臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度建上字第7號上 訴 人即被上訴人 國立中興大學法定代理人 薛富盛訴訟代理人 朱坤棋律師被上訴人即上訴人 總督營造股份有限公司法定代理人 徐明志訴訟代理人 張薰雅律師被上訴人 玥鑫企業有限公司法定代理人 王先涵訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求給付工程逾期罰款等事件，國立中興大學、總督營造股份有限公司對於中華民國106年12月1日臺灣臺中地方法院106年度建字第13號第一審判決各自提起上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文國立中興大學、總督營造股份有限公司上訴均駁回。
第二審訴訟費用由國立中興大學、總督營造股份有限公司各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人國立中興大學（下稱中興大學）主張：被上訴人即上訴人總督營造股份有限公司（下稱總督公司）與被上訴人玥鑫企業有限公司（下稱玥鑫公司，並與總督公司合稱被上訴人）於民國98年12月29日共同投標伊辦理之「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）4,468萬元得標，兩造於同年月31日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定工期為450日曆天，並以總督公司為代表廠商，玥鑫公司連帶負履行契約之責。詎伊通知開工後，總督公司陸續以鄰房越界、未申請指定建築線、施工將危及鄰房安全等事由（下稱系爭無法施工事由）拒絕開工，經伊催告後始於99年11月29日申報開工，惟旋於同年12月9日復以系爭無法施工事由主張解約。因系爭工程並無總督公司所主張之系爭無法施工事由存在，伊再限期催告總督公司進場，仍未獲置理，遂於100年5月30日通知總督公司將刊登政府採購公報其延誤履約期限情節重大。總督公司不服，對伊提出申訴、行政訴訟均敗訴確定。總督公司再以系爭無法施工事由向伊主張解約，訴請返還履約保證金及損害賠償，亦經民事法院認其主張無理由，駁回其訴確定。因總督公司始終未進場施工，致系爭工程未按期施作完成，伊乃依系爭契約第21條第1款第5目約定，於105年1月4日發函總督公司為解約之意思表示，依共同投標協議書第1條之約定，效力及於玥鑫公司。系爭工程自申報開工起，其工期至101年2月21日已屆滿，惟總督公司全未施作，自同年月22日起算工程逾期日數，至伊於105年1月4日對總督公司解除系爭契約止，已逾期1,412天。系爭契約第17條第1款前段約定之逾期違約金包括廠商全部未施作之情形，且參照系爭契約第18條第8款之約定，性質應屬懲罰性違約金，是伊得依系爭契約第17條第1款、第4款，請求總督公司給付最高即系爭工程總價20%計為8,936,000元之逾期違約金，再以總督公司前繳交之履約保證金4,467,940元（誤載為4,468,000元，下稱系爭履約保證金）抵扣後，總督公司應給付伊4,468,000元逾期違約金，玥鑫公司則應依共同投標協議書第4條等約定連帶給付。總督公司故意未進場施工，違約情節重大，伊請求給付之逾期違約金自無過高之情事等語。為此，依系爭契約第17條第1款前段、第4款、被上訴人共同投標協議書第1條及第4條等約定，求為判決被上訴人應連帶給付4,468,000元本息等語（原審為中興大學敗訴之判決，中興大學不服，提起上訴。）。於本院上訴聲明：1.原審判決關於本訴部分（即主文第1、2項）廢棄。2.前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付4,468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。關於反訴部分，系爭契約就逾期違約金之約定並無過高，系爭履約保證金經伊依約扣抵逾期違約金後，已無餘額，依系爭契約第14條第3款第6目、第17條第3款之約定，總督公司請求返還系爭履約保證金即屬無理由。縱認系爭履約保證金尚有餘額，惟系爭契約係因可歸責於總督公司之事由而全部解除，目前經伊重新執行，依系爭契約第21條第4款之約定，系爭履約保證金應待重新執行完成，經結算尚有剩餘時，始有退還餘額之問題，其條件尚未成就，則總督公司請求退還系爭履約保證金，亦屬無據等語。就反訴部分答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人部分
