60│壹六 │營造綜合險及第│131,131 │1,410 │3,364 │1,954 ││ │ │三人責任險 │ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│61│壹七 │營業稅 │394,760 │108,469 │114,619 │6,150 │└─┴──────┴───────┴─────┴─────┴──────┴─────┘