（一）總督公司則辯以：中興大學既已於105年1月4日發函向伊表示依系爭契約第21條第1款約定解除系爭契約，則依同條第15款之約定，兩造之權利義務溯及生效日消滅，中興大學之違約金請求權亦應溯及消滅。又系爭契約第17條第4款已指明「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，中興大學未再發包施作系爭工程，並無損害發生，當不得請求被上訴人給付逾期違約金。再依系爭契約第14條第3款、第4款之約定，兩造間就契約全部解除約定之損害賠償即為系爭履約保證金之全數，伊前向中興大學主張解約並請求返還系爭履約保證金之訴業遭駁回確定，則中興大學實已取得系爭履約保證金之全部，業就其損害賠償預定數額全部獲償，已另無損害，自不得再向被上訴人請求賠償。縱本件逾期違約金之性質為懲罰性違約金，其約定之數額亦過高，應依民法第252條之規定予以酌減等語。於本院就本訴部分答辯聲明：上訴駁回。關於反訴部分，系爭契約第21條第4款既約明兩造解約後，機關縱無洽其他廠商完成工程之必要者，仍應在扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後，將剩餘之差額給付廠商，中興大學未因施作系爭工程支出費用，亦無意繼續施作系爭工程，未受有任何損害，自應依系爭契約第21條第4款約定應返還差額即系爭履約保證金全額，伊請求其中之400萬元。又逾期違約金屬損害賠償預定性之違約金，系爭工程當時未施作，中興大學即無損害，反受有建築成本下降之利益，其請求工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，對債務人無寧為變相剝削，爰依民法第252條規定請求免除之，並依民法第179條規定返還系爭履約保證金。為此，反訴依系爭契約第21條第4款約定或民法第179條規定，請求擇一判決中興大學應返還系爭履約保證金中之400萬元本息等語。（原審就反訴部分為總督公司敗訴之判決，總督公司不服，提起上訴。）於本院就反訴部分上訴聲明：1.原判決不利於總督公司部分廢棄。2.中興大學應給付總督公司400萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。
（二）玥鑫公司辯以：中興大學未通知伊解除系爭契約，伊亦不知中興大學與總督公司間前有行政、民事訴訟，且未受告知參加訴訟。又中興大學未依系爭契約第19條及共同投標協議書第4條、第5條之約定通知伊繼續施工，故總督公司未履約不可歸責於伊，伊得適用系爭契約第7條之約定延長履約期限，中興大學解約並不合法。中興大學請求之逾期違約金過高，尤其建築成本自系爭契約簽立以來逐年下降，系爭契約第5條亦約定付款須參酌物價指數調整，而建築物價指數於開工日為96.98，至101年3月間為101，於105年1月又降為97.16，中興大學甚因節省成本而獲利，並無損失，不論逾期違約金性質為何，均有酌減之必要。
再者，中興大學早於100年5月30日即主張系爭工程停滯，執行進度落後，並依法刊登政府採購公報，中興大學斯時竟不解約，任由損害擴大，遲至105年1月4日始為解約，縱總督公司為遲延完工，中興大學亦與有過失，應予過失相抵等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由
（一）本件被上訴人於98年12月29日共同投標系爭工程，由總督公司為代表廠商，以總價4,468萬元得標，嗣於同年月31日簽訂系爭契約，工程期限為450日曆天。總督公司標得系爭工程後，雖於99年11月29日申報開工，惟嗣以多次向中興大學請求解決系爭無法施工事由等問題未果，致其無法施工為由，於99年12月9日依系爭契約第21條第10款第3款及第12款約定，對中興大學為解除系爭契約之意思表示，並訴請返還系爭履約保證金，經原法院以100年度建字第74號判決（下稱另案民事判決）認定總督公司解約不合法，駁回其請求，於105年4月6日24時確定。中興大學於總督公司於99年12月9日為解除系爭契約之意思表示後，因認總督公司已無履約之意願，且工程已拖延多時，乃於100年5月9日發函催告其履行仍未獲置理，遂於100年5月30日以興總字第1000400748號函通知總督公司，以其延誤期限情節重大為由，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。總督公司陸續提出異議、申訴，均遭駁回，遂提起行政訴訟訴請撤銷上開處分、異議處理結果及申訴審議判斷，經臺中高等行政法院以103年度訴更一字第11號判決駁回其請求，總督公司不服，提起上訴，再經最高行政法院以104年度判字第549號判決駁回其上訴，於104年9月24日確定。嗣後中興大學於105年1月4日依系爭契約第21條第1款約定，對總督公司為解除系爭契約之意思表示等情，為兩造不爭執之事實（見原審卷二第5頁反面、第6頁正面、本院卷第26頁正面）。茲中興大學依系爭契約第17條第1款、第4款及共同投標協議書第4條等約定，請求被上訴人連帶給付逾期違約金4,468,000元；總督公司則反訴依系爭契約第21條第4款及民法第179條之規定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元，兩造各以前開情詞置辯。準此，兩造主要爭執在於：
中興大學解除系爭契約是否合法？效力是否及於玥鑫公司？中興大學得否依系爭契約第17條第1款、第4款及共同投標協議書第4條等約定，請求被上訴人連帶給付逾期違約金？被上訴人依民法第252條之規定，請求免除或酌減違約金，有無理由？總督公司反訴依系爭契約第21條第4款、民法第179條之規定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元，有無理由？
（二）中興大學解除系爭契約是否合法？效力是否及於玥鑫公司？
1.系爭契約第21條第1款就「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：」，於同款第5目約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，有系爭契約在卷可憑（見原審卷一第23頁反面）。而被上訴人係於98年12月29日共同向中興大學標得系爭工程，兩造於98年12月31日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條第1款第1目約定：「工程之施工：
應於機關通知起5日內開工，並於開工之日起450日內全部完成。」，此為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可憑（見原審卷一第11頁）。中興大學主張：被上訴人經伊通知開工後，陸續以系爭無法施工事由拒絕開工，經伊催告後始於99年11月29日申報開工，惟旋於同年12月9日復以系爭無法施工事由主張解約等情，此為總督公司所不爭執。依兩造於上開行政訴訟及另案民事訴訟之陳述，中興大學曾於99年1月28日以興總字第0990400100號函通知總督公司於99年1月28日起算，5日內開工，然總督公司以系爭無法施工事由為由遲不申報開工、進埸施作，有上開臺中高等行政法院判決及另案民事判決在卷可憑（見原審審一第59、87頁反面）。嗣中興大學認總督公司已無履約之意願，且工程已拖延多時，經於100年5月9日催告履行仍未為之，延誤期限情節重大，遂以100年5月30日發函通知總督公司，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。總督公司對此提起行政爭訟，經上開行政法院判決其敗訴確定，且總督公司以系爭無法施工事由向中興大學解除系爭契約，訴請返還系爭履約保證金，經另案民事判決認定總督公司解約不合法，駁回其請求，於105年4月6日24時確定等情，業如前述，顯見總督公司自中興大學於99年1月初通知其申報開工、進場施工後，延至99年11月29日始申報開工，且始終未進場施工，旋於99年12月9日復以系爭無法施工事由主張解約，經中興大學於100年5月9日催告進場施工仍未為之，而上開行政法院及另案民事判決均認定系爭工程並無總督公司所主張之系爭無法施工事由，則中興大學依系爭契約第21條第1款第5目約定，於105年1月4日對總督公司解除系爭契約，自屬合法有據，並為總督公司所不爭執（見原審卷一第192頁）。
2.玥鑫公司雖抗辯：伊不知有原證5、6之行政、民事訴訟，中興大學未通知伊解除系爭契約，亦未依約通知伊繼續施工，故解約事由不僅不可歸責於伊，且應認適用系爭契約第7條之約定延長履約期限，中興大學解約並不合法云云。惟查，被上訴人於98年12月15日書立之共同投標協議書第1條約定：「共同投標廠商同意由總督營造股份有限公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」（見原審卷一第29頁）。依此約定，總督公司為被上訴人之代表廠商，總督公司具名代表被上訴人之行為，視為被上訴人全體之行為，中興大學對總督公司之通知，對玥鑫公司有同等效力。中興大學已先後於99年1月初通知總督公司申報開工、100年5月9日催告總督公司進場施工，嗣於105年1月4日依系爭契約第21條第1款約定，對總督公司合法解除系爭契約，業如前述，其效力自及於玥鑫公司。玥鑫公司抗辯：伊不知有原證5、6之行政、民事訴訟，未受解約通知，中興大學解約不合法云云，並非可採。又系爭契約第19條第1款約定：「廠商履約進度落後，經機關評估並通知由連帶保證廠商履行保證責任，繼續完成者，廠商同意將契約之全部權利讓與保證廠商。」（見原審卷一第23頁），係約定於總督公司履約進度落後之情況下，中興大學有權評估是否由連帶廠商履行。共同投標協議書第4條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」；第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見原審卷一第29頁），顯係約定被上訴人間之權利義務，均無玥鑫公司所辯之中興大學有通知玥鑫公司繼續施工之義務存在。尤其本件總督公司全未進場施工，亦無履約進度落後之情事，是玥鑫公司抗辯：中興大學未依系爭契約第19條及共同投標協議書第4條、第5條之約定通知伊繼續施工，不可歸責於伊，且應視為有系爭契約第7條延期之適用云云，仍非可採。從而，中興大學解除系爭契約應屬合法，其效力並及於玥鑫公司，應堪認定。
（三）中興大學得否依系爭契約第17條第1款、第4款及共同投標協議書第4條等約定，請求被上訴人給付逾期違約金？按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號、99年度台上字第1421號裁判要旨參照）。經查：
1.系爭契約第17條第1款前段、第4款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。
」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」（見原審卷一第21頁反面至22頁），其約定廠商應給付違約金之前提為「廠商如未依照契約規定期限完工」。參以同條第5款約定：「因下列天災或事變等不可抗力，或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限…」，並未區分是否已進場施工。系爭契約第14條第3款就「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形」，於該款第6目約定：「未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或『全部』，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相符之保證金。」（見原審卷一第18頁反面），業已明文約定未依契約約定期限履行契約之「全部」，其逾期違約金之金額，得自廠商所繳納之履約保證金扣抵。足見系爭契約第17條第1款前段約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。」，應包括全部未施工、部分完工、已完工但逾期之情形。良以逾期違約金之約定，旨在督促承包商遵期完工，以確保定作人得如期啟用工作物，亦即在強制債務人履行其債務，以實現債權。上開3種態樣，客觀上均為承包商未於工程期限內完成工程施作之違約情形，其導致定作人未能如期使用工作物之結果並無二致，應同有逾期違約罰款約定之適用。
2.系爭契約第14條第3款就「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形」，於該款第4目約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷一第18頁反面），固堪認於可歸責於廠商之事由致全部解除契約時，廠商所繳納之履約保證金得全部不予發還，其結果等同由機關沒收。然如前所述，同條款第6目併約定：未依契約約定期限履行契約之全部，其逾期違約金之金額，得自廠商所繳納之履約保證金扣抵等旨，自不能置此約定於不顧。是通觀契約，斟酌交易上之習慣、兩造約定違約金之目的等，應認系爭契約第14條第3款第4目之約定係在未有逾期違約罰款之情形下始能適用，若可歸責於廠商之事由致全部解除契約，並已有逾期違約罰款之產生時，自仍得依約請求廠商給付違約罰款，並適用系爭契約第14條第3款第6目之約定，其逾期違約金之金額，得自廠商繳納之履約保證金扣抵。再者，系爭契約第17條第4款約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」（見原審卷一第21頁反面至22頁）。
固約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，然亦約定：「不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」，而系爭契約第18條第8款係約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，…除第17條之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。」等語（見原審卷一第22頁反面、23頁），足見兩造就可歸責於總督公司之事由致中興大學遭受損害（包括逾期完工所致損害、如期完工但因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害），已於系爭契約第18條第8款約定除第17條之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。另參以系爭契約第17條第1款前段約定之逾期違約金，係按逾期日與日俱增，顯係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，性質上應屬於懲罰性之違約金，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號、96年度台上字第576號裁判要旨參照）。總督公司抗辯：系爭契約第17條第1款約定之違約金，依同條第4款之用語，並綜觀系爭契約全部各條文，毫無任一條文指稱第17條第1至4款之違約金屬於懲罰性違約金，自應屬債務不履行損害賠償總額約定之違約金，依系爭契約第14條第3款第4目之約定，兩造間就契約全部解除約定之損害賠償即為履約保證金之全數，伊前向中興大學主張解約並請求返還履約保證金之訴業遭駁回確定，則中興大學實已取得履約保證金之全部，業就其損害賠償預定數額全部獲償，已另無損害，自不得再向被上訴人請求賠償云云，並非可採。
3.系爭契約未經解除前，被上訴人有履約之義務，依系爭契約之約定，系爭工程之工期為450日曆天，自總督公司於99年11月29日申報開工起算，應於101年2月21日屆滿，系爭契約經中興大學於105年1月4日發函總督公司合法解約後，被上訴人不再負履約責任，則自101年2月21日工期屆滿起，算至105年1月4日解約時止，為上訴人之逾期日數，以此計算被上訴人應依約給付中興大學之逾期違約金額，並無不能或難為計算之情形。總督公司抗辯：系爭契約第17條之約定，以工程完成為前提，有完工始有逾期日數可計算，本件無需施作，沒有完工日，不存在逾期日數云云，並非可採。另解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅（最高法院61年台上字第2922號判例參照）。準此，系爭契約雖經中興大學解除，中興大學仍得依約請求總督公司給付違約金。總督公司抗辯：中興大學既已於105年1月4日發函向伊表示依系爭契約第21條第1款約定解除系爭契約，則依同條第15款之約定，兩造之權利義務溯及生效日消滅，中興大學之違約金請求權亦應溯及消滅而無請求權云云，並非可採。
4.系爭契約第17條第1款前段、第4款之約定，應參照同條第5款及系爭契約第14條第3款第6目等約定，認包括全部未施工之情形，業如前述。而系爭工程之工期為450日曆天，自總督公司於99年11月29日申報開工起算，應於101年2月21日完工，惟總督公司迄未進場施工，則自101年2月21日工期屆滿起，算至中興大學於105年1月4日解約時止，已逾期1,412天，依系爭契約第17條第1款前段、第4款之約定，中興大學得請求最高即系爭工程總價4,468萬元之20%計為8,936,000元之逾期違約金（逾期每日按價金總額0.1%計算，合計為價金總額141.2%，超過價金總額20%，應縮減為20%即8,936,000元）。
此外，被上訴人於98年12月15日簽訂之共同投標協議書第4條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」、第7條約定：「本協議書於得標後列入契約」等語（見原審卷一第29頁），並為被上訴人所不爭執。從而中興大學依系爭契約第17條第1款前段、第4款及共同投標協議書第4條及第7條之約定，主張被上訴人應連帶給付按總督公司逾期日數計算之逾期違約金數額為契約總價之20%即8,936,000元，並無不合。
（四）被上訴人依民法第252條之規定，請求免除或酌減違約金，有無理由？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。立法意旨在於，違約金之數額，雖許當事人自由約定，然若約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，本法規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也。良以違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例、82年度台上字第2529號、102年度台上字第1606號判決參照）。經查：
1.系爭契約第17條逾期違約金之約定，係比照行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條之計算基準，此有工程採購契約範本在卷可憑（見原審卷一第180頁正反面），固堪認該條款有關逾期違約金之約定，應為一般工程契約採行之違約金標準。且該條第4款就違約金總額已約定以契約價金總額20%為上限，以避免處罰過重，其違約金之性質上屬於懲罰性違約金，目的在強制債務之履行，以確保債權之實現，足見中興大學主張系爭違約金之約定，其約定本身並無過高之虞，尚非無據。
2.中興大學主張：被上訴人逾期達1,412天，且完全未施工，其延誤履約情節重大，業經行政法院判決確定在案。伊為國立大學，為推廣教育而興建系爭工程，具有公益功能，因被上訴人延誤履約結果，導致伊無法如期使用系爭建築推廣教務而嚴重損及公益外，先前執行系爭工程所為之建築規劃設計、發包作業等全部白費，且依建築物價指數統計所示，國內建築成本自99年起即逐年高漲，堪認系爭工程日後再行發包，更將遭受增加建築成本之損害等語，提出中華民國不動產估價師公會全國聯合會不動產估價月刊106年2月號之建築工程類物價指數表影本為證（見原審卷二第34至40頁）。惟被上訴人抗辯：中興大學未施作系爭工程，因建築成本下降，將來再施作將因成本降低而獲利，故中興大學並無損害云云，玥鑫公司並抗辯：建築物價指數於開工日為96.98，至101年3月間為101，於105年1月又降為97.16云云，提出營造工程物價指數（總指數）銜接表為證（見原審卷二第20頁）。查依中興大學提出之建築工程類物價指數，99年之指數最低為101.75%，最高為105.69%，自100年1月間至106年1月間，其指數有高有低，最高在103年8月曾達110.59%，嗣又介於110.32%至103.29%之間，106年1月之指數則為106.73%，整體而言，建築物價指數確高於99年間；依玥鑫公司提出之營造工程物價指數（總指數）銜接表，營造工程物價指數於99年開工日為
96.78，其間103年最高達102.33，104、105年雖下降為
99.44、97.76，然106年1月至7月之累計平均指數已達9
9.41，整體而言，建築物價指數亦高於99年間，是中興大學主張：國內建築成本自99年起逐年高漲，堪認系爭工程日後再行發包，將遭受增加建築成本之損害等語，尚非無據。被上訴人抗辯：建築成本自系爭契約簽立以來逐年下降，中興大學將來重新發包必因節省成本而獲利云云，則非可採。又中興大學為建造系爭工程，因設計規劃招標等，業已支出委託技術服務費用等有關系爭工程規劃設計招標等費用（詳如後述），難認中興大學委由被上訴人施作系爭工程未支出任何費用，亦難認其未因被上訴人不履行債務而受有損害。況系爭逾期違約金，性質上屬於懲罰性違約金，目的在強制債務之履行，以確保債權之實現，觀諸兩造於98年12月31日簽訂系爭契約後，中興大學曾於99年1月28日發函通知總督公司開工，然總督公司以系爭無法施工事由遲不申報開工、進埸施作，嗣雖於99年11月29日申報開工，旋於99年12月9日解除契約，中興大學再於100年5月9日催告其進場施作未果，遂於100年5月30日通知將將其違約之情事刊登於政府採購公報，其仍拒不履行，顯因可歸責之事由，延誤履約期限，情節重大，系爭逾期違約金自不應免除，否則殆失其約定之意義。是總督公司請求依民法第252條之規定免除違約金，難認有據。
3.玥鑫公司復抗辯：中興大學早於100年5月30日即主張系爭工程停滯，執行進度落後，並依法刊登政府採購公報，斯時竟不解約，任由損害擴大，遲至105年1月4日始為解約之意思表示，縱被上訴人為遲延完工，中興大學亦與有過失，應予過失相抵或裁減違約金等語。查系爭契約第21條第1款就「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失」，於同款第5目約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」（見原審卷一第23頁反面），且如前所述，機關以此為據主張解約，並得依系爭契約第14條第3款第4目之約定，不發還廠商所繳納之履約保證金全部。準此，機關如已見廠商有延誤履約期限且情節重大之情事，本得速向廠商主張解約並沒收保證金，再另為發包尋第三人承接工程，以避免損害持續擴大，並完成系爭契約所欲達成之目的。就本件情形而言，中興大學早於100年5月30日通知總督公司將刊登政府公報時，依其確信即已得以可歸責於總督公司，致延誤履約期限情節重大為由，依系爭契約第21條第1款第5目之約定向總督公司主張解除契約，不能以總督公司嗣對該刊登公告之處分提起行政爭訟為由，推認總督公司是否違約情節重大應待法院認定。而中興大學若於100年5月間通知將刊登公報時同時解除系爭契約，當時總督公司履約尚未逾期，中興大學應得依系爭契約第14條第3款第4目及第21條第4款之約定不予發還系爭履約保證金，並以系爭履約保證金抵付為完成系爭契約所支付一切費用及所受損害，效力並及於玥鑫公司，其捨此不為，直至工程期限450日曆天於101年2月21日屆滿，復延至105年1月4日始對被上訴人主張解除系爭契約，並以該日為準計算逾期違約金，再向被上訴人請求給付，雖非無據，然顯係自行坐視損害擴大後，再以逾期違約金為由將此不利益加諸於被上訴人，當非兩造約定系爭契約第17條第1款、第4款之真意。併審酌中興大學為建造系爭工程，業已因設計規劃招標系爭工程，支出委託技術服務費用等有關系爭工程規劃設計招標等費用，且國內建築物價指數自99年起迄106年間，高低起伏，整體而言，106年間之建築成本確高於99年間，系爭工程日後再行發包，將遭受增加建築成本之損害，業如前述等情，認中興大學依系爭契約第17條第1款前段、第4款約定，所得請求之前揭按總督公司逾期日數計算之逾期違約金即8,936,000元，應予酌減至4,467,940元，始符合公平正義之原則；中興大學逾此範圍之請求，不應准許。
4.系爭契約第14條第3款就「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形」，於該款第6目約定未依契約約定期限履行契約之全部，其逾期違約金之金額，得自廠商處繳納之履約保證金扣抵。第17條第3款亦約定：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣除；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」（見原審卷一第18頁反面、第21頁反面）。而中興大學業於100年6月27日自臺灣新光商業銀行中港分行收取總督公司繳納系爭契約之履約保證金4,467,940元，為兩造不爭執之事實。從而中興大學得請求被上訴人連帶給付之4,467,940元逾期違約金，經依系爭契約第14條第3款第6款及第17條第3款之約定，以總督公司已繳納之履約保證金4,467,940元扣抵後，中興大學已無違約金可向被上訴人請求。從而，中興大學依系爭契約第17條第1款前段、第4款及共同投標協議書第4條等約定，請求被上訴人連帶給付逾期違約金4,468,000元，於法無據，應予駁回。
（五）總督公司反訴依系爭契約第21條第4款之約定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元，有無理由？
1.系爭契約第21條第4款約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關。」（見原審卷一第24頁），是總督公司依此約定請求中興大學給付系爭履約保證金之差額，其前提需系爭契約經中興大學自行或洽請其他廠商完成後，如扣除中興大學為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，以及中興大學若無洽其他廠商完成系爭工程之必要，仍應在扣除其為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後，有剩餘而產生差額者，始足當之。
2.總督公司雖主張：中興大學自伊於99年12月9日因系爭無法施工事由表示解約以來，遲不辦理重新發包，不曾催告伊進場，迄今亦未另為招標，甚於系爭工程籌建簽辦資料記載「擬先確定使用單位需求及規模」，倘中興大學有意施作系爭工程，僅須配合法規調整消防等設施即可，何須重新確認需求，可見中興大學無意繼續系爭工程，自無為完成系爭契約而支付費用之可言，亦無損害發生，故中興大學應依系爭契約第21條第4款約定將系爭履約保證金全部給付予伊云云，並援引中興大學106年3月17日之簽呈為證（見原審卷一第181頁）。惟中興大學否認之，並以前揭情詞置辯。
3.經查，系爭契約就逾期違約金之約定應酌減至4,467,940元，並經中興大學依系爭契約第14條第3款第6目、第17條第3款約定，以同額之系爭履約保證金扣抵後，已無餘額，業如前述。況總督公司於99年12月9日對中興大學解除系爭契約後，中興大學先於100年5月9日催告總督公司履行，總督公司仍拒不履行，中興大學再於100年5月30日發函通知總督公司將以可歸責於總督公司之事由，致延誤履約期限，情節重大，依法刊登於政府採購公報，總督公司仍執意不進場施工，業如前述，難認中興大學於99年12月間後，未催告總督公司進場施工，無意施作系爭工程。此外，中興大學抗辯：系爭契約係因可歸責於總督公司之事由而全部解除，目前經伊重新執行，依系爭契約第21條第4款之約定，履約保證金應待重新執行完成，經結算尚有剩餘時，始有退還餘額之問題，其條件尚未成就等語，業據提出中興大學106年3月17日簽呈為證（見原審卷一第181頁）。該簽呈之主旨記載：系爭工程於97年5月6日係遴選唐真真建築師事務所，因98年度建造已甚久，且因原設計之成果，已不符現有法令，擬請准予依契約規定辦理終止契約等語。其說明第3點記載：該校與唐真真建築師事務所於97年簽訂之契約，已依規定付款，即委託技術服務費用之「規劃設計」尾款部分等語；第5點記載：系爭工程用途擬先確定使用單位需求及規模，98年度原發包預算為5,000萬元以內，…預算辦理，則採A案。若金額高於原預算例如B、C、D案，擬重新辦理遴選委託技術服務建築師事務所等語；第6點記載：該次會議結論二有關系爭工程原設計之停車位、無障礙、消防、滯洪池及地質調查等需變更因應新法規，將請未來委託技術服務設計單位提具體方案因應等語；第7點記載：唐真真建築師事務所依據該次會議結論提送方案A及方案B費用均超過5,000萬元，故擬請准予依契約規定辦理終止契約等語。
第8點記載：本案因原設計成果之停車位、無障礙、消防、滯洪池及地質調查等法規因素，已不符現有法令，提與唐真真建築師事務所辦理終止契約關係等語（見原審卷一第181頁正反面）。足見中興大學並非無意繼續施作系爭工程，且因設計規劃招標系爭工程，業已支出相當之費用。至上開簽呈第5點記載：「系爭工程用途擬先確定使用單位需求及規模」，應係系爭工程原於97年5月間遴選唐真真建築師事務所規劃設計，因被上訴人違約全未進場施作，迄106年3月間時已將近10年，因時空變遷自有再次盤點確認使用單位需求及規模之必要，不能據此認中興大學已無意施作。總督公司主張：系爭工程未施作符合中興大學經營方針與利益，且中興大學為完成系爭契約，未支付任何費用，無損害發生，應返還差額即系爭履約保證金全額云云，委不足採。中興大學抗辯：總督公司依系爭契約第21條第4款請求之條件尚未成就等語，堪以採信。從而，總督公司依系爭契約第21條第4款約定，請求中興大學給付系爭履約保證金中400萬元，難認有據，不應准許。
（六）總督公司反訴依民法第179條規定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元，有無理由？總督公司主張：中興大學並未受有損害，且其顯無意繼續系爭工程，自無為完成系爭契約所支付之費用可言，工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，請求予以免除或酌減，並依民法第179條規定之約定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元等語，為中興大學所否認，並以：系爭契約就逾期違約金之約定並無過高，履約保證金經伊依約扣抵逾期違約金後，已無餘額，依系爭契約第14條第3款第6款、第17條第3款之約定，總督公司請求返還系爭履約保證金即屬無理由等語置辯。經查，系爭契約第17條第1款、第4款約定之違約金，性質上為懲罰性之違約金，目的在強制債務之履行以確保債權，客觀上並未過高，且被上訴人確有延誤履約，情節重大之情事，自不應予以免除，惟中興大學依該約定請求給付之逾期違約金數額8,936,000元過高，經本院認應酌減至4,467,940元始屬相當，而該4,467,940元違約金經中興大學依約以總督公司繳納之履約保證金扣抵後，已無餘額，業如前述，是自無總督公司所主張之逾期違約金過高，經予以酌減或免除後，中興大學仍受有不當得利之問題。從而總督公司依民法第252條規定請求酌減或免除違約金，再依民法第179條不當得利之規定，請求中興大學返還系爭履約保證金中之400萬元，不應准許。
四、綜上所述，中興大學本訴依系爭契約第17條第1款前段、第4款及共同投標協議書第4條等約定，請求被上訴人連帶給付逾期違約金4,468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；總督公司反訴依系爭契約第21條第4款約定、民法第179條之規定，請求中興大學給付400萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為中興大學及總督公司敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。中興大學及總督公司分別上訴，各指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
中興大學、總督公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 1 月 9 日